Sentencia Social Nº 7062/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 552/2006 de 06 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2006 - 0001741

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 6 de octubre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7062/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Pilar , I.C.S. y Amanda frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 26 de febrero de 2007 dictada en el procedimiento nº 552/2006 y siendo recurridos INSS, TGSS y COMERCIAL VP, S.C.P.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22.06.06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Pilar , con D.N.I. nº NUM000 , y DÑA. Amanda , con D.N.I. nº NUM001 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT y COMERCIAL VP, S.C.P., conformada por los socios D. Maximiliano , D. Valentín , DÑA. Milagrosa y D. Alexander , revoco y dejo sin efecto las resoluciones del INSS de 9-2-2006, declarando la responsabilidad empresarial solidaria de las demandadas COMERCIAL VP, S.C.P., y sus socios D. Maximiliano , DÑA. Milagrosa y D. Alexander y el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, por falta de medidas de seguridad e higiene, condenándola al recargo del 30% sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido, condenando al INSS a estar y pasar por la presente declaración.

Se absuelve a D. Valentín de los pedimentos de la parte actora, en base a la falta de legitimación pasiva sustentada en la fundamentación quinta de la presente resolución."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La demandante Dña. Pilar , afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , prestaba servicios para el ICS como Auxiliar de Clínica en el centro de trabajo de Atención Primaria denominado "CAP TARRACO", sito hasta el año 2003 dentro de las instalaciones del Hospital Joan XXIII de Tarragona. La Sra. Pilar trabajaba en la 2ª Planta.

La también demandante Dña. Amanda , afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM003 , presta servicios en el citado CAP TARRACO, como Auxiliar Administrativa en la 2ª Planta.

(expediente administrativo del ICS, expediente administrativo del INSS)

SEGUNDO.- El INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, tenía concertadas las contingencias profesionales inicialmente con la MUTUA MIDAT, pasando posteriormente a fusionarse con la MUTUA CYCLOPS, denominándose actualmente MUTUAL MIDAT CYCLOPS, estando al corriente en el abono de las cotizaciones.

(hecho no controvertido)

TERCERO.- El ICS tenía concertada la actividad de Desinsectación en los centros de Atención Primaria de Tarragona, con la empresa codemandada COMERCIAL VP, SCP, en virtud de contrato de fecha 10-3-2003.

(docum. nº 5 del ICS)

CUARTO.- Durante el año 2003 se realizaron por la empresa COMERCIAL VP, SCP, en el CAP TARRACO, tres actuaciones: a) El 23-4-2003, una aplicación general en todo el CAP con el producto "GARANT-OL-HP" (insecticida perteneciente al grupo de las piretrinas). Aplicación que se efectuó el sábado en horario en el que el centro permaneció cerrado a los usuarios. b) El 18-10-2003 a requerimiento del personal del CAP TARRACO, se realizó una desinsectación de las dependencias de radiología situadas en la planta baja. Se utilizó el producto "VOLTILAC" (insecticida perteneciente al grupo químico de los piretroides y de los organofosforados). Aplicación que se efectuó el sábado en horario en el que el centro permaneció cerrado a los usuarios. c) El día 8-11-2003, a requerimiento previo del personal, se realizó una fumigación de las siete plantas del centro a excepción de la zona de radiología. Se utilizó "GARANT-OL-HP", utilizando la técnica de impregnación, habiendo utilizado cinco litros de producto. Aplicación que se efectuó el sábado en horario en el que el centro permaneció cerrado a los usuarios.

En la fumigación o aplicación efectuada por la empresa COMERCIAL VP, SCP, el 8-11-2003, intervinieron cuatro aplicadores, dos de ellos no poseían el carnet de aplicador de tratamientos de DDD así como una formación adecuada, ni habían superado los cursos de capacitación homologados, ni recibido información en materia de riesgos.

