Sentencia Social Nº 706/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1203/2013 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Recurso nº 1203/13 -AC- Sentencia nº 706/14

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltmo.Sr. Magistrado

DON FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a seis de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 706 /14

En el recurso de suplicación interpuesto por 'CARRION FERNÁNDEZ, S.L.', contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CUATRO de los de CÓRDOBA en sus autos nº 982/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por 'Carrión Fernández, S.L.' y 'Transportes Democor, S.L.' contra Dña. Gema ; Dña. Petra ; Dña. Ariadna , Dña Eulalia , D. Leoncio y D. Rogelio ; Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y D. Luis Alberto sobre reclamación de recargo de prestaciones de Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30-9-10 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'Primero.-D. Aureliano (NIF NUM000 y NASS NUM001 ) trabajaba, con categoría profesional de conductor, para Transportes Democor, S.L. (CIF B-14568620 y CCC 14105281773) -empresa subcontratada (para movimientos de tierras) por Carrión Fernández, S.L. (CIF B-14510408 y CCC 14004538008), ambas dedicadas a la construcción- cuando sufrió un accidente de trabajo sobre las 9,30 horas del 14/11/03, a consecuencia del que falleció.

Se da la circunstancia de que en esta fecha el trabajador siniestrado era perceptor de una prestación por desempleo, habiendo sido dado de alta por la empleadora en la TGSS a las 11,37 horas.

Segundo.-Comunicado el accidente en el plazo reglamentario, LA DELEGACIÓN PROVINCIAL DE LA CONSEJERÍA DE EMPLEO Y DESARROLLO TECNOLÓGICO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA EMITIÓ INFORME EL 18/12/03 (EXPTE. NUM002 ) sobre el mismo -cuya copia obra en las Págs. 131 a 142 de autos, dándose aquí por reproducida-, en la que, entre otros extremos, consta:

1º).- Que el accidente fue grave y consistió en un golpeo y atrapamiento momentáneos del cráneo por elementos de equipo móvil de trabajo (camión-volquete) con resultado de herida inciso contusa en parte lateral izquierda externa de la cabeza y lesiones internas que ocasionaron la muerte del trabajador a los cinco días de haber ocurrido.

El agente material fue un camión-volquete marca DAF 85380, de tres ejes, matrícula 0539-CJM, dotado de caja en chapa y perfiles terminados en acero, basculante, con accionamiento hidráulico de elevación, propiedad de la empresa Democor, S.L.

La caja basculante es de la marca DANIMA, núm. de serie P·1008·04 y que dispone del marcado CEE (fecha: 9/5/03).

La fuente del accidente fue la excavadora mixta CASE·580·G, propiedad del autónomo D. Luis Alberto (NIF NUM003 ), que había sido contratado por Transportes Democor, S.L.

2º).- Que tuvo lugar en Córdoba, en la obra que Carrión Fernández, S.L. realizaba para la Junta de Compensación MA-7 en UA.Ma-7 (Carretera de Trasierra).

La obra se encontraba en fase de excavación y cimentación. El temporal de lluvias en esas fecha provocaba que la tierra al estar mojada se apelmazara y adhiriera excesivamente a las palas y a los volquetes de los camiones.

3º).- Que el accidentado se ocupaba de portear con el camión de su empresa las tierras procedentes de las excavaciones de la obra reseñada, al vacie.

El camión era cargado por la excavadora mixta CASE·580·G ( Luis Alberto ).

Las adherencias de tierra, como se ha dicho, eran frecuentes y difíciles de desprender, sobre todo para el volquete por lo que su conductor ( Aureliano , el accidentado) aculó su vehículo hasta el punto en que la máquina mixta tuviese el máximo acceso al interior del volquete con el brazo articulado provisto de cuchara para zanjas, de forma que quedaron ambos vehículos muy próximos y en línea recta.

Había soltado los pestillos que sujetan la compuerta trasera del volquete por su parte inferior, dejándola en libertad de giro, suspendidas de las bisagras situadas en las esquinas superiores de la misma.

