Sentencia Social Nº 706/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 452/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00706/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33004 44 4 2015 0000029

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000452 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000018 /2015

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE:ROZONA CENTRO DE FORMACION S.L.

ABOGADO:MAGDALENA RODRÍGUEZ LADREDA

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDOS: Manuela , Mº FISCAL

ABOGADO:RAMON MANUEL TRIGUERO ESTEVEZ

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 706/16

En OVIEDO, a treinta y uno de Marzo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias compuesta por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 452/2016, formalizado por la Letrada MAGDALENA RODRÍGUEZ LADREDA, en nombre y representación de ROZONA CENTRO DE FORMACION S.L., contra la sentencia número 213/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de Avilés en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 18/2015, seguidos a instancia de Manuela frente a MINISTERIO FISCAL y ROZONA CENTRO DE FORMACION S.L., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Manuela presentó demanda contra el MINISTERIO FISCAL y ROZONA CENTRO DE FORMACION S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 213/2015, de fecha quince de Mayo.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La demandante, Dª Manuela , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa demandada, Rozona Centro de Formación S.L, el 5 de octubre de 2004 en virtud de sucesivos contratos de duración determinada y desde el 17 de septiembre de 2009 mediante contratos para la realización de trabajos fijos discontinuos. Los trabajos periódicos de carácter discontinuo a realizar han consistido en impartir cursos de formación dentro de la actividad cíclica intermitente de formación de las empresas, con una duración aproximada de nueve meses al año.

En el informe de vida laboral de la actora figura que prestó servicios por cuenta de la demandada en los siguientes periodos desde el 5 de octubre de 2004:

EMPRESA FECHA DE ALTA FECHA DE BAJA

ROZONA CENTRO DE FORMACION SL 05-10-2004 31-12-2004

ROZONA CENTRO DE FORMACION SL 10-01-2005 22-06-2005

ROZONA CENTRO DE FORMACION SL 01-08-2005 31-08-2005

ROZONA CENTRO DE FORMACION SL 19-09-2005 21-12-2005

ROZONA CENTRO DE FORMACION SL 09-01-2006 23-06-2006

ROZONA CENTRO DE FORMACION SL 11-09-2006 21-12-2006

ROZONA CENTRO DE FORMACION SL 08-01-2007 22-06-2007

ROZONA CENTRO DE FORMACION SL 17-09-2007 20-06-2008

ROZONA CENTRO DE FORMACION SL 18-09-2008 17-06-2009

ROZONA CENTRO DE FORMACION SL 17-09-2009 17-06-2010

ROZONA CENTRO DE FORMACION SL 20-09-2010 24-06-2011

ROZONA CENTRO DE FORMACION SL 14-09-2011 22-06-2012

ROZONA CENTRO DE FORMACION SL 17-09-2012 21-06-2013

ROZONA CENTRO DE FORMACION SL 16-09-2013 20-06-2014

Su categoría profesional es la de profesora titular, su centro de trabajo en la calle Carreño Miranda 2 de Avilés y resulta de aplicación a la relación laboral el IX Convenio Colectivo Nacional de centros de enseñanza privada de régimen general o enseñanza reglada sin ningún nivel concertado o subvencionado.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés se dictó sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014 en los autos 527/2014, seguidos a instancia de Dª Manuela contra Rozona Centro de Formación S.L, en cuyo hecho probado primero se recoge que el salario diario de de la actora es de 48Ž70 euros, y en el hecho probado tercero lo siguiente: 'Durante el periodo de duración de dicho contrato la diferencia entre el salario que percibió la actora y el que le correspondía percibir conforme al Convenio Colectivo de aplicación, en función de su jornada (26 horas de septiembre 2013 a 7 de enero 2014, 20 horas de 8 de enero a 25 de marzo de 2014 y 16 horas de 26 de marzo a 16 de junio de 2014) fue de 311Ž54 euros.'

