Sentencia SOCIAL Nº 706/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 169/2018 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID - SECCIÓN Nº 01 DE LO SOCIAL
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0038646
Procedimiento Recurso de Suplicación 169/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid Despidos / Ceses en general 889/2016
Materia : Despido
Sentencia número: 706 /2018.
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a 20 de Julio de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por
los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española
de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 169/2018 interpuesto por D./Dña. María Angeles , contra la
sentencia nº 178/2017, de fecha 11/05/2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 29 de los de MADRID ,
en los autos núm. 889/2016, seguidos a instancia de la citada recurrente contra ACCURACALL GROUP OF
MARKETING & COMMUNICATION, sobre DESPIDO, siendo Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a
D./Dña IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '1º. - Dña. María Angeles , DNI. trabajó para la empresa demandada Accuracall Group of Marketing & Communication SL, con antigüedad de 13.5.14, categoría profesional de ayudante de tele-operadora y salario de 1.036,83 € mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias, mediante contrato para obra o servicio determinado, que consta en autos y se da por reproducido.

2º. - El 15.7.16 le notificaron carta, del siguiente tenor literal: DATOS DE LA EMPRESA: Nombre o razón social: ACCURACALL GROUP OF MARKETING COMMUNICATION, S.L. Domicilio social: CL AVIACIÓN N° 10, 41007, SEVILLA CIF:B-90126129 DATOS DEL TRABAJADOR/A: Nombre y apellidos: María Angeles NI F: NUM000 En Madrid a 15 de Julio de 2016 Estimada Sra. María Angeles En fecha 15 de Julio del 2016 hemos recibido notificación de nuestro Cliente Corporativo por la que nos comunica que el próximo día 31 de Julio del 2016 da por terminada nuestra colaboración comercial para la Campaña RACE Venta Afiliación Club Automovilistas en la que vd. presta servicios desde su fecha de alta.

Por ello, le comunicamos la extinción del contrato de trabajo que nos une desde el 13 de Mayo del 2014 según lo establecido en el Art. 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , siendo la fecha de efectos el día 31 de Julio del 2016 al finalizar la obra o servicio para la que fue contratado.

Adjunto a la presente se emite liquidación y finiquito extintivo de la relación laboral para su comprobación y efecto, que incluye la indemnización legalmente establecida por finalización de contrato temporal, y que le será abonado a fecha de extinción del contrato.

Tiene vd. derecho a solicitar la presencia de los representantes legales de los trabajadores en el momento de proceder a la firma del finiquito, para lo cual deberá notificarnos su manifestación expresa de dicho derecho con el fin de comunicárselo.

Atentamente FDO. La empresa FDO.La trabajadora ACCURACALL GROUP OF MTING& COMM S.L. María Angeles 3º.- Consta en autos a los folios 29 a 35 y se da por reproducido contrato de 28.1.14 entre el Grupo Empresarial RACE, SLU y SIGDAT Consultoría SL. Dicho contrato fue rescindido por RACE con efectos del 30.9.16.

4º. - Consta en autos a los folios 58 a 66 y se da por reproducido Contrato Marco de prestación de servicios suscrito el 21.4.14 entre SIGDAT y la demandada.

5º.-Mediante comunicación a la demandada de 1.6.16 SIGDAT dio por finalizada la campaña del RACE a partir del 31.7.16, extinguiendo el contrato, por estar por debajo de los ratios alcanzados por los competidores.

6º.- El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año, cargo representativo o sindical.

7º. - El 17.8.16 interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC, que tuvo lugar sin avenencia el 8.9.16'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda por despido, interpuesta por Dña. María Angeles , frente a Accuracall Group of Marketing & Communication SL, vengo a absolver a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso No fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 06/02/2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 04/07/2018 señalándose el día 18/07/2018 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la trabajadora, no impugnado de contrario, contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente a la declaración de improcedencia del despido, destinando el exclusivo motivo que despliega, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , a denunciar infracción del art. 44 del ET y doctrina judicial asociada, haciendo valer, en esencia, se ha producido una sucesión de empresas entre la demandada ACCURACALL GROUP OF MARKETING & COMMUNICATION SL y BICOLAN ETT S.A, pasando la trabajadora a prestar servicios para esta última realizando las mismas funciones en la misma campaña, siendo la empresa SIGDAT una mercantil meramente instrumental.



SEGUNDO .- La recurrente hace supuesto de la cuestión sin pedir la revisión de los hechos probados a fin de perfilar los presupuestos que permitan la subsunción del caso en el art. 44 del ET , y además articula un alegato, el de la sucesión de empresas, que constituye una cuestión nueva no planteada en la demanda, puesto que esta última se circunscribía a afirmar que no eran ciertas las razones esgrimidas por la demandada para extinguir su contrato al continuar prestándose el servicio en el momento de comunicársele la conclusión, además de ofrecérsele volverla a contratar en el mismo puesto de trabajo y con las mismas funciones y condiciones, pero bajo la dependencia de BICOLAN ETT.