Elevó el volquete hasta una inclinación próxima al máximo y, en esta posición el maquinista, utilizando la cuchara de abrir zanjas, comenzó a 'rascar' sobe el fondo del volquete, desprendiendo y haciendo caer la tierra mojada al suelo. La tarea resultaba menos efectiva de lo pensaron, ya que el brazo y la cuchara no llegaban al final del volquete, quedando gran parte de tierra adherida si no era directamente golpeada con la cuchara.

En un momento dado, el conductor del camión volquete ( Aureliano ), sin que el maquinista ( Luis Alberto ) se percatara, se asomó al volquete para ver como iba la operación, colocándose entre el lateral izquierdo y la compuerta trasera, que estaba suspendida de las bisagras y libre de giro. La máquina tocó sobre la compuerta, haciéndola columpiar hacía delante, golpeando en el lado derecho del cráneo del conductor accidentado y presionándolo momentáneamente contra la arista del lateral del volquete, produciéndole la fatal herida o brecha en el lado izquierdo de la cabeza.

4º).- Que la operación que ocasionó el accidente no había sido contemplada en su Evaluación de Riesgos por Transportes Democor, S.L. ni por Carrión Fernández, S.L. en el Plan de Seguridad aportado, en cuyo epígrafe dedicado al movimiento de tierras -el 1.2.4.1.- no se prevé los riesgos derivados de la limpieza de tierras del volquete con o sin excavadora, sólo se prohíbe trabajar o permanecer en el entorno del radio de acción de brazo de la máquina.

No obstante, en este mismo epígrafe si se indica que las maniobras de carga de camiones a cuchara serán dirigidas por el capataz, encargado o vigilante de seguridad.

5º).- Que las causas del accidente fueron:

La ausencia de coordinación por una tercera persona.

Un procedimiento no establecido ni en la evaluación de riesgos ni en el Plan de Seguridad de ambas empresas, e inseguro en la operación de limpieza que se llevaba a cabo.

Ausencia de hábitos de trabajo seguros, en general, de los trabajadores de la construcción.

Acción arriesgada del trabajador accidentado.

Tercero.-LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE CÓRDOBA LEVANTÓ ACTA DE INFRACCIÓN NÚM. NUM004 EL 16/06/04 (Págs. 125 a 129 de autos, al que se hace expresa remisión) a consecuencia del citado accidente, en la que, contiendo los mismos datos y relato fáctico que el anterior informe de la Conserjería, se concluyó lo siguiente:

- Que Carrión Fernández era responsable solidaria del siniestro acaecido por ser la empleadora y titular del acta (T. Democor, S.L.) una subcontrata en la ejecución de la obra donde tuvo lugar, según lo establecido en el art. 42.3 del R.D.Leg. 5/2000, de Infracciones y Sanciones del Orden Social, en relación con el 24.3º de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales .

- Que los hechos investigados infringen lo dispuesto en los arts. 4.2.d ) y 19.1 ET; en el 14.2 ., 24,1 a y 39.3 Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales ; 13.13 y 14 del R.D.Leg. 5/2000, de Infracciones y Sanciones Sociales; y Anexo II, nº 2.3 del RD 1215/1997.

Que constituyen una infracción grave, grado mínimo, conforme a lo dispuesto en el art. 39.3 RDleg. 5/2000.

Que en orden a los criterios de graduación de las sanciones, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 39.3 R.D.Leg. 5/2000 citado, no se han tenido en cuenta circunstancias algunas.

Que por ello se propuso la imposición de la sanción correspondiente por importe total de 1.502,54 €, de conformidad con lo preceptuado en el art. 40.2 del R.D.Leg. 5/2000.

Cuarto.-Esta Acta de Infracción fue recurrida y, tras el correspondiente Expte. núm. 232/04 de la Consejería de Empleo, se dictó resolución el 04/08/06 (Págs. 81 a 84, dándose aquí por reproducida) en la que se resolvió:

Dejar sin efecto la propuesta del acta de infracción, ordenando el archivo del expediente.

