Sentencia SOCIAL Nº 706/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2709/2021 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 706/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiuno de abril de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2709/21, interpuesto por Juan Francisco, Pedro Antonio y Victor Manuel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Motril, en fecha 8 de junio de 2021, en Autos núm. 25/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Pedro Antonio, Juan Francisco y Victor Manuel en reclamación sobre DESPIDO, contra ALBANE TRANSPORTES INTERNACIONALES y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 8 de junio de 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO en parte las demandas interpuestas por D. Pedro Antonio, D. Juan Francisco Y D. Victor Manuel frente ALBANE TRANSPORTES INTERNACIONALES S.L.

- DEBO DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE el despido efectuado por la empresa demandada a D. Pedro Antonio y se condena a la dicha demandada a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abone en concepto de indemnización la suma de 2.887,72 euros (entendiéndose que en el supuesto de no optar expresamente el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario, a razón de 131,26 euros/día en caso de opción por la readmisión.

- DEBO DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE el despido efectuado por la empresa demandada a D. Juan Francisco y se condena a la dicha demandada a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abone en concepto de indemnización la suma de 1.804,82 euros (entendiéndose que en el supuesto de no optar expresamente el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario, a razón de 131,26 euros/día en caso de opción por la readmisión.

- DEBO DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE el despido efectuado por la empresa demandada a D. Victor Manuel y se condena a la dicha demandada a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abone en concepto de indemnización la suma de 1.443,86 euros (entendiéndose que en el supuesto de no optar expresamente el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario, a razón de 131,26 euros/día en caso de opción por la readmisión'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Pedro Antonio con D.N.I. NUM000 ha venido prestando servicios en virtud contrato temporal eventual para la empresa demandada Albane Transportes Internacionales S.L. desde el 17 de abril de 2020 con la categoría de conductor, y salario ascendente a 131,26 euros/día.

El día 15 de diciembre de 2020, D. Pedro Antonio fue dado de baja en la Seguridad Social sin mediar preaviso o comunicación previa por parte de la empresa.

El actor presentó el 11 de enero de 2021 papeleta de conciliación ante el CEMAC, que se dio por intentada el 2 de febrero de 2021 ante la imposibilidad de su celebración debido a la acumulación de expedientes provocada por la pandemia surgida por el COVID-19. Por el demandante se presentó demanda el 11 de enero de 2021.

D. Pedro Antonio no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año.

SEGUNDO.- D. Juan Francisco con D.N.I. NUM001 ha venido prestando servicios en virtud de contrato temporal eventual para la empresa demandada Albane Transportes Internacionales S.L. desde el 10 de agosto de 2020 con la categoría de conductor, y salario ascendente a 131,26 euros/día.

El día 15 de diciembre de 2020, D. Juan Francisco fue dado de baja en la Seguridad Social fue dado de baja en Seguridad Social sin mediar preaviso o comunicación previa por parte de la empresa.

El actor presentó el 11 de enero de 2021 papeleta de conciliación ante el CEMAC, que se dio por intentada el 2 de febrero de 2021 ante la imposibilidad de su celebración debido a la acumulación de expedientes provocada por la pandemia surgida por el COVID-19. Por el demandante se presentó demanda el 11 de enero de 2021.

D. Juan Francisco no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año.

TERCERO.- D. Victor Manuel con DNI NUM002 ha venido prestando servicios en virtud de contrato temporal eventual para la empresa demandada Albane Transportes Internacionales S.L. desde el 13 de septiembre de 2020 con la categoría de conductor, y salario ascendente a 131,26 euros/día.

El día 15 de diciembre de 2020, D. Victor Manuel fue dado de baja en la Seguridad Social fue dado de baja en Seguridad Social sin mediar preaviso o comunicación previa por parte de la empresa.

El actor presentó el 11 de enero de 2021 papeleta de conciliación ante el CEMAC, que se dio por intentada el 2 de febrero de 2021 ante la imposibilidad de su celebración debido a la acumulación de expedientes provocada por la pandemia surgida por el COVID-19. Por el demandante se presentó demanda el 11 de enero de 2021.

D. Victor Manuel no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Juan Francisco, Pedro Antonio y Victor Manuel, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alzan los tres actores contra la sentencia en que ESTIMANDO en parte las demandas interpuestas frente ALBANE TRANSPORTES INTERNACIONALES S.L.:

- DECLARÓ IMPROCEDENTE el despido efectuado por la empresa demandada a D. Pedro Antonio y se condena a la dicha demandada a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abone en concepto de indemnización la suma de 2.887,72 euros (entendiéndose que en el supuesto de no optar expresamente el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario, a razón de 131,26 euros/día en caso de opción por la readmisión.

