Sentencia SOCIAL Nº 706/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 754/2019 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Rec. 754/2019 -A-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34001360
NIG: 28.079.00.4-2018/0043974
Procedimiento Recurso de Suplicación 754/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid Despidos / Ceses en general 961/2018
Materia: Despido
Sentencia número: 706
Ilmas. Sras.
Dña. M. AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
Dña. ANA MARÍA ORELLANA CANO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
En Madrid, a 23 de septiembre de 2019, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras.
citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 754/2019 formalizado por la procuradora DOÑA ASCENSIÓN
DE GRACIA LÓPEZ ORCERA en nombre y representación de DON Blas , con asistencia de la letrada DOÑA
CRUZ SÁNCHEZ DE LARA SORZANO, contra la sentencia número 132/2019 de fecha 22 de marzo, dictada
por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Madrid, en sus autos número 961/2018, seguidos a instancia
de la recurrente frente a HOSPITAL LA MILAGROSA,S.A., en reclamación por despido, siendo magistrada-

ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante D. Blas , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , vino prestando servicios para la entidad mercantil 'HOSPITAL LA MILAGROSA, S.L.',- denominación actual que anteriormente fue 'SANATORIO Y DISPENSARIO DE LA MILAGROSA, S.A.', y 'CLÍNICA LA MILAGROSA, S.A.'-, desde el 01/07/1989.

(Hechos de la demanda que no resultaron controvertidos) No constan contratos de trabajo o de cualquier otra naturaleza escritos formalizados por las partes.

Hasta el 31/12/1991, el actor estuvo dado de alta en el RETA como trabajador autónomo radicado en Barcelona.

Del 06/07/1996 al 30/04/1998, estuvo dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social por 'SANATORIO Y DISPENSARIO DE LA MILAGROSA, S.A.' Desde el 01/05/1998, y hasta el 31/07/2018 figuraba de alta en dicho régimen de la Seguridad Social por cuenta de la sociedad 'HOSPITAL LA MILAGROSA, S.A.' (Doc. nº 10 -Informe de vida laboral- acompañado a la demanda)

SEGUNDO.- El 11/10/1090, 'SANATORIO Y DISPENSARIO LA MILAGROSA, S.A.' otorgó un Poder General para pleitos a favor del actor.

(Doc. nº 8 acompañado a la demanda) El 07/04/1998, la sociedad 'CLÍNICA LA MILAGROSA, S.A.', otorgó Poder a favor del demandante, confiriéndole las siguientes FACULTADES: 'A) Llevar la firma social y ostentar la representación de la Sociedad ante el Estado, Provincia, Municipio, Entidades Autónomas, Comunidad Autónoma de Madrid, Instituto Nacional de la Seguridad Social (Insalud), Iglesia y toda clase de Autoridades, funcionarios y personas y ejercitar toda clase de derechos y acciones, especialmente declaraciones o reclamaciones de carácter fiscal y toda clase de actos, negocios y recursos jurídicos administrativos.

B) Dirigir, gobernar, administrar y disponer en los negocios de la Sociedad. Tomar y despedir el personal de la misma.

C) Administrar los bienes, muebles e inmuebles y derechos de todas clases; hacer compras y ventas de las mercaderías, contratar servicios, suministros y seguros; firmar facturas y correspondencia; recibir, retirar y abrir mercancías y correspondencia de todas clases, postal y telegráfica.

D) Celebrar toda clase de contratos, especialmente con el Estado, Entidades Autónomas, Provincia y Municipio, en especial la Comunidad Autónoma de Madrid y el Instituto Nacional de Seguridad Social (Insalud).

E) Representar a la Sociedad ante los Juzgados, Tribunales y Magistraturas de cualquier clase, ramo, grado y jurisdicción, ejercitando por si o mediante Procuradores y otros apoderados que nombrará y revocará, toda clase de reclamaciones, derechos, acciones y excepciones en todos sus trámites, incluso el acto de conciliación con o sin avenencia: absolver posiciones y confesar en juicio; ratificar querellas; aprobar convenios en suspensiones de pagos, concursos y quiebras; y seguir la tramitación en todas sus incidencias y recursos, incluso contencioso administrativo y los recursos de revisión, casación y otros extraordinarios.' (Doc. nº 15 acompañado a la demanda)

TERCERO.- El 30/07/2018 'HOSPITAL LA MILAGROSA, S.A.' notificó al actor carta del siguiente tenor literal: 'Muy Señor nuestro: El Consejo de Administración, órgano único al que Vd. reporta, le comunica, por medio de la presente que, basado en lo dispuesto en la normativa que regula los Contratos de Alta Dirección, ( Art. 11.1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección) ha tomado la decisión de dar por rescindido su contrato de trabajo, procediendo a la extinción del mismo por desistimiento empresarial.

En cuanto al momento de producirse los efectos de esta decisión extintiva lo es desde EL DÍA DE HOY, 30 DE JULIO DE 2018.

En breve pondremos a su disposición la liquidación de los devengos que le corresponden, y la documentación que precisa para acceder a las prestaciones por desempleo.

Le rogamos proceda a transmitir al nuevo Director Gerente la información y los objetos personales propios del desempeño de su cargo hasta hoy.

Quedan automáticamente revocados todos los poderes que pudiera ostentar Vd. a fecha de hoy de representación de la compañía, por lo que expresamente se le prohíbe el uso de los mismos para cualquier actuación a partir del día de hoy, fecha de este desistimiento, 30 de julio de 2018. Dicha revocación será elevada a escritura pública en breve y le será debidamente comunicada, si bien la prohibición de su uso lo es desde la fecha mencionada.

Le rogamos firme la presente a los únicos efectos de darse por notificado' (Doc. nº 4 acompañado a la demanda) En la nómina correspondiente al mes de Julio de 2018, se abonaron al actor, además de la liquidación, las siguientes cantidades: - COMPENSACIÓN PREAVISO: 32.466,90 € - Indemnización Exenta: 16.503,54 € - Indemnización Afecta IRPF: 38.508,27 € brutos.