Constan en autos nóminas de la actora de diciembre 2013, mayo 2014 y del 1 al 20 de junio de 2014, en las que figuran los siguientes salarios brutos:

Diciembre 2013 (30 días): 1.768

Mayo 2014(30 días): 1.088

Junio 2014 (20 días): 816

TERCERO.- El día 21 de noviembre de 2014 la actora recibió comunicación de la parte demandada mediante la que se le notifica la extinción de su relación laboral, con el siguiente contenido:

'Por la presente, la administración de la empresa le comunica que ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo, con efectos del día de hoy, 22 de septiembre de 2014, en base a las facultades que a la misma se le reconocen en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , para proceder a un despido disciplinario.

Nos vemos obligados a tomar esta decisión en base a los siguientes motivos: incumplimiento de las obligaciones de fidelidad, diligencia y lealtad, así como de aquellas obligaciones exigibles en cumplimiento de los intereses empresariales, entre los que se encuentra la prohibición de la concurrencia por parte de los empleados.

Esta trasgresión de la buena fe contractual se ha manifestado al hallarse usted formando parte del cuadro de profesores del Centro de Formación 'FSP' (Formación Sanitaria del Principado), competencia de esta empresa sito en la ciudad de Oviedo y puesto en marcha por la ex-directora de esta empresa, Rozona Centro de Formación, Doña Filomena , mientras ella era aún Directora de esta empresa y usted personal docente.

Hay que añadir a lo anterior, que usted ha colaborado además, con la homologación del Centro FSP por la Consejería de Educación, proporcionando la documentación necesaria para la autorización por dicha administración del cuadro de profesores de dicho Centro. Situación que esta empresa ha tenido que conocer a través de la oportuna vista del expediente de homologación de dicho Centro con fecha 16 de Septiembre de 2014, cuando se nos ha dado acceso al mismo. Pues por su parte (igual que por parte de Filomena ) los hechos se han producido en secreto y con ocultación a esta empresa, como ex obvio, dado que usted misma es consciente de la gravedad de los hechos, ya que vulnera la prohibición de concurrencia que establece el art. 21.1.ET y el art. 5 d) de dicho Texto legal .

A lo anterior, que ya constituye de por si una situación de grave deslealtad hacia esta empresa y sus intereses, hay que añadir el hecho de que usted durante las últimas semanas de clases, del curso académico 2013/2014 y en concreto el día 20 de junio del presente, se dedicó a difundir entre sus alumnos la idea falsa de que peligraba seriamente la realización de sus prácticas, que debían iniciarse a partir de Septiembre del curso siguiente lo que implicaba que no podrían concluir sus ciclos y obtener sus títulos académicos correspondientes y ello debido a la salida del centro de la entonces directora Filomena y el cambio del equipo de dirección. Manifestando con ello la incapacidad de la empresa de cumplir sus obligaciones con los alumnos.

Debido a tal Falsedad los alumnos se alertaron y acudieron a la Recepción del Centro y a la entonces Directora para saber en que consistía el problema. También han estado acudiendo al Centro a lo largo del verano preocupados por la situación de sus prácticas. Esto llamó la atención a la nueva directora del Centro, quien informó de la problemática a la Administración de la empresa, por lo que, con fecha 11 de Agosto, tras preguntar al personal de Recepción que trabajó durante las fecha de los hechos, se supo que la causante de dicha problemática había sido usted, si bien aún no se comprendía por que lo hizo.

Por otro lado, tras el cese de la Directora Filomena junto con el de Palmira (una de las personas de confianza de Filomena en el Centro) y tras diversas averiguaciones, se supo que ambas 'dejaban' el Centro para poner en marcha un proyecto propio. El proyecto consistía efectivamente en la puesta en marcha de un Centro de Formación Profesional de la Rama Sanitaria, es decir, que hiciera la competencia a Rozona Centro de Formación.

Para comprobar quien había formado parte de dicho proyecto, se solicitó con fecha 29 de julio a la Consejería vista de Expediente de homologación del centro FSP, lo cual tuvo lugar el día 16 del presente mes, pudiendo observar y entender efectivamente, que dicho comportamiento desleal de usted y sus difamaciones contra esta empresa, se debían a que usted formaba parte de la plantilla docente del nuevo centro montado por la exdirectora. Siendo en beneficio de su nuevo proyecto, el acto de desprestigiar entre los alumnos al Centro Rozona Formación.