- DECLARÓ IMPROCEDENTE el despido efectuado por la empresa demandada a D. Juan Francisco y se condena a la dicha demandada a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abone en concepto de indemnización la suma de 1.804,82 euros (entendiéndose que en el supuesto de no optar expresamente el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario, a razón de 131,26 euros/ día en caso de opción por la readmisión.

- DECLARÓ IMPROCEDENTE el despido efectuado por la empresa demandada a D. Victor Manuel y se condena a la dicha demandada a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abone en concepto de indemnización la suma de 1.443,86 euros (entendiéndose que en el supuesto de no optar expresamente el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario, a razón de 131,26 euros/ día en caso de opción por la readmisión.

Los argumentos de la juzgadora a quo estriban en:

'...Por los demandantes D. Pedro Antonio, D. Juan Francisco, y D. Victor Manuel se ejercita acción de despido frente a la empresa Albane Transportes Internacionales S.L. Alegan los actores que de manera unilateral y sin causa alguna los trabajadores fueron dados de baja en la Seguridad Social, el 15 de diciembre de 2020, habiéndose superado la cifra de 10 despidos en el plazo de 90 días, indicando que que nos encontrarnos en realidad ante un despido colectivo al haber sido despedido simultáneamente todos los trabajadores del centro de trabajo, no habiendo respectado los requisitos establecidos en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. Solicitando por todo ello, que se declare la nulidad del despido o subsidiariamente su improcedencia.

La demandada Albane Transportes Internacionales S.L. no compareció al acto de juicio.

En cuanto a la petición principal de nulidad formulada por los demandantes por considerar que nos encontramos en realidad ante un despido colectivo, en el que no se han respetado los requisitos establecidos en el artículo 51 del E.T., debe tenerse presente como ha señalado la Sala de lo Social del TSJ de Canarias en sentencia de 14 de abril de 2015: 'El Art. 51.1 ET en su párrafo quinto incluye en el cómputo de los despidos que merecen legalmente la calificación de colectivos por superar los umbrales numérico temporales que el primer párrafo del precepto establece, a todas las extinciones contractuales por iniciativa del empresario en virtud de motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el art. 49.1.c de la propia ley estatutaria. Tradicionalmente la jurisprudencia venía manteniendo que para la existencia de un despido colectivo era preciso que los ceses de los trabajadores afectados fueran debidos a alguna causa objetiva de índole económico, técnico, organizativo o de producción ( SSTS 14/05/08, Rec. 3688/06; 30/09/08, Rec. 4050/06).

Dicha línea jurisprudencial fue revisada a partir de las SS de 3/07/12 (Rec. 1657/11) dictada en Sala General, seguida de otra de la misma fecha (Rec. 1744/11) y de una posterior de 8/07/12 (Rec. 2341/11), cuyo criterio ha sido reiterado en las más recientes de 25/11/13 (Rec. 52/13), 26/11/13 (Rec. 52/13), y 18/11/14 (Rec. 65/14) sentando como doctrina buena en la materia la de que del ámbito del despido colectivo solo se excluyen las extinciones en virtud de motivos inherentes a la persona del trabajador -entre ellos, los derivados de la conducta en el orden disciplinario- y las originadas por cumplimiento del término de contratos temporales. Por tanto, a los efectos de determinar si estamos ante un despido colectivo deben contabilizarse siempre que se hayan producido dentro del abanico temporal fijado por el legislador, tanto los despidos disciplinarios como por cualquier otra causa no ajustados a derecho, bien por haberse declarado la improcedencia judicialmente, ya por haberse reconocido la misma por el propio empresario o por ambas partes en los pertinentes acuerdos transaccionales en el ámbito judicial o extrajudicial y también las extinciones de contratos temporales que hubieran devenido en indefinidos por haberse concertado en fraude de ley, o que aún siendo regulares se vieran extinguidos sin causa legal que lo ampare.

C) Como afirma la recurrente, y no desconoce la sentencia de instancia, las extinciones de contratos temporales no ajustadas a derecho deben contabilizarse a efectos de determinar si se alcanzan los topes cuantitativos establecidos en el Art. 51.1 ET, sin embargo, tal y como ya hemos resuelto en nuestra sentencia de 31/10/14 (Autos 7/14), el enjuiciamiento en el marco de un proceso de despido colectivo o de despido individual en el que se pretenda su calificación como nulo conforme al Art. 124.11 LRJS, de si esos contratos de duración determinada fueron válidamente extinguidos excede del ámbito de cognición de dichas modalidades de procedimiento, que quedarían completamente desnaturalizadas.