(Doc. nº 1 del Bloque 1 de la parte demandada reconocido de contrario)

CUARTO.- El actor figuraba en LINKEDIN como Presidente en Hospitales Católicos de Madrid (HCM), y como: 'Director Gerente del HOSPITAL LA MILAGROSA, S.A. desde el año 1989, desarrollando las siguientes funciones: Estudio, propuesta, puesta en marcha y seguimiento de los distintos servicios, tanto existentes como nuevos, que puedan ser interesantes para dotar al Centro de la estructura adecuada para la mejor atención médica de los pacientes, en su mayor parte provenientes de entidades de asistencia sanitaria privadas; en dependencia directa del Consejo de Administración y como responsable máximo del resto de estamentos del Centro.

Anteriormente al desempeño de la gerencia de la Clínica, amplia experiencia en el asesoramiento de empresas del sector sanitario, por lo que se le encomendó un plan estratégico para la Clínica la Milagrosa, S.A., el cual se ha ido desarrollando hasta la fecha.

Miembro de la Junta Directiva de la Asociación de Clínicas privadas de Madrid, desde 1993 hasta la actualidad, y por tanto conocedor de la problemática sanitaria en el ámbito de Madrid y en estrecha comunicación con las Administraciones Públicas, últimas responsables del sector'.

(Doc. nº 2 del Bloque 17 de la parte demandada)

QUINTO.- La categoría profesional que figuraba en las nóminas del actor era la de 'DTOR. ADMIN'.

El actor venía percibiendo últimamente las siguientes cantidades: 1) 9.167,19 € brutos en nómina por diversos conceptos salariales, en 14 pagas al año.

Además figuraban en sus nómina 127,25 € mensuales, en concepto de Plus Transporte.

(Doc. 1/1 acompañado a la demanda, en relación con doc. nº 1 del Bloque 1 de la parte demandada) 2) 5.583,69 €, más 1.172,57 € en concepto de 21% de IVA, lo que hacía un total de 6.756,26 €, en pago de factura a su nombre por el concepto 'SERVICIOS VARIOS' correspondientes al periodo 01/06/2018 a 30/06/2018.

(Doc. 2/1 acompañado a la demanda, en relación con docs. 6 a 19 del Bloque 1 de la parte demandada) 2) 1.871,29 €, más 392,97 € en concepto de 21% de IVA, lo que hacía un total de 2.264,26 €, a través de la sociedad AUDIPASA, S.L., por el concepto de 'SERVICIOS DE CONSULTORÍA' correspondientes al periodo 01/06/2018 a 30/06/2018.

(Doc. 3/1 acompañado a la demanda, en relación con los docs. 21 y siguientes del Bloque 1 de la parte demandada)

SEXTO.- La sociedad AUDIPASA, S.L. se constituyó por D. Blas y su esposa Dª Ramona , mediante escritura pública otorgada el 08/10/1996, y tenía en el año 2000 un capital social escriturado e inscrito de diez millones de pesetas.

El 11/05/2000, el demandante y su esposa Dª Ramona , comparecieron ante Notario, la última en su propio nombre y derecho así como en nombre y representación de la Sociedad 'OPS BARRUFETS, S.L.' en calidad de Administradora única, exponiendo: 'I.- Que Don Blas y la representada Sociedad 'OPS Barrufets, S.L.' son los únicos socios de la entidad mercantil 'AUDIPASA, S.L.', al haber adquirido todas sus participaciones sociales por los siguientes títulos: (A) Don Blas , justifica ser propietario de cuatrocientas noventa y ocho cuotas que le pertenecen: A) Doscientas cincuenta participaciones, números 1 al 250, ambos inclusive, por adjudicación que se le hizo en la escritura fundacional de la Sociedad, primera copia autorizada e inscrita de la cual me exhibe y le devuelvo; B) Y doscientas cuarenta y ocho participaciones, números 251 al 498, ambos inclusive, por compra a Doña Ramona .

(B) Y la Sociedad 'OPS Barrufets, S.L.', justifica ser propietaria de dos participaciones, números 499 y 500, por compra a Doña Ramona .

Ambas compraventas han sido verificadas en virtud de escritura otorgada ante mí en el día de hoy con el número de orden de protocolo inmediato anterior al de la presente.' En dicha escritura consta la modificación del sistema de administración de la Compañía, que de regirse por dos Administradores Mancomunados, D. Blas y su esposa Dª Ramona , pasó a gobernarse por un Administrador Único, Dª Ramona , a pesar de que ya no tenía participación en la sociedad, habiendo vendido a D. Blas 248 de sus cuotas de participación, y a la Sociedad 'OPS Barrufets, S.L.' las otras 2 cuotas de participación que tenía hasta entonces.

(Doc. nº 23 del ramo de prueba del demandante) SÉPTIMO.- Además de esa sociedad, desde el año 1996, D. Blas , junto con su esposa, constituyó numerosas sociedades mercantiles que realizaban operaciones comerciales con las entidades HOSPITAL LA MILAGROSA, S.A. y CLIMI CONSULTAS, S.L., propiedad de la CONGREGACIÓN DE LOS PADRES PAULES, intermediando en las contrataciones.

El Grupo empresarial vinculado al matrimonio formado por D. Blas y su esposa Dª Ramona , estaba formado por las siguientes sociedades: - Medilogic Servicios Médicos, S.L.

- LogicGine Medical, S.L.

- Medilogic Servicios UCI, S.L.

- Serpuermi, S.L.

- Medilogic Servicios Traumatología, S.L.

- Audipasa, S.L.

- Digipasa Servicios Informáticos, S.L.

- Gestoría Audipasa, S.L.P.

Y adicionalmente de las siguientes: - OPS Barrufets, S.L.

- Calitos Aval, S.L.

- Cath Lab La Milagrosa, S.L.

- Can Sole de Torrelles, S.L.

Todas las sociedades tenían su domicilio social en la Calle Fernández de la Hoz, 45-3-1º c) de Madrid, figurando como Administrador Único de parte de ellas el demandante y de otra parte su esposa.

Las citadas sociedades de prestación de servicios médicos pertenecían en un 97,74 % al matrimonio formado por el demandante y su esposa, siendo la sociedad Digipasa Servicios Informáticos, S.L., que prestaba servicios informáticos a HOSPITAL LA MILAGROSA, S.A. y CLIMI CONSULTA, S.L., propiedad en un 90% de D. Indalecio , hijo de los anteriores.