En los fundamentos de derecho, apartado segundo, se pone de manifiesto que hay defectos formales y de tipificación porque los preceptos relatados en el acta no guardan relación con sus hechos, debiendo de haberse hecho referencia a los arts. 12.13 y 13.7 y 8 del R.D.leg. 5/2000 y porque se habla de que la conducta relatada se haya tipificada en el art. 12.16.f) del mismo texto sin especificar a que conducta se refiere.

Quinto.-A instancia de la Inspección de Trabajo, -que le remitió escrito de iniciación de expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, siendo recibido el 26/06/04-, el INSS inició el correspondiente expediente contradictorio el día 22/02/07.

De conformidad con el dictamen propuesta del EVI de 22/04/08, EL DÍA 23/03/09 DICTÓ RESOLUCIÓN (EXP. DE REF. NUM005 ) -cuya copia obra en las Págs. 89 a 94 y se da por reproducida-, aunque se reseñarán los siguientes extremos:

HECHOS:

1.- Después de relatar el accidente de la forma ya expuesta, ' (...) El maquinista comenzó a rascar sobre el fondo del volquete con la cuchara de abrir zanjas, desprendiendo y haciendo caer la tierra mojada al suelo, cuando el trabajador accidente salió del camión y se colocó en el lateral izquierdo y la compuerta trasera del volquete -que estaba suspendida de las bisagras y libre de giro- y el maquinista, que no se había percatado de esto, tocó la compuerta que se columpió hacía delante, golpeando el lado derecho de la cabeza del conductor -que no llevaba casco- que dio contra la arista lateral del volquete, falleciendo en el hospital 5 días después.'

2.- ' Que el accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar a las siguientes prestaciones:

PRESTACIÓN CUANTÍA E. ECONÓMICOS

VIUDEDAD 758,35 € 14-06-2004

ORFANDAD 699,93 € 14-06-2004

AUXILIO DE DEFUNCIÓN 30,05 €

TANTO ALZADO 16.039,69 €

Para las que se propone en su escrito de iniciación un recargo del 50% (...).'

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

(...)

Segundo.- ' El procedimiento se suspendió en inicio, con conocimiento de las partes, al alegarse por la empresa que el acta de la Inspección de Trabajo en la que se basa para iniciar el procedimiento de recargo había sido anulada (...), por lo que hubo de solicitarse de la Inspección Informe al respecto, que ha sido emitido con fecha del 05/2009, y en el que se determina que el acta levantada fue anulada por defecto de forma, dejando como válidos los hechos qu+e motivaron el accidente de trabajo y las infracciones consiguientes, por lo que el recargo de las prestaciones como una consecuencia de los mismos debe de mantenerse en todos sus términos.'

Tercero.- ' De conformidad con lo dispuesto en el art. 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre ) y en el art. 42.3 del R.D.Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE del 8), se significa la responsabilidad solidaria de las empresas.'

Cuarto. - ' De las actuaciones practicadas se deduce la relación de causa-efecto existente entre la omisión de las medidas de seguridad, con infracción de los preceptos que se mencionen en los hechos de esta resolución, y el accidente acaecido, (...) el accidente se produjo debido a que hubo una ausencia de coordinación de las operaciones por terceras personas, situadas fuera del radio de acción del brazo de la máquina y con visibilidad suficiente, imprudencia del trabajador, derivada del exceso de confianza que le hizo cometer una acción arriesgada que le produjo la muerte. Por lo que resulta exigible la responsabilidad a que alude el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , para los supuestos de trabajo producidos por máquinas, artefactos o, en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad, o las de adecuación del personal al trabajo encomendado, siendo tal responsabilidad imputable a la empresa de la que el trabajador dependía (...).'

(...)

RESUELVE:

' 1º Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Aureliano fecha: 14-11-2003.

2º Declarar, en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social que se relacionan en el punto 2 de los hechos de esta resolución, derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en un 50% con cargo exclusivo a las empresas responsables solidarias TRANSPORTES DEMOCOR, S.L. y CARRIÓN FERNÁNDEZ, S.L. (...).

3º Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esas empresas respecto de las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro (...).'