No compartimos en cuanto a este punto, la tesis de la doctrina judicial que se cita en el escrito de formalización en el sentido de que estaríamos ante una mera cuestión prejudicial que habría que resolver de manera incidental como presupuesto indispensable para la calificación del concreto cese enjuiciado, por cuanto, dicho planteamiento, a nuestro juicio, trastoca la configuración del proceso de despido, ampliando de manera exorbitante su objeto al venir a dotar a una acción de carácter individual de una naturaleza masiva plural que abriría al demandante la posibilidad de cuestionar no solo la legalidad de su despido sino el de otros múltiples trabajadores'.

Los demandantes D. Pedro Antonio, D. Juan Francisco, y D. Victor Manuel están legitimados activamente para accionar judicialmente contra su despido porque son titulares de la relación jurídico material controvertida en el proceso, pero el objeto de su pretensión no puede extenderse al examen de la regularidad de las extinciones contractuales de otros trabajadores no solo porque es solo a ellos a los que les corresponde la legitimación para impugnarlas, sino porque, dicha pretensión desnaturaliza el objeto y propia naturaleza del proceso de despido individual. No pudiendo en consecuencia prosperar la petición de nulidad ejercitada por los actores.

En cuanto a la petición subsidiaria de despido improcedente formulada por los actores por haber sido objeto de un despido tácito. Debe tenerse presente que para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica ( SSTS 2-VII-1985, 21-IV-1986, 9-VI-1986, 10-VI-1986, 5-V-1988). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran 'hechos o conducta concluyente' reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS 5-V-1988, 4-VII- 1988, 23-II-1990 y 3-X-1990).

Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual ( STS 4-XII-1989)'.

En el presente caso, atendiendo a la prueba practicada, en concreto al interrogatorio del legal representante de la empresa demandada que ha de tenerse por conforme con los hechos de la demanda dada su incomparecencia en aplicación del art. 91 LRJS, así como la documental, ha de estimarse acreditado que la empresa inesperadamente da de baja a los trabajadores en Seguridad Social. Ello hace que el despido, que carece de causa alguna que lo justifique, al no haberse justificado el carácter temporal de la relación laboral.

Dicha declaración de improcedencia anuda los efectos previstos en el artículo 56 ET en relación con el artículo 110 LRJS lo que significa que la empresa condenada podrá optar dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, entre la readmisión de los trabajadores con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, a razón de 131, 26 euros/ día o la extinción del contrato con abono además de la indemnización, que determinará que la extinción del contrato se entiende producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo, sin salarios de tramitación.

El art. 56.1.a) ET prevé una indemnización con abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. Siendo así que a la vista de la vida laboral de los actores a D. Pedro Antonio, le corresponde en concepto de indemnización la cantidad de 2.887,72 euros, a D. Juan Francisco la cantidad de y a D. Victor Manuel la cantidad de 1.804,82 euros y a D. Victor Manuel la cantidad de 1.443,86 euros. En aplicación de los artículos 110.3 de la LRJS y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, el empresario deberá ejercitar la opción entre la readmisión o la indemnización en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la fecha en que le sea notificada esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado. En el caso de que el empresario no efectúe esta opción dentro del plazo expresado, se entenderá que procede la readmisión'.

Segundo.- Planteamiento del recurso.

Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, previsto para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales practicadas.

En concreto, se interesa la adición de un nuevo hecho probado cuarto, interesado que quede redactado como sigue:

'La Inspección de Trabajo, en consulta a la base de de datos de la Seguridad Social, ha podido comprobar, tal y como alude en su escrito, que la empresa extingue relaciones laborales por encima de los umbrales señalados, sin acudir al procedimiento de despido colectivo, contemplado en el art. 51 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, infracción que se califica como Muy Grave, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 8.3. del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, se procedió reglamentariamente proponiendo Acta de Infracción. Todo ello según Informe de fecha 16-2-2021 firmado por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social d. Inocencio.

Entendemos que se debe tratar de un error por cuanto se aportó en el ramo de prueba de la parte actora el citado informe como Documento 3'.