No consta la existencia de contratos de prestación de servicios formalizados entre las sociedades que componen la estructura empresarial del matrimonio formado por D. Blas y su esposa Dª Ramona , con HOSPITAL LA MILAGROSA, S.A. y con CLIMI CONSULTAS, S.L.

Sin embargo, el volumen que representaron las operaciones comerciales realizadas por dichas sociedades con HOSPITAL LA MILAGROSA, S.A. y con CLIMI CONSULTAS, S.L. desde 1998 hasta 2017, supuso un total de 18.109.620,82 €, y 486.635,49 € respectivamente.

La cifra de negocio reflejada en las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil para cada una de estas sociedades, suma desde 1998 hasta 2017 un total de 23.291.210,29 €.

Los márgenes obtenidos por las referidas sociedades de prestación de servicios médicos en las operaciones comerciales realizadas con HOSPITAL LA MILAGROSA, S.A., concretamente por LogicGine Medical, S.L., Medilogic Servicios UCI, S.L. y Serpuermi, S.L. fueron desde 2005 hasta 2017 del 15% de lo facturado.

Los costes adicionales imputados a HOSPITAL LA MILAGROSA, S.A. por la prestación de servicios médicos efectuada por las citadas sociedades desde el ejercicio 2000 al 2017, ascienden a 2.142.648,42 euros.

Desde agosto de 2018, los servicios médicos se facturan directamente por los facultativos a HOSPITAL LA MILAGROSA, S.A., o a CLIMI CONSULTAS, S.L., sin el recargo del 15% que repercutían las mencionadas sociedades.

(Pericial de D. Leoncio , en relación con Bloque 18 del ramo de prueba de la parte demandada, aportado con antelación a la celebración del juicio a petición de la parte demandante) OCTAVO.- El demandante era la única persona de HOSPITAL LA MILAGROSA, S.A. que tenía despacho y tarjeta de crédito a la que cargaba gastos personales.

Mediante escritura notarial formalizada el 07/04/1998, CLINICA LA MILAGROSA, S.A. otorgó al demandante D. Blas , el cargo de Apoderado.

(Doc. nº 6.4 acompañado a la demanda) NOVENO.- Mediante escritura notarial formalizada el 20/02/2003, la referida entidad otorgó a Sor Loreto , el cargo de Apoderado Solidario.

A la citada religiosa le fueron atribuidas por parte de CLÍNICA LA MILAGROSA, S.A. mediante escritura notarial de fecha 20/02/2003, de forma solidaria, las siguientes FACULTADES: 'A) Dirigir y Administrar el Sanatorio de la Sociedad, sito en Madrid, calle Modesto Lafuente, número 14, llamado 'Sanatorio Quirúrgico de la Milagrosa'; tomar y despedir toda clase de empleados, guardas y porteros; contratar servicios, suministros y seguros; cobrar giros y reembolsos; firmar, recibir, retirar y abrir mercancías y correspondencia de todas clases, postal y telegráfica; y en general realizar toda clase de actos y contratos de administración o para la explotación y conservación de lo administrado.

B) Formalizar toda clase de operaciones de leasing y renting.

C) Constituir o abrir, seguir, retirar total o parcialmente, disponer, extinguir y cancelar cuentas corrientes a la vista, de crédito, y de ahorro o imposiciones a plazo fijo, depósitos de metálico, en Bancos, incluso el de España, Cajas de Ahorro y Caja General de Depósitos.- D) Librar, endosar, aceptar, cobrar, descontar y protestar letras de cambio, talones, cheques, certificaciones de obras y demás documentos mercantiles.

E) En general, realizar toda clase de operaciones bancarias, firmando talones, cheques, transferencias, conformidad de saldos, correspondencia y toda otra documentación relacionada.

F) Cobrar, pagar y consignar toda clase de créditos y cantidades; dar y exigir recibos.

G) Comparecer por si o mediante Letrados y Procuradores de los Tribunales que nombrará y revocará, confiriéndoles los correspondientes poderes especiales para pelitos y especial para otras facultades, ante los Juzgados y Tribunales, Organismos y Corporaciones, Autoridades, Notarios y Funcionarios de cualquier clase, ramo, grado y jurisdicción, y ante toda clase de Magistraturas y Delegaciones de Trabajo; ejercitar, desistir, transigir y extinguir toda clase de derechos, acciones y excepciones, en todos sus trámites, incluso el acto de conciliación, con o sin avenencia; absolver posiciones, confesar en juicio; practicar requerimientos y toda clase de hechos, actos y negocios jurídicos, administrativos, prejudiciales y procesales en todas sus incidencias y recursos, incluso los extraordinarios de revisión, casación y otros, hasta obtener resolución y su cumplimiento. De modo especial podrá en lo que se consecuencia o presupuestos de las actuaciones de este apartado, hacer cobros, pago y consignaciones, dar y cancelar fianzas, embargos, anotaciones, tomar parte en subastas; dar o aceptar bienes muebles o inmuebles en pago o para pago de deudas, y pedir copias de testamentos y documentos notariales.

(...)' (Doc. 14 acompañado a la demanda) Sor Loreto era la persona que tenía reconocida la firma en los bancos, si bien solo realizaba compras de pequeño importe, como material de oficina, imprenta y pequeños materiales sanitarios.

Dado que el demandante no tenía firma autorizada en los bancos, era Sor Loreto la que firmaba los cheques, talones, transferencias, etc. que el demandante le ponía a la firma.

La Oficial Administrativa responsable del departamento de contabilidad del Hospital, Dª Genoveva , era quien preparaba los cheques, órdenes de transferencia, etc. que luego firmaba Sor Loreto , siguiendo las indicaciones del demandante que le llevaba las órdenes de pago. En otras ocasiones las facturas le llegaban por correo postal o por correo electrónico. Las que eran vencimientos por compras se pagaban sin más, confeccionando Sor Loreto los talones. Las relacionadas con los bancos las llevaba el actor.

La Sra. Genoveva nunca recibió órdenes de pago de Sor Loreto .

(Testifical de Dª Genoveva ) DÉCIMO.- Mediante escritura notarial formalizada el 18/01/2011, HOSPITAL LA MILAGROSA, S.A., otorgó a Sor Petra , el cargo de Apoderado.

Sor Petra , se ocupaba exclusivamente de la organización y coordinación de la Enfermería.