Debe usted saber que dicha falta está tipificada como causa justificada de despido, en el artículo 54.1 y 52 2 d) del ET , sancionable como tal en virtud del art. 90 del Convenio Colectivo aplicable (IX Convenio colectivo nacional de centro de enseñanza privada de régimen general o enseñanza reglada sin ningún nivel concertado o subvencionado).

Por ello podrá, contra la referida sanción, recurrir ante el Juzgado de lo Social en el plazo de 20 días contados a partir de la recepción de la presente sin perjuicio del recibo de la liquidación que por saldo y finiquito le corresponde, y que se encuentra a su disposición e las oficinas de esta empresa a partir del día de hoy.

La extinción de la relación laboral de la actora fue con efectos al 21 de noviembre de 2014.

CUARTO.- Por la Consejería de Educación, Cultura y Deporte del Principado de Asturias se dictó resolución de 22 de julio de 2014 autorizando la apertura y funcionamiento del Centro de Formación Profesional Específica 'Formación Sanitaria del Principado S.L' en Oviedo.

La demandante figura en el cuadro de profesores que fue presentado para obtener la homologación del Centro de Formación Sanitaria del Principado y entre la documentación aportada estaban incluidos sus títulos académicos. Figuraba como profesora del módulo 'Formación y orientación laboral' de 65 horas de duración y con 3 horas a la semana y del módulo 'Administración, gestión y comercialización en la pequeña empresa' de 95 horas de duración y con 4 horas semanales, ambos a impartir en horario de tarde.

La demandante no imparte estos módulos en el centro de trabajo de la demandada, en el que tiene un horario de mañana.

QUINTO.- En el curso 2014/2015 la actora no figura en la ficha pedagógica del CFPE Rozona de Avilés, y tampoco aparece en los horarios de los grupos de alumnos ni en los horarios individuales del profesorado del Centro.

SEXTO.- El día nueve de octubre de dos mil catorce la actora presentó demanda frente a la empresa demandada sobre despido y cantidad dando lugar a los autos nº 527/2014, en lo que, tras haberse allanado la parte demandada a la pretensión de despido formulada, se acordó la continuación con respecto a la reclamación de cantidad. Se dictó sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014 en la que se acuerda: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Manuela frente a la empresa ROZONA CENTRO DE FORMACIÓN S.L, debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.334Ž24 euros, más el 10% de interés por mora devengado desde la fecha de celebración del acto de conciliación.'

SÉTIMO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

OCTAVO.- La actora presentó papeleta de conciliación el día 5 de diciembre de 2014 y el acto de conciliación celebrado el 23 de diciembre de 2014 terminó con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Manuela frente a la empresa ROZONA CENTRO DE FORMACIÓN, S.L., debo declarar y declaro despido improcedente la extinción del contrato de la demandante acordada por la demandada con efectos al 21 de noviembre de 2014, imponiendo a la demandada la obligación de estar y pasar por esta declaración y condenando a la demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir a la trabajadora o abonarle la indemnización de 21.129,63 euros, y en el caso de que opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente resolución a razón de un salario diario de 49,79 euros, con la advertencia de que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión.'.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ROZONA CENTRO DE FORMACION S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de febrero de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 2 de Avilés de 15 de mayo de dos mil quince estimó en parte la demanda formulada por la trabajadora, calificando como despido improcedente el cese acordado por la empresa ROZONA CDE FROMACION S.L. el día 11 de noviembre de 2014, con los efectos legales asociados a esta legal declaración.

Frente a la misma se alza en Suplicación la representación letrada de la parte demandada, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para postular, en un primer motivo, que se revise el relato fáctico y censurar, en el segundo, la vulneración de los Arts. 5.d ), 21.1 , 54.1 y 54.2.d) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, solicitando, en definitiva, que se absuelva a la entidad demandada de los pedimentos de la contraparte.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso, formulado al amparo del Art. 193.b) de la L.R.J.S ., se dirige a la revisión del relato histórico de instancia, en concreto de los ordinales primero, tercero, cuarto y quinto con el fin de realizar diversas precisiones y la adición de nuevos párrafos.