Sexto.-Notificadas y disconformes, las empresas presentaron su reclamación administrativa previa, pero fueron desestimadas en resolución de 20/05/09.

Séptimo.-La forma en la que estaban limpiando de barro el volquete el día del siniestro es la habitual en casos similares, llevándola a cabo el maquinista de la pala o excavadora solo. El conductor del camión normalmente no se baja de su vehículo.

El fallecido le pidió a Luis Alberto que le limpiara el volquete ese día y, en vez de quedarse en su cabina una vez arrimaron los vehículos, decidió asomarse -sin llevar casco- a ver como iba la operación.

El campo de visión del maquinista no era completo.

No había ningún tercero dirigiendo u organizando la operación.

Octavo.-El día 04/11/05 se dictó sentencia en el Juicio de Faltas 19/05 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Córdoba -tramitado contra D. Luis Alberto (autor de una imprudencia) Carrión Fernández, S.L. y Transportes Democor, S.L. (responsables civiles subsidiarios) y una Cías. de seguros como responsables directos- se dictó sentencia absolutoria, que es firme, cuya copia obra en autos como Doc. 6 del ramo de Carrión Fernández, a la que se hace expresa remisión.

Noveno.-El día 25/05/09 se dictó sentencia en el Procedimiento Ordinario 645/2008 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Córdoba -tramitado a instancia de la viuda y los hijos del trabajador fallecido contra las empresas mencionadas- se dictó sentencia condenatoria por un total de 99.645,39 € de principal (responsabilidad civil derivada del accidente de que también trae causa este juicio). No consta que sea firme y su copia obra en autos como Doc. 7 del ramo de prueba de Carrión Fernández, S.L.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23 de marzo de 2009 se impuso con carácter solidario un recargo de prestaciones del 50% por el accidente mortal sufrido por el trabajador en fecha 14 de noviembre de 2003, a las empresas'Carrión Fernández SL' y 'Transportes Democor SL'.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Córdoba de 30 de septiembre de 2010 estimó parcialmente las demandas entabladas por las empresas responsables, limitando el recargo impuesto a las mismas, a un 40%.

Frente a aquella sentencia se alza en suplicación la empresa 'Carrión Fernández SL', aduciendo varios motivos al efecto. la sentencia se dictó previamente a la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el 11 de diciembre de 2011, lo que determina la necesidad de aplicar en el caso examinado el régimen de recursos previsto por la anterior Ley de Procedimiento Laboral, conforme a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda, apartado 2 de la misma.

SEGUNDO.-Se plantea el recurso en primer término al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 44.2 de la ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con el artículo 14 de la OM de 18 de enero de 1996, y Anexo del Real Decreto 286/2003 de 7 de marzo . Considera producida la caducidad del expediente de recargo de prestaciones seguido por transcurso del plazo de 135 días señalado al efecto, no habiéndose observado las formalidades legales del expediente administrativo y habiéndose prolongado en exceso el plazo de suspensión de tres meses acordado dentro de aquél.

Resulta destacable en este orden de cosas que no se concretan adecuadamente las fechas entre las que considera transcurrido el plazo que aduce, limitándose a poner de relieve una prolija relación de las correspondientes a las distintas incidencias del expediente administrativo seguido, no pareciendo tampoco correcta alguna de las mismas, como ocurre con la relativa al levantamiento del acta de infracción. En cualquier caso, la cuestión planteada ha sido resuelta reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentido contrario al puesto de relieve por la recurrente. Entre las últimas sentencias dictadas al respecto, puede citarse la dictada por el Tribunal Supremo en fecha 12 de noviembre de 2013 , que también hace referencia a la cuestión posteriormente planteada de la prescripción de la acción de recargo: ' Sucede, sin embargo, que dicha doctrina ha sido modificada por nuestra más reciente STS/IV, Sala General, de 17/7/2013 (RCUD 1023/2012 ) a la que ahora debemos atenernos y que, por otra parte, no es tampoco coincidente con la doctrina de la sentencia recurrida.