Mediante escritura notarial formalizada el 03/08/2018, HOSPITAL LA MILAGROSA, S.A. otorgó a D.

Carlos Miguel , el cargo de Apoderado.

(Doc. nº 1 del Bloque 3 del ramo de prueba de la parte demandada) UNDÉCIMO.- D. Blas era quien negociaba las tarifas y contrataba con las distintas Sociedades Médicas como Sanitas, Adeslas, etc., que eran la fuente más importante de negocio del Hospital, sin que intervinieran los miembros del Consejo ni tampoco Sor Petra ni Sor Loreto .

Únicamente hubo un caso en que informó al Consejo, que fue cuando Sanitas dejó el Hospital.

De los 21.415.935,51 € facturados por el HOSPITAL LA MILAGROSA, S.A. en 2018, 19.038.608,28 € correspondían a contratos con las Sociedades Médicas.

Además, el demandante era quien firmaba los contratos de trabajo del personal; negociaba y contrataba los servicios relacionados con Cocina, Limpieza, Prevención de Riesgos Laborales, Seguros, Protección de Datos, Abogados, etc.

También era quien firmaba los contratos de compra de equipos, algunos de los cuales los presentaba previamente a la Junta y otros no, así como los contratos de suministros de agua, luz, etc.

Asimismo se encargaba de la gestión y negociación relacionada con la compra de medicamentos y de algunos equipos médicos a través de la empresa 'Gestión Hospitalaria 2.000'.

Hace unos 4 o 5 años, el actor firmó un acuerdo con la Unión de Hospitales Católicos para la compra conjunta de medicamentos, que no planteó previamente al Consejo de Administración.

El actor era quien representaba al Hospital ante las distintas instituciones, y hablaba con la Casa Real, en las ruedas de prensa, etc., en nombre del Hospital.

Todo lo relativo a financiación y bancos lo negociaba el actor.

El actor contrató con D. Amador , asesor financiero de la entidad 'E-Capital', un servicio para unificar todas las deudas del Hospital, siendo él quien se reunía con dicho Sr. en su despacho para analizar las mejores ofertas en materia de comisiones, plazos, etc., a fin cancelar préstamos de unos bancos y solicitar préstamos en otros bancos a mejor precio, con el fin de rebajar el importe mensual a pagar. La última palabra la tenía el actor, quien no elevaba consulta a ningún estamento superior.

Las pólizas de crédito las firmaba sor Loreto en el despacho del actor, al que se desplazaba el Notario.

Los Padres Paules realizaron en determinadas ocasiones préstamos con interés al Hospital.

Dª Genoveva confeccionaba las hojas de firmas con la correspondiente retención de intereses.

Las cuentas anuales las elaboraba Dª Genoveva con los auditores y con el actor, sin que interviniera en ello sor Loreto . Luego el demandante preparaba el Informe para la Junta.

El actor llevaba las cuentas anuales al Consejo cuando ya estaban para la firma. Como era un trabajo pesado porque había que firmar muchas hojas, mientras tanto los Consejeros solían hablar de otras cosas.

En los últimos años el resultado de las cuentas era negativo.

(Testifical de Dª Genoveva , Oficial Administrativa del departamento de contabilidad del Hospital desde hace 30 años, en relación con documento nº 51 del Bloque 6 del ramo de prueba de la parte demandada, y en relación con testifical de D. Amador , asesor financiero de 'E-Capital', y testifical de D. Dimas , Secretario y miembro del Consejo de Administración del Hospital, en relación con Bloques 6 a 13 del ramo de prueba de la parte demandada) DUODÉCIMO.- El Dr. Eladio , especialista en Ginecología, desempeñaba junto al Dr. Eutimio la Dirección Médica del Hospital desde Diciembre de 2013 hasta Noviembre de 2018. Ambos tenían reuniones semanales con el actor en su calidad de Gerente, y le asesoraban sobre temas médicos, planteándole la necesidad de mejoras en el Hospital, adquisición de equipos, etc., siendo el demandante el que adoptaba las decisiones y resolvía los problemas. Cuando había que crear una especialidad, era el actor el que tomaba la decisión Si había que realizar obras de gran envergadura les decía que tenía que ser el Consejo quien tomara la decisión.

Los Directores Médicos facturaban como profesionales a sociedades distintas del Hospital y a través de sociedades propias por recomendación del actor, habiéndoles manifestado que era mejor así por el tema del IVA.

La negociación sobre sus honorarios la mantuvo D. Eladio con el actor.

Además de las reuniones semanales, cuando el Sr. Eladio tenía cualquier duda o pregunta se la hacía al actor, que era la cabeza visible del Hospital.

Sor Loreto no intervenía en ningún tema médico.

Sor Petra era la máxima representante en cuanto a enfermeras, celadores, etc.

Casi todos los años D. Eladio asistía a un Consejo de Administración, para lo que los directores médicos mantenían primero una reunión larga con el actor.

Entraban primero las religiosas y luego ellos, que permanecían con los miembros del Consejo unos 15 o 20 minutos.

(Testifical de D. Eladio , propuesto por el demandante) DÉCIMO

TERCERO.- La sociedad HOSPITAL LA MILAGROSA, S.A. se constituyó mediante escritura otorgada el 19/05/1936, teniendo por objeto: 'la construcción, instalación, administración, adquisición o enajenación por cuenta propia o ajena, de Sanatorios, hospitales, laboratorios, dispensarios y obras análogas para prevención, asistencia y curación de enfermedades'.

Dicha sociedad se encuentra regida por un Consejo de Administración, integrado por: - D. Javier , como Presidente y Consejero Delegado.

- D. Dimas , como Secretario y Consejero Delegado.

- D. Leonardo , como Consejero Delegado. Y - D. Lorenzo , como Consejero Delegado.

(Doc. 6/1, 6/2 y 6/3 acompañado a la demanda) Todos ellos son sacerdotes miembros de la entidad religiosa Padres Paules y se dedican a sus quehaceres religiosos en distintas parroquias, a excepción de D. Dimas , no teniendo ninguno de ellos presencia habitual en el Hospital.

Dicho Consejo de Administración se reunía dos o tres veces al año.

Previamente a la celebración de las Juntas, recibían un informe elaborado por el actor donde figuraban los temas a tratar de forma muy bien estructurada.