La modificación trata de mostrar cómo consta acreditado que la empresa superó los topes cuantitativos establecidos en el art. 51.1 ET y por lo tanto procedía aplicar el art. 124.11 de la LRJS en el caso de los actores. Es la Inspección de Trabajo la que levanta acta de infracción muy grave porque la empresa ha incurrido en la infracción prevista en el art. 8.3 de la LISOS consistente en 'Proceder al despido colectivo de trabajadores o a la aplicación de medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor sin acudir a los procedimientos establecidos en los artículos 51 y 47 del Estatuto de los Trabajadores'. Por lo tanto, es un hecho constatado y acreditado en el acto de juicio por la parte actora que la empresa no aplicó los procedimientos establecidos en los artículos 51 y 47.

a) en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien lo que ocurre en el presente supuesto. Puesto que consta acreditado con el Informe de la Inspección de Trabajo aportado como documento 3 en el ramo de prueba de la parte actora.

b) que se señalen los párrafos a modificar o adicionar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; este requisito sí se cumple al resultar de carácter formal y ofrecerse la delimitación clara de cómo ha de quedar el Hecho Probado 4.

c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, lo que no ocurre en el presente caso, pues ningún otro documento ni prueba contradice la información que se pretende adicionar.

d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones; cuestión acreditada, pues se interesa la adición del Hecho Probado Cuarto para acreditar que en los presentes autos resulta de aplicación el art. 124.11 de la LRJS y en consecuencia la declaración de nulidad del despido.

Resolución.-Ha lugar porque eso era el motivo de denuncia, lo comprueba el actuante y además se le sanciona por no aportar en plazo documentación requerida.

Tercero.-Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, se articula el presente motivo para que por la Sala se proceda al examen de las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, cometidas por la Sentencia recurrida.

Como consecuencia de lo expuesto anteriormente, debe procederse a efectuar un nuevo razonamiento jurídico que se ajuste al objeto del debate procesal, así como al art. 51 ET, 8.3 LISOS y 124.11 LRJS. Así como Real Decreto 1483/12.

Al superar los umbrales numéricos establecidos en el artículo 51.1 del ET para que se haya de acudir al cauce establecido para los despidos colectivos en relación con el artículo 124 de la LRJS, y tal y como indica el Tribunal Supremo en sentencias de 3 y 8 de julio de 2012 y seguida por la de 25 de noviembre de 2013, interpretando lo dispuesto en el artículo 51.1 del ET en relación con la Directiva 98/59, 'solo podrá excluirse del cómputo numérico que lleva aparejada la calificación jurídica del despido colectivo, aquellas extinciones de contratos por tiempo o tarea determinados cuando la extinción se ha producido regularmente, pero en ningún caso cuando, como ocurre en el supuesto de autos, los despidos se han llevado a cabo no sólo antes de la finalización de la obra, sino cuando la naturaleza de los mismos, por haberse realizado en fraude de ley, no era temporal sino indefinida'. En el caso de autos es la Inspección de Trabajo la que ha constatado de manera directa que no se ha dado cumplimiento al art. 51.1 del ET a pesar de sobrepasar el umbral de despidos por el cuál se hace obligatorio acudir al procedimiento de despido colectivo. Y que al no haberlo hecho así la empresa, se ha procedido por parte de la Inspección de Trabajo a levantar acta de infracción muy grave. La conclusión a la que llega el razonamiento desplegado por esta parte es que debe aplicarse el proceso previsto por el artículo 124 LRJS.

Entendemos, dicho sea con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, que la sentencia dictada en primera instancia contraviene la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En concreto, es contraria a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 22-1-2016 (Rec. 10/2016) ECLI:ES:TS:2016:5795 que establece en su fundamento de derecho tercero in fine que: 'Es ésta una razón que abunda en la necesidad de análisis pormenorizado de cada una de las extinciones individuales efectuadas por la empresa, sobre las cuales, en su caso, cabría aplicar la sanción de nulidad por superación de aquellos límites definidores del despido colectivo'.

En consecuencia, una vez acreditado mediante Informe de la Inspección de Trabajo que las extinciones efectuadas por la empresa se han hecho contraviniendo el art. 51 ET, se debió aplicar la nulidad del despido de los actores al amparo del art. 124.11 LRJS.

No se ha atendido ni a lo dispuesto por la Directiva Europea 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998, ni a lo preceptuado por el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores ni a lo ordenado por el Real Decreto 1483/12.

Los despidos efectuados por la empleadora se han realizado por motivos no inherentes a la persona de los trabajadores.

Conforme a los hechos ya expuestos y acreditados por esta parte debió haberse tramitado el procedimiento colectivo regulado al efecto y no operar una pluralidad de extinciones individuales de facto. El concepto de despido engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento (Sentencias del TJUE de 12 de octubre de 2004 y de 7 de septiembre de 2006). Y de acuerdo al artículo 51.1.c).4 ET se establece que 'se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco'.