En esta nueva STS de 17/7/2013 se insiste en que la superación de los 135 días a que se refiere el artículo 14 de la OM de 18 de enero de 1996, como plazo máximo para resolver los procedimientos de oficio por el INSS, no determina la caducidad del expediente administrativo sino que simplemente determina que se puede considerar resuelto el expediente por silencio administrativo negativo. Y añade, y esta es la nueva doctrina que concierne a nuestro caso, lo siguiente:

'Habrá de estarse, por tanto, a la regla que fija el plazo para resolver, a la que ya nos hemos referido, si bien no para entender caducado el expediente, sino para entenderlo resuelto por silencio.

Alcanzado el plazo máximo de 135 días hábiles del art. 14.1 de la OM de 1996, desde el acuerdo de iniciación del procedimiento o desde la recepción de la solicitud de iniciación del interesado (el trabajador o sus beneficiarios), se entenderá resuelto el expediente en sentido negativo y, por consiguiente, se reiniciará el cómputo del plazo de prescripción del derecho, que había quedado interrumpido con la incoación de aquél. Todo ello sin perjuicio de que la Entidad Gestora pudiera acordar, en su caso, la ampliación del plazo con arreglo a lo que permite el art. 14.2 de la OM y los arts. 42 y 49 LRJAP -PAC.

Ello no se contradice con la obligación de resolver que tenga el INSS con arreglo al propio art. 14.3 de la OM, en consonancia con el art. 44 LRJAP -PAC. Nada impide el mantenimiento de la eficacia de la resolución expresa posterior si se mantienen las circunstancias de vigencia del derecho. Así ocurrirá si en el momento en que el INSS dicta la resolución expresa imponiendo el recargo no se ha agotado el plazo de prescripción reiniciado o si éste se ha visto interrumpido de nuevo por la reclamación del interesado, por la existencia de un procedimiento judicial o sancionador ( STS de 12 de marzo de 2007 -rcud. 4099/2005 -) o, incluso, por la apertura de un nuevo expediente de reconocimiento de prestaciones diferentes. Todos ellos actuarán como mecanismo de interrupción de la prescripción y, en consecuencia, ningún impedimento habría en volver a instar la fijación del recargo. Como decíamos en la STS de 18 de octubre de 2007 (rcud. 2812/2006 ), cuando la resolución administrativa no se dicta en plazo el interesado no pierde el derecho, pudiendo acudir a los tribunales tras entender desestimada su pretensión por silencio administrativo.

La finalidad del plazo de 135 días es permitir al trabajador reaccionar ante la falta de respuesta en un procedimiento que tiene por finalidad dotarle de una mayor protección y resarcirle por la contingencia profesional acaecida.

Lo que se indica es que el tiempo de interrupción de la prescripción no puede quedar sometido a la mera inactividad administrativa cuando la ley establece tanto el citado principio de impulso procedimental, como las consecuencias de la falta de resolución en plazo'.

Por otra parte, la STS/IV, de 19/7/2013 (RCUD 2730/2012 ) reitera esta nueva doctrina, precisando lo siguiente: ' En efecto, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo'. Y añade, respecto a esto último, que la interrupción del plazo de prescripción se mantiene hasta que la declaración de la prestación de base que es objeto de recargo sea judicialmente firme (en caso de que se hubiera impugnado). Concreta además que, una vez iniciada la prescripción, existen 'diversos supuestos interruptivos', entre ellos, 'el del procedimiento sancionador con la resolución de la alzada'. Y afirma, finalmente, que entre todos esos posibles motivos de interrupción de la prescripción, debe escogerse el que produce 'el efecto interruptivo más favorable para el interesado'. Conviene recordar también que el art. 43.2 LGSS establece que 'la prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil (...)' y que el art. 43.3LGSS determina que 'en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite (...)'.'

No cabe en consecuencia sino la desestimación del motivo de suplicación, puesto que cualquiera que sea el cómputo de fechas que se adopte respecto del transcurso del plazo establecido para la tramitación del expediente, el mismo no afecta al derecho de las partes para reclamar lo que estimen adecuado a su derecho.