La costumbre era llamar en primer lugar a las dos Hermanas de la Caridad, Sor Petra , que era la Madre Superiora de la Comunidad de Religiosas y llevaba los asuntos del personal de enfermería, y Sor Loreto , que se encargaba de ejecutar las decisiones administrativas, ya que ambas tenían mucho conocimiento de cómo funcionaba el Hospital y concretamente sor Loreto llevaba en él más de 50 años, aunque no sabía nada de las cuentas a pesar de que tenía firma autorizada en los bancos.

Cuando salían las Hermanas entraba el demandante y posteriormente los miembros del Consejo tomaban las decisiones y se las trasladaban al actor.

Al Consejo de Administración no se llevaban apenas temas de personal, salvo cuando había que contratar a algún médico, siendo el actor quien se encargaba de dichos temas.

(Testifical de D. Dimas , Secretario y miembro del Consejo de Administración del Hospital) DÉCIMO

CUARTO.- La CONGREGACIÓN DE LA MISIÓN DE LA PROVINCIA 'SAN VICENTE DE PAUL-ESPAÑA' es la titular de las acciones de la entidad mercantil HOSPITAL LA MILAGROSA, S.A., y detenta dicha titularidad como socio único desde el 27/01/2017.

La referida Congregación figura inscrita en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia, desde el 21/06/1982, siendo sus fines 'la predicación y salvación de las almas', y desarrolla su actividad mediante el ministerio de la palabra, a través de la predicación, apostolado misional, parroquial, juvenil y social, enseñanza en todos los niveles educativos y a través de los medios de comunicación social, como editoriales, radio-difusión y publicaciones.

La Congregación cuenta con: - Un CONSEJO GENERALICIO, formado por el Superior General, - al que corresponde la representación legal, con potestad sobre todos los miembros de la misma y sobre todos sus bienes-, el Vicario General, y los Asistentes Generales.

- Un VISITADOR o SUPERIOR PROVINCIAL, nombrado o confirmado por el Superior General con el consentimiento de su Consejo, a tenor de los Estatutos propios.

- Un CONSEJO PROVINCIAL, formado por el Visitador o Superior Provincial y los Consejeros Provinciales.

- Un SUPERIOR LOCAL, representante legal de la Casa que le está encomendada, siendo nombrado ordinariamente por el Visitador, previa consulta a los miembros de la comunidad, o por elección de ésta y aprobación del Superior General.

- Un CONSEJO LOCAL, formado por el Superior local y los miembros de la Comunidad: en pleno, o un grupo representativo.

(Docs. nº 1 y 2 del Bloque 4 del ramo de prueba de la parte demandada) La Congregación es titular propietaria de la finca URBANA: Edificio y solar en la manzana ciento cincuenta y cuatro del ensanche de Madrid, situado en la confluencia de las calles García de Paredes y Modesto Lafuente en su número 14, y compuesto de planta baja y tres plantas en alto, donde se ubica el HOSPITAL LA MILAGROSA.

Dicha finca se encuentra arrendada a la Entidad CLÍNICA LA MILAGROSA, S.A., en virtud de contrato formalizado el 01/07/2003.

(Doc. nº 5 del Bloque 4 del ramo de prueba de la parte demandada) DÉCIMO

QUINTO.- El 18/06/1988 se firmó un CONVENIO ENTRE EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DEL SANATORIO 'LA MILAGROSA' Y LA VISITADORA DE LAS HIJAS DE LA CARIDAD DE SAN VICENTE DE PAUL, DE LA PROVINCIA 'SAN VICENTE DE PAUL', MADRID, cuyo objeto era regular la colaboración prestada por las Hijas de la Caridad en la prestación de sus servicios asistenciales con el Sanatorio 'La milagrosa', y actualizar el Convenio suscrito en octubre de 1.944, para modificar y adaptar su contenido a las necesidades actuales.

En la Estipulación Segunda, la Visitadora de las Hijas de la Caridad se comprometía a mantener una Comunidad de Hermanas en número conveniente, según las necesidades asistenciales del Sanatorio y las posibilidades de la Provincia.

(Documento 4 del Bloque 4 del ramo de prueba de la parte demandada, que se tiene aquí por reproducido íntegramente) En virtud del citado Convenio las Hermanas de la Caridad percibían unos 500 € mensuales cada una, además de manutención y alojamiento.

Hasta hace poco tiempo, la planta tercera del Hospital la utilizaba la Comunidad de las Hijas de la Caridad. No obstante, como disminuyó el número de hermanas se liberó parte de la planta para ampliar las instalaciones del Hospital, y se hicieron reformas en la vivienda de la Comunidad, habiendo asumido la Congregación codemandada el coste de las obras en base al referido Convenio.

(Testifical de D. Dimas ) DÉCIMO

SEXTO.- Tanto la CONGREGACIÓN DE LA MISIÓN DE LA PROVINCIA 'SAN VICENTE DE PAUL-ESPAÑA', como la entidad HOSPITAL LA MILAGROSA, S.A., tienen cuentas de cotización y plantillas independientes, sin que exista confusión entre unas y otras.

(Docs 11 a 67 del Bloque 4, en relación con documento 3 del Bloque 3 del ramo de prueba de la parte demandada).

DÉCIMO SÉPTIMO.- El actor, en su calidad de Director Gerente de HOSPITAL LA MILAGROSA S.A.

fue nombrado Presidente de la Asociación de HOSPITALES CATÓLICOS DE MADRID, en cuya página web consta que su Junta está integrada por los máximos responsables de cada hospital.

(Docs. 20/11 y 20/18 de la prueba documental acompañada a la demanda) DÉCIMO OCTAVO.- El actor no ostentó en ningún momento cargo de representación legal o sindical de los trabajadores en la empresa demandada.