Existen resoluciones judiciales del Tribunal Supremo que entendemos resultan de aplicación al presente supuesto. En concreto nos referimos a la Sentencia 5943/2013 de 25 de noviembre de 2013, donde se afirma en el Fundamento de Derecho Segundo que tanto los despidos colectivos irregulares como los despidos colectivos de hecho tienen la condición de despido colectivo cuando mediante decisiones extintivas individuales se sobrepasen los umbrales del artículo 51 ET. A mayor abundamiento, el Fundamento de Derecho Cuarto de la referida Sentencia insiste en que los despidos por motivos no inherentes a la persona del trabajador siguen siendo despidos, es decir, extinciones adoptadas 'a iniciativa del empresario'. En coherencia con lo expuesto en el Fundamento de Derecho Quinto de la misma sentencia, la Sala reconoce que los despidos colectivos 'exigen necesariamente para su existencia la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción' y no basta con el mero elemento numérico. Ahora bien, sigue diciendo: 'esta doctrina ha sido revisada por las sentencias de 3 de julio y 8 de julio de 2012, en las que se reconoce que si bien el artículo 51 ET parece vinculado a un elemento causal que se refiere a la existencia de causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, lo cierto es que en la configuración final de esta modalidad extintiva resulta determinante el elemento cuantitativo, pues el citado artículo, después de establecer en el párrafo primero de su número 1 los denominados umbrales numéricos que, al combinarse con el período de referencia, delimitan el alcance de la decisión colectiva, prevé en su párrafo quinto que para el cómputo del número de extinciones, a efectos de establecer la existencia de un despido colectivo y aplicar las garantías del procedimiento, deben tenerse en cuenta no solo las extinciones por las causas ya mencionadas, sino 'cualesquiera otras extinciones producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del artículo 49 de esta Ley'; párrafo este que se refiere a la extinción de los contratos temporales por vencimiento del término'. Y concluye -tras recordar la coherencia con lo expuesto por la Directiva 98/59- significando que 'del ámbito del despido colectivo solo se excluyan las extinciones en virtud de motivos inherentes a la persona del trabajador -entre ellos, los derivados de la conducta en el orden disciplinario- y las que se produzcan por cumplimiento del término'.

En concreto reproducimos por su interés y plena aplicación al presente caso, lo dispuesto por el Fundamento de Derecho Cuarto la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2012, antes invocada:

a a) 'aún a pesar de la dicción literal del art. 51 ET, que parece limitar los depidos colectivos a los basados en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, la primacía del Derecho comunitario influye en la interpretación de la normativa nacional, puesto que 'el órgano jurisdiccional que debe interpretarla está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del art. 189 del Tratado' -actual 249-.

a b) Que en virtud del artículo 1, apartado 1, letra a) de la Directiva 98/59, a efectos de aplicación de ésta, se entenderá por 'despidos colectivos' los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores siempre que concurran determinados requisitos de índole cuantitativa/temporal', resultando indebida aplicación de las obligaciones comunitarias limitar 'el concepto de despidos colectivos a los despidos por motivos de índole estructural, tecnológica o coyuntural' y no ampliar 'el citado concepto a los despidos por todas las razones no inherentes a la persona de los trabajadores' /STJCA 2004/376, de 12 de octubre, asunto Comisión/Portugal).

b c) Aparte de que los umbrales previstos en el artículo 1 de la Directiva 98/59 constituyen 'esas disposiciones mínimas que los Estados miembros únicamente podrá derogar mediante disposiciones más favorables para los trabajadores' (STJCE 2007/14, asunto CGT y otros apartado 45), de todas formas en el caso de que tratamos se cumplen con holgura -como veremos- los umbrales numéricos previstos en el ET y la divergencia de éste con la Directiva 98/59 es irrelevante para la decisión del debate'.

En el presente caso es un hecho incontrovertido, por haberlo constatado la Inspección de Trabajo, que se ha conculcado el art. 51 del ET y se ha eludido por parte de la empleadora la aplicación del procedimiento de despido colectivo a pesar de tener obligación a ello. En consecuencia, se debió aplicar por la juez a quo el art. 124.11 de la LRJS, por lo que suplica Sentencia por la que se estime íntegramente la demanda interpuesta en todos sus términos.

Cuarto.-La resolución del motivo del recurso exige partir de lo que establece el art. 51.1 ET sobre cuya interpretación versa el litigio. En lo que ahora interesa, dicho precepto dispone lo siguiente: '1 A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores... Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco. Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'.