TERCERO.-Plantea un segundo motivo de recurso por la misma vía procesal, aduciendo la infracción del artículo 43.1 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social , considerando prescrito el expediente de recargo de prestaciones.

Computa a tal efecto el periodo transcurrido entre la muerte del trabajador y la resolución administrativa que vino a imponer el recargo.

Debe desestimarse igualmente el expresado motivo, ya que no puede entenderse transcurrido el plazo de 5 años legalmente previsto cuando el mismo es computable a tenor de la doctrina jurisprudencial establecida en el anterior fundamento jurídico, no desde la fecha del accidente sino desde al menos la fecha inicial de efectos de la prestación, que a tenor de lo recogido en la resolución de 23 de marzo de 2009 que impone el recargo de prestaciones, tuvo lugar en fecha 14 de junio de 2004 respecto de las prestaciones de viudedad y orfandad reconocidas. En cualquier caso, es la fecha de la resolución de recargo la que deberá computarse a efectos prescriptivos y no la de notificación de la misma, que sobre no constar en las actuaciones recogida como elemento probado, depende de factores ajenos a la propia actividad administrativa. Por otra parte, aún habría de descontarse del expresado plazo por sus efectos interruptivos, la duración del trámite del expediente administrativo seguido por recargo de prestaciones, o el correspondiente al ejercicio de una acción penal que aparece mencionada en las actuaciones, lo que se revela como innecesario a la vista de la claridad de la apreciación expuesta.

CUARTO.-Recurre igualmente la empresa al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , considerando producida la infracción del artículo 123 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social . Considera la imposibilidad de que se le imponga responsabilidad alguna en relación a un trabajador cuya contratación desconocía, basándose en una acta de infracción que fue anulada, habiéndosele causado indefensión al no dársele respuesta respecto a las alegaciones sobre el fondo formuladas por la empresa.

El accidente tuvo lugar al resultar golpeado el trabajador en el cráneo por el portón trasero del volquete que manejaba por cuenta de 'Transportes Democor SL', cuando procedía a comprobar que el interior del mismo quedaba adecuadamente limpio de restos adheridos de tierra húmeda que dificultaban las tareas de movimiento de tierras que se llevaban a cabo. A tal fin, había solicitado a D. Luis Alberto que con la cuchara articulada de la máquina excavadora que manejaba como trabajador autónomo, procediera a la limpia de tales restos del volquete, que había colocado en elevación máxima para facilitar la labor. El portón trasero del volquete giraba sobre los pernos de sujeción superiores, habiendo sido liberado de los inferiores para vaciar su carga. En uno de los movimientos de la máquina que limpiaba, dicho elemento móvil golpeó en la cabeza al trabajador.

No se acredita la formación del trabajador en una labor como la desempeñada, máxime si se tiene en cuenta que había iniciado su actividad en la misma mañana del accidente, el cual tuvo lugar poco después del comienzo de la jornada. Dicha tarea además no debió realizarse en la forma expresada, dada la evidente peligrosidad del sistema empleado, que implicó el uso de maquinaria pesada para labores de limpieza sin supervisión alguna y en circunstancias de limitación de la visión del conductor de la máquina excavadora, que no podía determinar la ubicación física del trabajador en cada momento. Este por su parte había de controlar de alguna manera la efectividad de la operación de limpieza, lo que se hizo sin observancia de medida alguna de seguridad, señaladamente la interrupción de la acción de la maquinaria actuante, y la determinación de unos criterios de seguridad de circulación en la zona de trabajo.

No se ha propuesto por la recurrente modificación alguna del relato de hechos probados, de los que deberá partirse en cualquier caso. Siendo ello así, no hay razón alguna para considerar la indefensión que se aduce por la anulación del acta de infracción levantada, máxime si se tiene en cuenta que la decisión fue adoptada por razones puramente materiales por parte de la Consejería de Empleo, ante la producción de error en la tipificación de las conductas descritas, no haciéndose pronunciamiento alguno relativo a la justeza o adecuación de la descripción de hechos formulada. No debe olvidarse tampoco que existen otros elementos que permiten establecer la determinación de las circunstancias que dieron lugar al accidente, como el propio informe emitido por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía que se cita en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia.