TERCERO .- Como puede observarse los presupuestos fácticos de la demanda y del recurso no son coincidentes, en la demanda afirma que se le ofreció continuar trabajando en el mismo puesto, pero a las órdenes de BICOLAN ETT, mientras en el recurso señala que continuó trabajando para BICOLAN ETT (que por cierto ni tan siquiera ha sido demandada para conformar debidamente la relación procesal) y ninguno de estos escenarios tienen correspondencia con el relato fáctico cuya revisión no pide a través del apartado b) del art. 193 LRJS . Se han variado sustancialmente los términos del debate que ahora reconduce a una cuestión nueva y a una también novedosa argumentación jurídica no debatida en la instancia ni examinada lógicamente por la juez (por falta de alegación, que no por omisión) la cual resulta extemporánea. Y siendo eso así, obvio es que esta Sala no puede aceptar el planteamiento del recurso al imputar a la sentencia unas infracciones sobre un desarrollo argumental que nunca pudo abordar porque no se planteó en la instancia, como tampoco pudo ser contestado por la demandada pues, ni en demanda ni en juicio, se formuló el alegato que ahora se esgrime.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que recuerda ( STS 345/2017, de 25 de abril ) el criterio general de la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo recurso. Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal ], del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07 ; 05/02/08 -rcud 3696/06 ; 22/01/09 -rco 95/07 ; 18/03/09 -rco 162/07 ; y 25/01/11 -rcud 3060/09 ) argumentaciones que son perfectamente trasladables al recurso de suplicación. Añadiéndose, igualmente que 'si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas... Por tanto, fuera de esos momentos iniciales ... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 )' (entre otras, STS/IV 23-abril-2012 -rco 77/2011 , con doctrina que reitera, entre otras, la posterior STS/IV 20-diciembre-2012 -rco 275/2011 ) '.



CUARTO .- En suma, se parte de una petición de principio y además novedosa respecto al planteamiento de la demanda, haciendo supuesto de la cuestión, lo que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación (e igualmente en suplicación) no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados ( SSTS 15-3-2007, R. 44/06 , 12-12-2012, R. 294/11 , 27-5-13, R. 78/12 , , todas ellas citadas en la más reciente de 27-1-2014, R. 100/13), lo cual ya sería suficiente para desestimar el recurso.



QUINTO .- Pero, a los efectos dialécticos, conviene significar que con los datos fácticos firmes de la sentencia de instancia se deduce ha existido una válida extinción del contrato temporal de la actora, por lo que no es posible entender se haya producido un despido. El objeto del contrato de obra o servicio determinado suscrito por ACCURACALL GROUP OF MARKETING & COMMUNICATION SL con la actora como ayudante de teleoperadora estaba vinculado a la ' La campaña cliente RACE para venta, afiliación al Club del automóvi l', y a la vista de la extinción del contrato de la demandada con SIGDAT, dándose por terminada la campaña del RACE a partir del 31-7-16, es lo por lo que se da por finalizado con esa misma fecha el contrato temporal de la actora.



SEXTO. - Con tales premisas la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia es ajustada a Derecho, no existiendo un despido, dado que la vigente doctrina unificada admite la celebración de contrato para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo, siempre que, como en el caso aquí enjuiciado, no se acredite medie fraude interpositorio al no haber base fáctica para colegir SIGDAT sea una mercantil meramente instrumental ( SSTS 15/01/97 -rcud 3827/95 -; 25/06/97 -rcud 4397/96 -; 08/06/99 -rcud 3009/98 -; y 20/11/00 -rcud 3134/99 -). Y aunque en tales casos es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización, a pesar de ello existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida, y ésa resulta -es importante subrayarlo- una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste.

Y al efecto se aduce que ' no cabe argumentar que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato (las actividades de construcción). Y tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo'. ( SSTS 24/09/98 -rcud 1285/98 -; 18/12/98 -rcud 1767/98 1 -; 28/12/98 -rcud 1766/98 -; 08/06/99 -rcud 3009/98 -; 22/10/03 -rcud 107/03 ; 15/11/04 -rcud 2620/03 -; 30/11/04 -rcud 5553/03 -; 04/05/06 -rcud 1155/05 -; 06/10/06 -rcud 4243/05 -; y 02/04/07 -rcud 444/06 -).

En méritos de lo razonado se impone la desestimación del recurso confirmando la sentencia de instancia.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. María Angeles , contra la sentencia nº 178/2017, de fecha 11/05/2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 29 de los de MADRID , en los autos núm. 889/2016, seguidos a instancia de la citada recurrente contra ACCURACALL GROUP OF MARKETING & COMMUNICATION, sobre DESPIDO, confirmando la resolución judicial de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0169-18 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826- 0000-00-0169-18.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.