De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente L.R.J.S . y de la que viene siendo una interpretación jurisprudencial pacífica ( SSTS de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ), se desprende que, para que prospere la revisión fáctica propuesta por las partes, es necesario ajustarse a las siguientes las reglas básicas:

1) Debe indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba permitidos por la ley procesal y que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica.

2) Se tiene que tener en cuenta, además, que el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

3) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la L.R.J.S .

4) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

A la luz de la doctrina expuesta este motivo impugnatorio no puede ser acogido, en primer lugar, porque junto a la cita de los documentos y pericias en que se apoya la pretensión revisora ( art. 196.3 de la L.R.J.S .: 'También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión'), y la precisa especificación de la modificación que se pide, con la redacción definitiva del texto alternativo propuesto tras la supresión o para la adición de parte del relato fáctico cuestionado, toda revisión de hecho probados ha de venir acompañada de la oportuna argumentación ( art. 194.2 de la L.R.J.S . 'En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'), y en el presente caso la recurrente no cumple con todos estos requisitos, pues en vez de proceder a una concreta y pormenorizada identificación de los medios probatorios en los cuales basa su petición y con su análisis ofrecer las razones que justifiquen la pertinencia de la modificación, se limita a su cita genérica por el lugar de su localización en los autos -así por ejemplo para el ordinal tercero 'documentos obrantes a los folios 163 a 168, y 169 a 176 ambos inclusive; para el hecho cuarto, folios 2003 a 213 y 228 a 230, o bien 'que el horario que impartía la actora en la empresa se imparte en horarios de mañana y tarde según consta en el DOC folios 266 a 325); en fin para el hecho probado quinto 'en base a los documentos 163 a 167 y 266 a 305- con olvido de que la remisión a bloques documentales está vetada, tal y como ha indicado la jurisprudencia ( STS 22 de marzo de 2002 ), de modo que, para que prospere la revisión fáctica con cita de prueba documental, como es el caso, debe hacerse una remisión al documento de forma concreta y pormenorizada e incluso a determinada parte de dicho documento, en los casos de que el mismo sea de gran extensión, no pudiendo en ningún caso la Sala auxiliar a la parte en la construcción de un recurso defectuoso en su formulación.

La misma suerte adversa debe seguir la revisión del primero de los ordinales. La razón para desestimar este motivo es que el documento alegado como revisorio - un informe de vida laboral unido a los folio 306 y 307- constituye un elemento probatorio que ya ha sido valorado por la juzgadora de instancia, según se deduce de los autos y expresamente significa en el párrafo segundo del fundamento de derecho tercero, siendo cosa sabida que la revisión no puede basarse en los mismos documentos de que se valió el Juzgador 'a quo' para establecer el hecho combatido, ya que aquellos han sido valorados y apreciados conjuntamente con el resto de las pruebas practicadas, en uso de las facultades que en tal sentido le reconoce al juzgador el Art. 97 de la L.R.J.S ., según es de ver en reiterada doctrina de suplicación, de las que son exponentes, entre otras muchas, las sentencias de TSJ- Extremadura de 27 de mayo de 1996 , TSJ-Galicia de 15 de febrero de 1996 y 22 de julio de 2014 ; TSJ-Cantabria de 19 de marzo de 2004 y 11 de julio de 2003 ; TSJ Madrid de 7 de julio de 1995 y 5 de noviembre de 1999 .

La otra razón para rechazar el motivo es que los periodos durante los cuales presto sus servicios la actora por cuenta de la demandada ya aparecen relacionados en el mencionado ordinal primero, no apreciándose error u diferencia alguna entre los periodos considerados probados en la resolución impugnada y los datos suministrados por la Tesorería General de la Seguridad Social en el informe de vida laboral, sino que la recurrente pretende sustituir la función jurisdiccional en la redacción del hecho controvertido por la que, al entender de la parte, puede resultar más conveniente a sus particulares intereses.