La sentencia del Pleno de esta Sala IV de 26/9/2017, rec. 62/2017, ofrece el criterio que debe seguirse en esta materia. Como en ella decimos: 'ese específico número de días a lo largo de los que se examinarán las extinciones producidas sin haberse seguido los trámites propios del despido colectivo, no es un tiempo elástico o disponible para quien lleva a cabo ese cómputo, sino que es de necesaria observancia y no resulta admisible extenderlo, como reiteradamente pretende la parte actora, al amparo de la denominada cláusula anti fraude que contiene el último párrafo del número 1 del art. 51 ET, ...La sentencia recurrida afirma sobre este punto, y esta Sala comparte la opinión, de que dicha garantía -que supone una mejora que no aparece en la Directiva 98/59 CE- únicamente produce sus efectos en la forma que detalla el precepto, y en absoluto cabe entender que contiene una especie de segunda modalidad o variedad extendida del despido colectivo ( STS 21 de julio de 2015, rec. 370/2014), de forma que los despidos objetivos individuales formulados al amparo del art. 52 c) ET por la empresa en periodos sucesivos de 90 días y en número inferior a los umbrales legales, determinará que precisamente esos despidos individuales sean declarados nulos, pero en modo alguno supone que la extensión de esos periodos sucesivos de 90 días signifique en absoluto que se trate de un despido colectivo tácito, ni que éste se vea garantizado de un periodo de cómputo superior a los 90 días. Por otra parte, esas previsiones se han de completar con la conocida doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (SSTS 23 de abril de 2012 -rec.2724/2011-; 23 de enero de 2013 -rec. 1362/2012-; 25 de noviembre de 2013 -Pleno, rec.52/2013-; 26 de noviembre de 2013 -rec. 334/2013-; 11 de febrero de 2014 -rec. 323/2013-; y 11 de enero de 2017 -rec.2270/2015-), con arreglo a la que el cómputo de los 90 días a que se refieren los preceptos antes citados se ha de llevar a cabo, tal y como hace la sentencia recurrida, desde la fecha del último computable hacia atrás'. 3.- En este punto debemos señalar que lo resuelto en la STJUE 11/11/2020, asunto C- 300/19, obliga a matizar ese último aserto, en el que decíamos que el cómputo de los 90 días debe efectuarse desde la fecha del último de los despidos computables hacia atrás. Se pronuncia esta sentencia sobre el alcance de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, y en su parte dispositiva establece que 'a efectos de apreciar si un despido individual impugnado forma parte de un despido colectivo, el período de referencia previsto en dicha disposición para determinar la existencia de un despido colectivo ha de calcularse computando todo período de 30 o de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar ese despido individual y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, en el sentido de esa misma disposición'. Conforme así lo afirma en su apartado 32, el cómputo ha de referenciarse al periodo anterior o posterior al despido individual impugnado durante el que se haya producido el mayor número de despidos, sin que deba limitarse exclusivamente al periodo anterior o al posterior, por cuanto el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva no menciona a estos efectos, ningún límite temporal exclusivamente anterior o posterior al despido individual impugnado (ap. 30), y la plena eficacia de la Directiva se vería limitada, en contra de su propia finalidad, si fuera interpretada en el sentido de que los tribunales nacionales no pueden computar los despidos producidos antes o después de la fecha del despido individual impugnado a efectos de determinar si existe o no un despido colectivo, en el sentido de esa misma Directiva (ap. 35). Pero sea como fuere, y con independencia de que haya de aplicarse este nuevo criterio impuesto por el TJUE para identificar el periodo de 90 días al que debe referenciarse el despido, debe en todo caso tratarse de periodos sucesivos de 90 días, y así lo ratifica esa misma sentencia en su parte dispositiva al indicar expresamente que los periodos han de ser 'consecutivos', y lo afirma igualmente en su apartado 33, al precisar ' En cambio, tal como observa el Abogado General en el punto 32 de sus conclusiones, de la estructura y finalidad de la citada Directiva se desprende que esta exige que el período de referencia sea continuo'. 4.- Todo ello en coincidencia con lo que en este particular ha venido estableciendo la doctrina de esta Sala IV, de la que es exponente la sentencia del Pleno que ya hemos mencionado, que no hace sino seguir la pauta marcada en la STS 11/1/2017, rcud. 2270/2015, y las que en ella se citan ( SSTS 23-4-12, R. 2724/11, 23-1-2013, R. 1362/12, 25-11-2013, PLENO, R. 52/13, 26-11-2013, R. 334/13, 11-2-2014, R. 323/13, 9-4-2014, R. 2022/13). Como en todas ellas reiteramos... 'Ahora bien, el propio art. 51.1 ET, en su último párrafo, establece una norma antifraude encaminada a evitar la burla de la regla general y que, aunque aplicable únicamente, en principio, a las nuevas extinciones, esto es, a las producidas con posterioridad a las que se habrían visto afectadas por la norma general, y que la empresa acuerde 'en períodos sucesivos de 90 días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas' en el mencionado precepto y en número inferior a los umbrales legales, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, también podría llegar a determinar la declaración de nulidad del despido cuando se aprecien datos o simples indicios que permitan, conforme a reglas lógicas, apreciar la existencia de fraude. 4. La aplicación de la anterior doctrina obliga a casar la sentencia recurrida, que computa erróneamente el periodo en cuestión porque incluye en él unas extinciones producidas antes o fuera de los 90 días anteriores a la fecha del despido de la demandante, cuando, como atinadamente sostiene el informe del Ministerio Fiscal, 'retrotrae 142 días para efectuar ese cómputo, concretamente hasta el 8 de marzo de 2012', siendo así que el despido de la actora tuvo efectos del 28-7-2012 y, por ello, la retroacción sólo podría alcanzar al 28-4-2014 y desde entonces, y hasta el despido objetivo de la demandante, únicamente hubo en la empresa las dos extinciones que constatan los hechos declarados probados y que, obviamente, no exceden de los umbrales del art. 51.1.a) ET, al que se remite el 52.1.c) de la misma norma'. Insistimos en que esta doctrina ha de entenderse matizada en el único sentido de entender que el periodo de 90 días podrá ser el anterior, o bien, el posterior, al despido individual en litigio, aquel durante el cual se haya producido el mayor número de despidos y extinciones contractuales computables a estos efectos. Pero en todo lo demás debe mantenerse la doctrina que exige la necesidad de que tales periodos sean sucesivos, consecutivos, sin que pueda remontarse el cómputo a fechas tan alejadas en el tiempo a la fecha del despido individual que quedan fuera de cualquiera de los ciclos sucesivos de 90 días que se presenten sin solución de continuidad en periodos anteriores o posteriores al mismo, para respetar de esta forma la dicción literal del último párrafo del art. 51.1 ET en la que específicamente se dice 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días...', estableciendo el requisito de que sean sucesivos los periodos temporales que hayan de tenerse en cuenta para cuantificar el número de despidos que deben ser considerados.