DÉCIMO NOVENO.- La papeleta de conciliación se presentó en el SMAC el 31/07/2018, habiéndose tenido por intentado dicho acto sin avenencia el 10/09/2018.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimando las excepciones de Falta de legitimación pasiva y Caducidad invocadas por el Letrado de la CONGREGACIÓN DE LA MISIÓN DE LA PROVINCIA 'SAN VICENTE DE PAUL-ESPAÑA', y apreciando la Falta de acción del demandante para accionar por despido ante la inexistencia de tal despido, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Blas , contra HOSPITAL LA MILAGROSA, S.A. y contra la mencionada codemandada, absolviendo a ambas de las pretensiones deducidas de contrario; si bien condenando a HOSPITAL LA MILAGROSA, S.A., a abonar al demandante 9.158,49 € brutos que le adeuda en concepto de diferencia indemnizatoria derivada del desistimiento de la relación laboral especial de alta dirección notificado el 30/07/2018.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON GABRIEL VÁZQUEZ DURÁN, en representación de la demandada.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18 de septiembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el recurrente la infracción del artículo 24-2 de la Constitución interesando la nulidad de actuaciones y la retroacción de los autos al momento de dictarse sentencia, por considerar que no resuelve todas las cuestiones que se suscitaron en el litigio, concretamente la pretensión de improcedencia por defecto de forma, bien del despido, bien del alegado por la empresa 'desistimiento de una relación de alta dirección', por haber firmado la carta en nombre de ésta, una persona que no contaba con apoderamiento suficiente de HOSPITAL LA MILAGROSA, S.A., lo cual se alegó en el hecho segundo de la demanda, recogiendo la sentencia que él era el presidente del consejo de administración y no el firmante de la comunicación, habiendo impugnado por su parte el acta de la junta de administración del hospital de fecha 22 de junio de 2017, unilateralmente creada para datar el presunto nombramiento de la carta de despido, por lo que considerada que hay un vicio de incongruencia omisiva.

Asimismo reitera igual solicitud por falta de motivación e incongruencia extra petita, al pronunciarse sobre cuestiones no controvertidas, incurriendo en un error material que se traslada incluso al propio fallo, ocasionándole indefensión, al declarar la juzgadora a quo que se le han abonado la íntegra liquidación salarial por fin de contrato como las indemnizaciones asociadas al desistimiento empresarial, lo que no solo es incierto, sino que además no fue objeto del debate.

Tal y como esta Sala ha dicho en la sentencia que cita la empresa en su escrito de impugnación de la sec. 6ª, de 08-07-2013, nº 529/2013, rec. 465/2013: '3.- En el siguiente punto manifiestan los recurrentes que, pese a ser cuestión que adujeron en su momento, la sentencia ha omitido pronunciarse en relación con la cuestionada capacidad de la directora gerente de la empresa para proceder al despido que se impugna, lo que entraña infracción del art. 218 de la LEC . El vicio de incongruencia (omisiva) se produce cuando hay una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sea trascendente para fijar el fallo, en cuyo caso se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1de la Constitución ( STC 53/1991, de 11/Marzo , SSTS 13/05/98 - rec. 1439/97 ; 25/04 / 06 -rec 147/05 ; 08/11 / 06-rec. 135/05 ; 27/09 / 07 -rec. 37/06 y 16/12/09 rec 72/09 ).

Pero también es cierto que la nulidad de actuaciones requiere, para ser declarada, la existencia de indefensión producida a la parte, de forma que a consecuencia de la infracción denunciada se haya hecho patente de forma real tal efecto ( sentencias del Tribunal Constitucional 158/89 y del Tribunal Supremo de 13 marzo 1990 , 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 ). Si en el presente caso la sentencia de instancia elude resolver sobre el punto planteado, no se impone su anulación, porque los recurrentes pueden referirse al mismo en los motivos de revisión fáctica y denuncia jurídica, salvando la omisión aducida sin necesidad de retrotraer todo lo actuado al momento de dictarse sentencia.

4.- Lo mismo cabe indicar en relación con el incumplimiento del trámite de consulta previa o información a los representantes de las extinciones acordadas, aducido en demanda y que, sostienen los demandantes, también constituye vicio de incongruencia por falta de pronunciamiento sobre esta específica cuestión. En el caso de que estos entendieran que la empresa demandada estaba obligada a seguir las normas que citan ( arts. 20.7 del Convenio Colectivo y 64.5 del ET ), y aunque la sentencia nada haya resuelto al respecto, pueden articular los correspondientes motivos de modificación fáctica y denuncia de infracción de normas sustantivas para defender en este plano sus pretensiones, salvando de este modo el defecto que alegan, que no les ha provocado indefensión.' Razonamientos que reiteramos, siendo claro que ninguna de las dos cuestiones por las que se solicita la nulidad de la sentencia ocasionan indefensión al recurrente, porque son susceptibles de examen en sede de suplicación.



SEGUNDO.- apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el recurrente la revisión del primer párrafo del hecho probado tercero, como sigue: 'El 30/07/2018 se notificó al actor carta firmada por el Padre Carmelo , como 'Presidente del Consejo de Administración' del 'HOSPITAL LA MILAGROSA, S.A.', no constando acreditada tal representación legal, y del siguiente tenor literal:' Se trata de un dato irrelevante para el resultado del pleito, acompañado de un hecho negativo que como tal no puede incorporarse al relato fáctico, por lo que se rechaza la revisión.

Y para el último párrafo del mismo ordinal pide la siguiente redacción: 'En la nómina correspondiente al mes de Julio de 2018 se incluyen como cantidades debidas al actor, además de la liquidación, las siguientes cantidades, no habiendo sido abonadas por la Empresa: -COMPENSACIÓN PREAVISO: 32.466,90 € -Indemnización Exenta: 16.503,54 € -Indemnización Afecta IRPF: 38.508,27 € brutos.

(Doc. Nº 1 del Bloque 1 de la parte demandada reconocido de contrario)' Se admite la modificación porque trata efectivamente de corregir el error en el que incurre este párrafo y que se reconoce de contrario en el escrito de impugnación, no habiendo sido abonadas ni el preaviso ni la indemnización, aduciendo la empresa, que no quiso recibir el actor el cheque que se le entregaba, pero sea como fuere procede modificar el hecho.

Propone también que se el hecho probado quinto, como sigue: 'La categoría profesional que figuraba en las nóminas del actor era la de 'DTOR. ADMIN'.

El actor venía percibiendo últimamente las siguientes cantidades: 1) 9.167,19 € brutos en nómina por diversos conceptos salariales, en 14 pagas al año.

Además figuraban en sus nómina 127,25 € mensuales, en concepto de Plus Transporte.