TERCERO.-Destina la Letrado recurrente el segundo de los motivos de su recurso a denunciar al infracción, por inaplicación indebida o por errónea interpretación, de lo dispuesto en los Arts. 5.d ), 21.1 , 54.1 y 54.2.d) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , del Art. 55.5 del propio texto legal, del Art. 24 CE en relación con el Art. 1 LEC , el convenio colectivo, el RD 332/1992, de 3 de abril y la doctrina unificada recogida en las SSTS de 7 de marzo de 1990 y 22 de marzo de 1991 .

Como quiera que en un mismo motivo se desarrollan distintas tachas contra la resolución de instancia, se examinaran separadamente cada una de ellas, si bien no está de más señalar que la cita en el recurso del precepto constitucional resulta inapropiada, al constituir una referencia normativa genérica, existiendo preceptos legales más concretas sobre la materia discutida, y sirve de fundamento en el recurso a un concepto equivocado del principio de tutela judicial efectiva, principio que la sentencia de instancia cumplió dando respuesta razonada a los temas litigiosos.

En primer lugar se considera que la conducta de la actora entraña una deslealtad y justifica su despido porque figuraba en el cuadro de profesores del centro FSP desde marzo de 2014, aportó la documentación necesaria para la homologación de dicho centro y, finalmente, empezó a trabajar en el mismo en septiembre de 2014, siendo así que dicho centro no es sólo que compita directamente con Rozona Información sino que ella y el resto de las profesoras que trabajan en él mantienen el 'contacto con los alumnos de Rozona y el desvío de tales alumnos por estas personas de Rozona hacia FSP es la consecuencia lógica de tal situación, aparte del desprestigio reputacional que además quieran (y quieren) transmitir a los alumnos'.

El Art. 5.d) ET incluye entre los deberes básico del trabajador el de 'no concurrir con la actividad de la empresa' y el Art. 21 ET se ocupa de detallar el alcance de este deber. La no concurrencia, se configura así, como un deber básico del trabajador que opera en forma de prohibición legal, esto es, no precisa de cláusula contractual o norma convencional que impida al trabajador concurrir con la empresa. Consiguientemente, el incumplimiento del deber de no concurrencia, puede justificar, en cada caso, el despido disciplinario del trabajador, sobre la base del artículo 54.2.d) ET , en la medida que dicho comportamiento suponga una trasgresión de la buena fe contractual.

Al determinar el Art. 21.1 del ET que 'no podrá efectuarse la prestación la prestación laboral de un trabajador para dos o más empresarios....' Habrá que entender por competencia desleal la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas y labores de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial. Como afirma la STS de 22 septiembre 1988 , la apreciación de concurrencia desleal requiere que la actividad realizada, fuera de la empresa principal, se manifieste en áreas competitivas respecto a ésta, en tanto que dirigida a potencial clientela común, mediante la oferta de productos o servicios equivalentes, sin que se requiera que esa competencia desleal haya originado un perjuicio económico acreditado ( SSTS de 22 octubre 1990 , y 6 y 20 marzo 1991 ), pues lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita los medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa transgrediendo así la buena fe contractual, principio informador de la relación laboral.

Desde un plano subjetivo el ámbito de la prohibición se limita aquellas actividades que se desarrollan dentro de un mismo mercado y sobre idéntico circulo potencial de clientes, realizándose aquellas con olvido de las exigencias de la buena fe, mediante el aprovechamiento de datos internos de la empresa que son conocidos por su trabajo en esta y que pueden ocasionar a la empresa un potencial perjuicio por alterar el libre juego de la libre competencia.

Por lo que a la actividad del trabajador se refiere, la competencia será ilícita cuando, con arreglo a legislación mercantil, puede calificarse como desleal. El Art. 4 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Sin embargo la jurisprudencia laboral, como se ha visto, sigue sus propios criterios, y configura el concepto con aquellas conductas contrarias o en perjuicio de los interés comerciales de la empresa principal, con ocasión del desempeño de un segundo empleo u ocupación, siempre que esta segunda actividad genere para el trabajador un interés contrapuesto y en detrimento de los empleador, situación que origina una presunción iuris tantum de que todo trabajo en actividad idéntica o similar, máxime si se desarrolla en la misma ciudad, produce tal perjuicio. Por tanto, la competencia desleal comporta la dedicación del trabajador a actividades laborales de la misma o similar naturaleza, ( STS de 22 de noviembre de 2007 ).