La STS 421/2021 de 21 abril (proc. 142/2020, Pleno; Eulen) se ha enfrentado a un problema similar al que nos ocupa ahora y resume el tenor de numerosos pronunciamientos del siguiente modo: 'a).- La conjunción de los artículos 51.1 y 52.c) no deja lugar a la duda: cuando el empresario procede a efectuar despidos en número superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 ET estamos en presencia de un despido colectivo y hay que seguir los trámites y procedimiento que la ley ha previsto para la tramitación de tales extinciones colectivas'. b).- La noción de despido colectivo se diseña normativamente a través de la referencia a dos elementos distintos: por un lado, están los requisitos numérico- temporales...; por otro, se encuentran las exigencias causales, es decir, que el despido esté motivado por la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción. A tales efectos... constituyen claramente normas absolutamente imperativas o de derecho necesario absoluto, inmodificables por convenio colectivo. El fundamento de tal calificación como estructuras normativas de orden público se presenta evidente puesto que en tal concepto extintivo no sólo intervienen intereses empresariales, sino que se atiende -de manera especial- a intereses públicos evidentes (minorar -en lo posible- la destrucción del tejido productivo), y también los de los trabajadores afectados...'. c).- Nuestra jurisprudencia... es clara al reseñar que en nuestro ordenamiento jurídico, desde siempre, el Estatuto de los Trabajadores ha sancionado con la nulidad los despidos o extinciones del contrato que, vulnerando la letra y el espíritu de la ley, han eludido la tramitación colectiva en los casos exigidos en el artículo 51.1 ET'. d).- ... cuando la ley sanciona con la nulidad las extinciones contractuales computables que, superando los umbrales del artículo 51.1 ET no se tramitaron como despido colectivo, tal nulidad es predicable no sólo cuando las impugnaciones de esas nuevas extinciones se realicen colectivamente ( artículo 124.11 LRJS) o individualmente en el seno de un despido colectivo incorrecto llevado a cabo por el empresario ( artículo 124.13. a. 3º); también es nulo de pleno derecho cuando, omitiéndose los trámites exigibles ex artículo 51.1 ET, la impugnación se lleva a cabo individualmente por el trabajador despedido, al margen de cualquier impugnación colectiva'.