(Doc. 1/1 acompañado a la demanda, en relación con doc. nº 1 del Bloque 1 de la parte demandada) 2) 5.583,69 €, más 1.172,57 € en concepto de 21 % de IVA, lo que hacía un total de 6.756,26 €, en pago de factura profesional a su nombre por el concepto 'SERVICIOS VARIOS', correspondientes al periodo 01/06/2018 a 30/06/2018.

(Doc. 2/1 acompañado a la demanda, en relación con docs. 6 a 19 del Bloque 1 de la parte demandada) 2) 1.871,29 €, más 392,97 € en concepto de 21 % de IVA, lo que hacía un total de 2.264,26 €, a través de la sociedad AUDIPASA, S.L., por el concepto de 'SERVICIOS DE CONSULTORÍA', correspondientes al periodo 01/06/2018 a 30/06/2018.

(Doc. 3/1 acompañado a la demanda, en relación con los docs. 21 y siguientes del Bloque 1 de la parte demandada)' La revisión consiste en que se añada que la factura de 6.756,26 euros es profesional, lo cual es absolutamente intrascendente para el resultado del juicio y supone una mera valoración de parte, no procediendo la modificación.

Respecto del hecho probado séptimo se propone la supresión de tres párrafos para lo que se basa en el mismo informe pericial que ha examinado la juzgadora a quo, no procediendo sustituir su valoración por la interesada de parte.

Además quiere que se añada al mismo ordinal, si bien después se refiere al hecho octavo, un último párrafo del siguiente tenor: 'La Junta de Administración de la codemandada 'HOSPITAL LA MILAGROSA, S.A.' conocía y aprobó, ya en 1.999, la creación de sociedades interpuestas para la contratación de personal para la Clínica.' Se trata de un dato irrelevante para alterar el fallo de la sentencia, por lo que no procede su adición.

Postula la adición del siguiente párrafo en el hecho probado octavo: 'En las Memorias Anuales anexas a los Depósitos de Cuentas inscritos oficialmente en el Registro Mercantil de Madrid, correspondientes a los Ejercicios 2012 a 2017, el 'HOSPITAL LA MILAGROSA, S.A.' hace constar la inexistencia en plantilla de personal de 'Alta Dirección'.

Lo que igualmente se inadmite, porque el dato no tiene entidad para alterar la naturaleza de la relación laboral del actor que no puede modificarse por lo que se diga en una memoria de la empresa.

Interesa que se añada al hecho probado noveno el siguiente párrafo como primero: 'La Comunidad religiosa de las Hijas de la Caridad, a través de su 'Madre Superiora' y de la 'Administradora' o 'Ecónoma' de su Comunidad, constituyen -desde los inicios de la actividad- parte integrante de la 'Dirección' del Centro Hospitalario, dependiendo de ellas Don Blas en el ámbito de responsabilidad de la Madre Superiora (Dirección de Enfermería y Recursos Humanos) y de la Administradora (Dirección del Área de Administración).' Para ello se refiere a actas de la junta de administración del Sanatorio 'La Milagrosa' de 1991, 1992, 1993, 1994, 1997, 2003, cuya data impide declarar probado lo que se pretende como vigente a la fecha del cese, y en un dictamen pericial informático que se adjunta al recurso y que no puede ser admitido ni valorado, en primer lugar porque no se trata de un documento ni se encuentra dentro de los supuestos contemplados en el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y en segundo lugar porque el dictamen pericial requiere su ratificación en el acto del juicio conforme a lo dispuesto en el artículo 93 de la misma ley, por lo que la adición se rechaza.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por el recurrente la infracción de los artículos 26 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y 11.1 y 2 del Real Decreto 1382/1985, así como de la doctrina jurisprudencial que cita, por entender que la relación laboral que unía a las partes es común, como profesional en labores de gerencia de un centro hospitalario, inserto en un contexto empresarial, análogo al de la 'empresa familiar', y constituido por una empresa mercantil fuertemente vinculada a la denominada Familia 'Vicenciana' (integrada por la Comunidad Religiosa de los Padres Paules y por la Comunidad de las Hermanas de la Caridad) a la que era un 'extraño', estando sometida su gestión a las órdenes y directrices, no sólo del formal 'Consejo de Administración' de la Sociedad empleadora (Sociedad Anónima íntegramente compuesta por 'Padres Paules'), sino igualmente a los criterios de las Áreas de trabajo de las Hermanas de la Caridad con directo mando ejecutivo en el Centro Hospitalario (la 'Madre Superiora', en cuanto Directora del personal de enfermería, auxiliadores y celadores, y la 'Administradora', en cuanto Directora del área de Administración económica del centro), afirmando que su actuación estaba condicionada por el lógico control del Consejo de Administración, siendo limitada su autonomía, llegando incluso a no contar formalmente con firmas en bancos o apoderamiento suficiente para la contratación de financiación o préstamos, siendo las dos Hermanas de la Caridad, las únicas que cuentan con poderes como 'factor mercantil' para ello, poderes otorgados con fecha posterior a los existentes al actor, por lo que niega que sus funciones entrañaran realmente ejercicio autónomo de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativo a sus objetivos generales, limitándose a realizar funciones directivas intermedias, dependiendo funcionalmente de las hermanas de la Caridad y con plena subordinación al consejo de dirección del que no forma parte, por lo que concluye que no cabe desistimiento y ha sido objeto de un despido improcedente. Subsidiariamente alega que no pueden entenderse que la resolución del contrato de alta dirección se produjese por un válido desistimiento del empleador por carecer de apoderamiento el firmante de la comunicación y por el impago de las indemnizaciones legalmente inherentes, del mismo modo que las cantidades fijadas no se corresponden con las procedentes, poniendo de manifiesto que la empresa reconoció en el acto del juicio la antigüedad postulada en la demanda, por lo que conforme al RD 1620/2011 la presunción de que el empleador ha optado por el despido y no por el desistimiento decae cuando no se pone a disposición del trabajador la indemnización correspondiente, por lo que considera que fue despedido. Y, por último señala que la juzgadora a quo se ciñe a la nómina que formalmente recibía y no computa como salario otras cantidades que percibía a través de facturas emitidas por él mismo en concepto de servicios varios y por una sociedad limitada en concepto de servicios de consultoría, considerando que todas ellas gozan de la presunción salarial y fija su salario en 18.150,03 euros mensuales, 605 euros al día.