La concurrencia desleal exige, en definitiva, que los trabajadores, aprovechando los conocimientos adquiridos con ocasión de la prestación de servicios por cuenta de la empresa principal, desvíen en beneficio de otra la clientela o se aprovechen de otra forma de su posición, 'entrando en competencia económica con el empresario por incidir en un mismo ámbito del mercado en el que se disputa un mismo potencial de clientes' dice la STS de 8 de marzo de 1991 .

A la vista de la doctrina expuesta no puede compartir la Sala la forma de argumentar de la parte recurrente porque en ella se da por sentado algo que, a la vista del relato histórico de la resolución impugnada no lo está. Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 , no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos que es lo que aquí sucede, pues, partiendo del propio relato fáctico de la sentencia recurrida y de los datos de igual carácter recogidos en la fundamentación jurídica, fuera de la nota del pluriempleo, no se constata acreditado que la conducta de la actora, al concertar un contrato con FSP para impartir los módulos de Formación y Orientación Laboral, y de Administración y Gestión a la pequeña empresa ocasionara ningún perjuicio concreto o potencial a la recurrente.

Parar llegar a tal conclusión hemos de partir de la circunstancia de que ambos centros de formación profesional tienen un ámbito de actuación distinto; así mientras Rozona destina, a lo que se ve en ordinal primero, su actividad formativa a la 'actividad de formación de empresas', FSP tiene por objeto específico 'la formación sanitaria' (ordinal cuarto). Por otra parte ambos centros de enseñanza se ubican en localidades distintas, mientras Rozona se radica en la localidad de Avilés, FSP dirige cursos a los posibles alumnos de la ciudad de Oviedo. Por otra parte, tampoco puede decirse que la trabajadora haya utilizado la experiencia y perfeccionamiento profesional para esa otra actividad ya que la titulación académica y profesional era previa a su contratación por la demandada y no costa que en su día se firmara entre las partes ningún contrato en practicas; por otra parte, así lo significa la juzgadora a quo, las asignaturas de los módulos concertados con el centro de enseñanza de Oviedo son totalmente diferentes de los que impartía en el centro de la calle Carreño Miranda de Avilés.

No cabe olvidar tampoco que la actora se encontraba vinculada a la recurrente con un contrato fijo-discontinuo y a tiempo parcial de 16 horas a la semana en horario de mañana, y que la jornada en el centro de Oviedo era de 7 horas semanales y en horario de tarde. En fin, fuera de su genérica alegación, no se acredita que con dicha contratación se haya visto afectado el prestigio reputacional de la recurrente, ni se menciona el nombre de un solo alumno que haya cambiado su matrícula de Rozona a FSP; de hecho siquiera se indica que haya disminuido el volumen de la matricula del curso de 2014-2015 en relación con el curso 2013-2014. Pero es que, además, y esto es lo decisivo, los hechos imputados en la carta de despido son anteriores al mes de septiembre de 2014, fecha en la que la actora ni siquiera había comenzado a prestar sus servicios para la empresa FSP, lo que puede dar lugar a que hablemos de una fase previa o muy próxima a la concurrencia desleal, pero no de una estricta concurrencia, pues la nueva empresa aún no había comenzado a funcionar; así lo reconoce de facto la recurrente cuando en una de las modificaciones postuladas, la correspondiente al ordinal quinto, pretende introducir el siguiente párrafo: 'En el curso 2014/2015 la actora no figura en el DOC, pues ha sido elaborado el 30 de septiembre de 2014 y ya había sido despedida en dicha fecha'.