Debe recordarse en este punto que no es precisa la existencia de una previa acta de infracción para la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad, según resulta de lo dispuesto en el artículo 27 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social.

QUINTO.-La situación producida en la realización de la actividad resulta plenamente calificable como incumplidora de la normativa de seguridad, pudiendo señalarse al efecto lo establecido por el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. Establece el mismo en su Anexo II nº 2, respecto de las condiciones de utilización de equipos de trabajo móviles, automotores o no, que ' (...)

2. Cuando un equipo de trabajo maniobre en una zona de trabajo, deberán establecerse y respetarse unas normas de circulación adecuadas. 3. Deberán adoptarse medidas de organización para evitar que se encuentren trabajadores a pie en la zona de trabajo de equipos de trabajo automotores.'.

No consta en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia la concurrencia de las circunstancias de vigilancia que pone de relieve la empresa recurrente, ni la prohibición de actividad del trabajador accidentado, no pudiendo por lo tanto ser tenidas en cuenta a estos efectos valorativos de la gravedad de su conducta; como tampoco las referidas a la eventual experiencia de aquél en la realización de su tarea.

SEXTO.-En lo que se refiere a la responsabilidad solidaria de la empresa recurrente, la misma subcontrató con 'Transportes Democor SL' para la que desempeñaba su actividad el trabajador accidentado la realización de las tareas de transporte de tierras procedentes de las excavaciones que efectuaba 'Carrión Fernández SL', constituyendo sin duda tal actividad parte del objeto propio de la propia empresa principal, dedicada a tareas de construcción. Le resulta por lo tanto aplicable lo dispuesto en el artículo 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social de 2000 , cuando señala que ' 3. La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal.'. Ello en relación con el precepto expresado de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales cuando manifiesta que ' 3 . Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.'.

SEPTIMO.-Solicita en forma subsidiaria en el mismo motivo la reducción del recargo al 30%, dada la concurrencia de culpas que con evidencia se aprecia en el supuesto de autos. No puede admitirse la alegación formulada, al ser claro que la tarea no se efectuó en adecuadas condiciones de seguridad, constituyendo sin embargo una labor cuya peligrosidad era evidente.

En puridad, la mayor parte de los elementos que se establecen como valorativos a estos efectos han sido rechazados en anteriores motivos de recurso o bien resultan inaplicables, como la mención que ahora se efectúa a la gravedad de la falta apreciada por el acta de infracción revocada. Resulta por el contrario de lo actuado la realización de un trabajo en las condiciones en las que habitualmente se efectuaban por parte del trabajador, para el que no se habrían observado las mínimas exigencias de seguridad establecidas para la realización de una actividad tan evidentemente peligrosa como la descrita, por lo que la consecuencia no puede ser sino la del establecimiento de la responsabilidad de la empleadora. La misma debe mantenerse no obstante en el grado del 40 % señalado por la sentencia de instancia, cuya cuantía no ha sido impugnada por los familiares del trabajador afectado, y que vino a tener en cuenta el grado de imprudencia apreciable en su conducta. Todo ello conforme a los criterios determinados por el artículo 123 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social , apreciada la gravedad de los hechos y de las consecuencias derivadas de la actuación empresarial.

Debe confirmarse en consecuencia la sentencia dictada en instancia, previa desestimación del recurso de suplicación frente a ella interpuesto.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'Carrión Fernández SL' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Córdoba de 30 de septiembre de 2010 en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente y de la empresa 'Transportes Democor SL' frente a Dña. Gema ; Dña. Petra ; Dña. Ariadna , Dña Eulalia , D. Leoncio y D. Rogelio ; Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y D. Luis Alberto en reclamación de recargo de prestaciones de Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificando del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Se acuerda la imposición de costas a la recurrente comprensivas de honorarios de letrado o Graduado Social de la parte contraria por importe de 600 euros.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1203- 13, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a.