Del relato de hechos probados resulta, en lo que aquí interesa, lo siguiente: 1º) El actor tiene conferidos por la empresa los poderes que se recogen en el hecho probado segundo, pudiéndola representar en toda clase de actos y negocios, sin límite, dirigir, administrar y disponer en los negocios de la sociedad, administrar sus bienes y celebrar toda clase de contratos.

2º) Su categoría en nómina es la de director admin., siendo el director gerente del HOSPITAL LA MILAGROSA y, como tal, fue nombrado presidente de la Asociación de HOSPITALES CATÓLICOS DE MADRID, cuya junta está integrada por los máximos responsables de cada hospital.

3º) El actor por sí mismo negociaba las tarifas de las sociedades médicas que es la fuente más importante de negocio del hospital, sin intervención del consejo de administración ni de nadie más, siendo también él quien firmaba los contratos de compra de equipos, suministros, medicamentos, etc., también sin autorización previa del consejo de administración.

4º) Era el representante del hospital ante las distintas instituciones y quien negociaba con los bancos y llevaba las cuentas anuales que presentaba al consejo de administración.

5º) El demandante era quien tomaba las decisiones relativas a las mejoras en el hospital, adquisición de equipos, creación de nuevas especialidades, etc.

6º) El consejo de administración se reúne dos o tres veces al año, no teniendo sus miembros presencia habitual en el hospital.

Circunstancias que hemos de examinar a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 19-12-2017, nº 1020/2017, rec. 1799/2015, que dice así: 'A tal efecto se acoge a la reiterada doctrina de esta Sala IV, en la que se exponen las notas y criterios que configuran la relación laboral especial de alta dirección, destacando con acierto que lo característico es: a) el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento; b) que las facultades otorgadas han de estar referidas a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad; c) la prestación de servicios ha de ejercitarse con autonomía y plena responsabilidad, solo subordinado al órgano rector de la sociedad.' Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección.

'2. Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.' Siendo evidente que la relación laboral del actor y la entidad demandada es de alta dirección, aunque no exista un contrato suscrito entre las partes con tal denominación, lo cual es irrelevante, al darse todos requisitos establecidos por la citada norma y por la jurisprudencia porque él era el factótum del hospital y ni si quiera en la mayoría de los asuntos se veía limitado por criterios e instrucciones emanadas por el consejo de administración, sino que era él sólo quien decidía y quien aparecía como representante del hospital a todos los niveles, no reportando a las religiosas a las que se refiere, que consta que efectivamente eran apoderadas, pero en absoluto tomaban decisiones inherentes a los objetivos generales de la empresa, sino que tenían encargadas determinadas áreas y aparecen como subordinadas a las decisiones del actor, que si bien no tenía poderes para firmar cheques y eran ellas quienes lo hacían, era el que negociaba todas las operaciones financieras, siendo sus poderes mucho más amplios y siendo él quien tomaba las decisiones fundamentales o estratégicas, referidas a la íntegra actividad de la demandada, con autonomía y plena responsabilidad, por lo que ha de desestimarse su pretensión de que la relación laboral se considere común.

Y en cuanto a la validez de la comunicación de desistimiento, la sentencia antes citada de esta Sala, dice así: 'La decisión adoptada a través de la persona a quien la parte actora niega capacidad para ejercer como mandataria de la empresa, ha sido plenamente asumida por esta última, sean cuales fueren las facultades que se hubieran conferido a dicha directora para proceder al despido de trabajadores. La Sala hace suyo, a mayor abundamiento, lo dicho por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (Valladolid) de 26-1-2011 , oportunamente citada en la impugnación del recurso: 'aunque no exista mandato expreso, son de aplicación los artículos 1892 y 1893 del Código Civil , esto es, la ratificación del acto por parte del dueño del negocio 'produce los efectos del mandato expreso' y dicha ratificación, aunque no fuese expresa, se presume desde el momento en que el dueño de bienes o negocios 'aproveche las ventajas de la misma', no siendo posible poner en duda la asunción por parte de la empresa de los efectos del despido, al haber comparecido en juicio debidamente representada para su ratificación y defensa'.

Razonamientos que hemos de reiterar en este supuesto al ser evidente que la empresa asume el desistimiento y la persona que lo firmaba obraba en su nombre, siendo indiferente que tuviera o no representación porque lo relevante es que la demandada ha refrendado su actuación y la comunicación es plenamente eficaz, sin que tampoco lo invalide la falta de abono de la indemnización por parte de la empresa, porque el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección, no contiene previsión alguna al respecto, estando aquí clara y expresa la voluntad empresarial de desistir.

Por último y respecto del salario del actor hemos de convenir con la juzgadora a quo en que únicamente se puede considerar como tal el que figura en su nómina, toda vez que las facturas por él emitidas y que la empresa le pagaba lo eran con I.V.A y por tanto correspondían a una actuación por su parte, ajena a la relación laboral, que se denominaba 'servicios varios', del mismo modo que facturaba el actor otras cantidades por 'servicios de consultoría' a través de la sociedad suya y de su esposa AUDIPASA, igualmente con I.V.A., por lo que no cabe aplicar presunción de que dichas cantidades fueran salariales, porque los actos propios del actor, al facturar con I.V.A., desvirtúan tal presunción.

En corolario el recurso se estima únicamente para corregir el error que contiene el fallo, dado que la empresa no ha de abonar diferencias sino la indemnización íntegra que al actor corresponde por el desistimiento y que se fija en la sentencia de instancia en 64.170,30 €.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el Recurso de Suplicación número 754/2019 formalizado por la procuradora DOÑA ASCENSIÓN DE GRACIA LÓPEZ ORCERA en nombre y representación de DON Blas , con asistencia de la letrada DOÑA CRUZ SÁNCHEZ DE LARA SORZANO, contra la sentencia número 132/2019 de fecha 22 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Madrid, en sus autos número 961/2018, seguidos a instancia de la recurrente frente a HOSPITAL LA MILAGROSA,S.A., en reclamación por despido y confirmamos todos los pronunciamientos de la resolución impugnada excepto el relativo al importe fijado que se revoca, condenando a la demandada a abonar al actor el total de 64.170,30 € de indemnización por el desistimiento. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0754-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0754-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.