A mayor abundamiento, no cabe olvidar que, analizando un caso análogo al que aquí se examina, la sentencia de esta Sala de 26 de junio de 2015 (rec. 668/2015 ) razonaba 'De otro lado en cuanto a si dicha participación es causa de despido el recurso sostiene que se imputa a la actora una actuación desleal hacia la empresa que transgrede el pacto de no concurrencia del Art 21 del ET y la buena fe contractual y que el comportamiento de la actora encaja en la figura de la concurrencia desleal puesto que la directora de Rozona Formación y amiga de la actora puso en marcha un centro de formación paralelo con la que colaboró la actora que impartiría en el centro las mismas asignaturas que desempeñaba en Rozona y que formaba parte de la relación de personal de que dispondrá el centro al momento del inicio de su actividad tal como consta en la documentación presentada ante la Consejería y por ello entiende que las actuaciones de la actora han sido encaminadas a realizar tareas laborales en dicho centro idénticas a las que realiza en la demandada lo que a su juicio implica una concurrencia desleal...

La prohibición de concurrencia, cuando no media pacto de plena dedicación, como es el caso, no permite entender que proscriba situaciones de pluriempleo, pues éstas, en principio, han de ser consideradas lícitas, como también lo es la realización de otras actividades por cuenta propia ( STS de 29 de marzo de 1990 ). No toda actividad adicional es concurrencia desleal, pero sí lo es aquella en la que el trabajador puede desviar clientela, o aprovechar conocimientos adquiridos en la empresa a la que hace competencia, o prevalerse de la información que ha podido proporcionar o proporciona la presencia en el interior de ésta ( STS 21 de marzo de 1990 ).

La STS de 17 de marzo de 1991 no apreció infracción del deber de buena fe contractual en la conducta de un trabajador que proyectaba crear una empresa junto con otros compañeros de trabajo, porque los hechos probados indicaban únicamente que 'ideó e inició negociaciones' con otros trabajadores de la empresa para 'instalarse por su cuenta', y para 'formar una nueva sociedad', doctrina que entendemos es de aplicación al caso puesto que lo que aquí consta probado es que la empresa Formación Sanitaria del Principado fue constituida el 1 de abril de 2014 tramitándose a instancias de D. Jesús María el expediente de autorización para su apertura y funcionamiento que fue otorgada por resolución de la Consejería de Educación Cultura y Deporte de 22 de julio de 2014, consta asimismo registrado el dominio Principado.com a nombre de dicha empresa siendo la administradora Filomena ex directora de la empresa demandada y si bien es cierto que la actora figura en la relación de profesores presentada para la su validación, también lo es que no forma parte del cuadro de profesores ni ha prestado servicios como profesora en el citado centro, de modo que aunque el centro llegó a constituirse no cabe apreciar que la actora interviniera en su puesta en marcha y en cuanto a la deslealtad tampoco cabe apreciarla en las circunstancias del caso pues la lealtad a la empresa obliga al empleado, entre otras cosas, a no aprovecharse indebidamente de su reputación o esfuerzo a no beneficiarse de forma ilícita con la información sobre productos, procesos y clientes que pueda proporcionar la pertenencia a la misma y a mantenerla informada de manera puntual de las propias actividades profesionales que puedan afectar a sus intereses. Pero ese deber de lealtad no puede inhibir la propia libertad profesional y de trabajo de la trabajadora sin pacto de plena dedicación y con un contrato a tiempo parcial, ni implica exigir una noticia inmediata y detallada de lo que era un proyecto en el que no se integró, por lo que en definitiva el comportamiento de la actora no configura un incumplimiento pleno y total susceptible de alcanzar la sanción de despido de ahí que deba calificarse de improcedente con las consecuencias previstas en el Art. 56 del ET y los parámetros fijados en la disposición transitoria quinta 2 de la Ley 3/2012 de 6 de julio de medidas urgentes para la reforma laboral tomando en consideración la antigüedad (17 de junio de 2003) y el salario/día (71,38 euros) que constan en los hechos probados de la sentencia y en este sentido se acoge parcialmente el recurso de la empresa demandada'.

Por consiguiente, habiendo resuelto nuestra reseñada sentencia que en tal casos no existía coocurrencia desleal, la misma solución procede adoptar ahora, por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 9.3 y 14 de la Constitución española ).