No cabe duda de que el despido colectivo puede producirse al margen de que la empresa utilice el procedimiento del art. 51 ET (despido colectivo irregular) o que, incluso, se oculte su carácter colectivo (despido colectivo de hecho); y, tanto en un caso como en el otro, la decisión empresarial puede ser impugnada por la vía del art. 124 LRJS ( STS/4ª/Pleno de 25 noviembre 2013 -rec. 52/2013- y 21 julio 2015 -rec. 370/2014-); más en el presente caso la demanda se construye sobre unas afirmaciones no meramente fácticas -las que se refieren a la existencia de la comunicación empresarial de cese de un determinado número de trabajadores-, sino sobre una calificación jurídica -el fraude de ley en la contratación y la inexistencia de justificación de la terminación de los contratos- que necesariamente individualiza la situación de los trabajadores haciendo necesarios unos pronunciamientos previos que no pueden ser incluidos en el objeto del proceso regulado en el precitado art. 124 LRJS. Para determinar si se sobrepasa el umbral numérico del art. 51.1 ET y comprobar si, efectivamente, se había alcanzado aquél, el órgano judicial no podría entrar a examinar si los contratos de trabajo afectados eran o no fraudulentos, pues es ésta una cuestión previa de la que habría de depender que estuviéramos o no ante un despido colectivo irregular o de hecho.

Para decidir en definitiva la cuestión litigiosa, ante la falta de prueba del número de trabajadores afectados por tal extinción plural en relación al global total de la empresa, o bien del centro de trabajo, la parte recurrente aporta como indicio un informe de la inspección de trabajo, en el que ante la falta de aportación de documentación de la empresa, se constata en febrero de 2021 por la Inspección de Trabajo, en consulta a la base de de datos de la Seguridad Social, que ha podido comprobar, tal y como alude en su escrito, que la empresa extingue relaciones laborales por encima de los umbrales señalados, sin acudir al procedimiento de despido colectivo, contemplado en el art. 51 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, infracción que se califica como Muy Grave, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 8.3. del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, se procedió reglamentariamente proponiendo Acta de Infracción. Debemos tener en cuenta además que la empresa que era la parte que disponía de mejor facilidad probatoria al respecto, no ha comparecido a juicio ni ha impugnado el recurso, en los términos del ultimo párrafo del art 217 de la LEC.

También debemos recordar el art. 23 de la Ley Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social dispone: 'Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados. El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables'.

El Tribunal Supremo explica que 'La presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización, que en principio, debe reconocerse al Inspector actuante [...] presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE), ya que los citados preceptos se limitan a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la jurisprudencia de este Tribunal que ha limitado el valor atribuible a las Actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a solo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma [...] tal presunción no excluya un control jurisdiccional de los medios empleados por el Inspector [...] exigiéndose, asimismo, que el contenido de las actas, ya sean de infracción o de liquidación, determinen las 'circunstancias del caso' y los 'datos' que hayan servido para su elaboración [...] no se reconoce la presunción de certeza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas' ( sentencia del TS de 13 de mayo de 2021, recurso 4/2019).

Todo lo anterior nos permite estimar el recurso y revocar la sentencia impugnada, en cuanto a la calificación del despido como nulo, pues debió la empresa de haber comparecido y acreditar que no se produjeron las circunstancias numéricas y fácticas para eludir la obligación de tramitar un despido colectivo, imponiéndose a la parte actora un plus probatorio al que tendría evidentes dificultades de acceso, y que ha paliado mediante la intervención de la inspección de trabajo, quien ha verificado con el examen de las vidas laborales y demás datos que obran en la SS a su alcance relativas a la empresa la superación de aquellos umbrales en aquellos plazos y con las consecuencias legales inherentes.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Juan Francisco, Pedro Antonio y Victor Manuel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Motril, en fecha 8 de junio de 2021, en Autos núm. 25/21, seguidos a instancia de Pedro Antonio, Juan Francisco y Victor Manuel, en reclamación sobre DESPIDO, contra ALBANE TRANSPORTES INTERNACIONALES, revocamos la sentencia en cuanto a la calificación del despido de los tres actores, que es nulo, y condenamos a la empresa a estar y pasar por ello y a que readmita a los actores en idénticas condiciones a como venían desempeñando su relación laboral en su puesto de trabajo y les abone desde la fecha del despido los correspondientes salarios de tramitación en la cuantía diaria fijada en sentencia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2709.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2709.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'