CUARTO.-El segundo vicio que se imputa a la resolución de instancia es un cálculo erróneo de la indemnización por despido al no tomar en consideración que el contrato que ligaba a las partes era de naturaleza fija discontinua con periodos de inactividad de tres meses al año, periodos de los cuales la juzgadora a quo hace, sin embargo, abstracción a la hora de fijar el importe de la misma.

Censura que merece favorable acogida tanto en lo que se refiere a la indemnización como para el abono de los salarios de tramitación y, en consecuencia, para fijar el periodo de prestación de servicios, se estará a los periodos efectivamente trabajados; en cuanto a los salarios de tramitación solo será el periodo coincidente con aquel en el que el trabajador hubiera debido estar efectivamente ocupado dentro del periodo de devengo de esos salarios de tramitación.

En referencia a la interpretación que ha de hacerse de la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio , razona la STS de 18 de febrero de 2016 (rec. 3257/2014 ) ' el escueto razonamiento jurídico del Auto de aclaración dictado el 23 de julio de 2014, al calcular la indemnización de despido, se limita a exponer que resulta aplicable al caso lo previsto en la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012 . El texto de su número 2 es el siguiente:

'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso '.

B) No es fácil determinar el exacto alcance que posea esta norma intertemporal, dirigida a dulcificar la rebaja de la cuantía indemnizatoria que la Ley 3/2012 llevó a cabo (de 45 a 33 días por año; de 42 a 24 mensualidades como máximo).

En la STS 29 septiembre 2014 (rec. 3065/2013 ) realizamos una primera aproximación al tema, conforme a la cual si el día 12 de febrero de 2012 se hubieran superado los 720 días indemnizatorios (aplicando el módulo de 45 días por año) sería posible seguir devengando indemnizaciones (a razón de 33 días por año) hasta alcanzar el módulo de las 42 mensualidades.

Posteriormente, al resolver el recurso 1624/2014, en la STS de 2 de febrero de 2016 hemos advertido que el importe indemnizatorio por el período de servicios anterior al 12 de febrero de 2012 no puede ser superior a cuarenta y dos mensualidades en ningún caso, con independencia de que posteriormente se hayan prestado servicios.

C) Sobre la base de las referidas sentencias, a la vista de los datos que el presente caso arroja, y con ánimo de clarificar nuestra doctrina, interesa que precisemos el alcance que consideramos adecuado a la citada Disposición Transitoria:

a) La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012; la fecha inicial de cómputo, en supuestos (como el presente) de unidad esencial del vínculo es claro que se retrotrae hasta el inicio del periodo computable.

b) Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 'el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario'.

c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior.

d) En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad.

e) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades.

f) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

g) El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, 'prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' en los dos supuestos'.

De acuerdo con la doctrina expuesta resulta que durante el periodo comprendido entre el 5 de octubre de 2004 y el 12 de febrero de 2012, solamente hay de computarse como periodo efectivamente trabajado la cifra de 2.066 días, o lo que es lo mismo, 5 años y 9 meses que a razón de un salario diario de 49,79 euros y de 45 días por año por año de servicio, arrojan un total de 12.883,17 euros.

Durante el periodo comprendido entre el 13 de febrero de 2012 y el 21 del 11 del 2014, los días a computar ascienden a 753, o lo que es lo mismo a 2 años y 1 mes, que a razón de 33 días por año, determinan la cifra de 3.423,06 euros que sumada a los anteriores 12.883,17 euros hacen que la indemnización final quede definitivamente establecida en 16.306,23 euros, en lugar de los 21.129,63 reconocidos en la instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de la empresa ROZONA CENTRO DE FORMACIÓN S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés de fecha 15 de mayo de dos mil quince , dictada en los autos núm. 18/15, resolviendo la demanda sobre Despido instada contra la expresada empresa por Dª. Manuela , revocamos la resolución de instancia en el sentido de fijar la indemnización por despido improcedente en la cuantía de 16.306,23 euros, confirmándola en todos los demás pronunciamientos. No ha lugar a la imposición de costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.