Ese mismo día, la empresa aplicadora decidió reforzar el tratamiento de desinsectación utilizando el plaguicida FUMIGOL 120, insecticida en bote (humo), (que pertenece al grupo de los carbamatos). Dicho producto se aplicó en los huecos de bajantes de la primera planta y en la zona de talleres. En la zona de taller se colocó un bote y en los huecos de bajantes otros dos botes, repartidos entre los diferentes huecos. Cuando realizaba la aplicación del producto, uno de los botes se le cayó al fondo del hueco más cercano a la puerta de acceso a la planta. La aplicación del producto se realizó utilizando la abertura del hueco a la altura de la primera planta. El hueco de bajantes tiene una puerta en la segunda planta junto al mostrador de la unidad de atención al usuario y también salida al falso techo de la segunda planta que carece de ventilación adecuada.

La empresa aplicadora no comunicó al ICS la utilización de FUMIGOL HUMO, cuyas medidas de precaución a adoptar son un plazo de espera de 24 horas, y una ventilación adecuada.

El contenido de un bote de FUMIGOL HUMO está pensado para un volumen de 350 m3. El volumen de cada patinejo es de aproximadamente unos 30 m3, lo que supone un volumen total de los siete conductos del edificio de aproximadamente 220 m3. Los tres botes de FUMIGOL encontrados suponen una cantidad de producto más de cuatro veces superior a la recomendada por el fabricante.

Cuando la empresa COMERCIAL VP, SCP, realizó las fumigaciones, un Celador del ICS se encargó de facilitar el acceso al CAP TARRACO y al finalizar cerrar el centro.

(docum. nº 6, 11 y 29 del ICS, acta de infracción de la Inspección de Trabajo en expediente 726/2004, de fecha 12-8-2004, docum. nº 9 de la Sra. Pilar , informe del Centro Nacional de Condiciones de Trabajo , docum. nº 5 de la actora Sra. Pilar de fecha 7-9-2004, docum. nº 14, 16, 18, 20, 21 y 28 de la empresa Comercial VP, SCP).

QUINTO.- La limpieza en el CAP TARRACO, la realiza la empresa CLECE, de lunes a viernes a partir de las 13,30 horas, utilizándose como productos los siguientes: Red Star: abrillantador en spray (hidrocarburos alifáticos, nafta ligera). LL-70: Solución amoniacal. M10 (Maliv): Desincrustante (Aldehido benzoico y ácido inorgánico. Alcohol-metanol. Maliv 80: Ambientador: pulverizador (isopropanol y perfumes). 75-B: Antical (fosfórico >30%. Lejía. Darin: spray (hidrocarburo alifáctico, nafta ligera). Mezcla de amoníaco y lejía.

(expediente administrativo del ICS, docum. nº 4 a 9 de la actora Sra. Pilar , docum. nº 10 a 12 de la actora Sra. Amanda y docum. nº 16, 18 y 20 de Comercial VP, SCP)

SEXTO.- En cuanto a las instalaciones del CAP TARRACO, la segunda planta del edificio dispone de un sistema de aireación forzado consistente en una unidad de impulsión de aire dispuesto exteriormente en la fachada del edificio sobre una estructura metálica. El aire se distribuye interiormente mediante dos conductores generales, instalados en el falso techo que reparten el aire en las diferentes unidades de frío de las diferentes dependencias. Las fuentes de aire que alimentan las unidades de frío son por un lado el proveniente del exterior a partir de la unidad de impulsión, el que recircula ente el falso techo y el conjunto de la segunda planta y el que proviene del conducto de servicios. En esta planta las ventanas estaban cerradas sin posibilidad de abrirlas sino es utilizando unas manetas adicionales de las que no disponían los operarios de la planta.

(informe de la inspección de trabajo, pericial técnica Sr. Luis María , expediente administrativo del ICS, y en especial el informe de investigación del accidente acaecido, docum. nº 7 y 8 de la actora Sra. Pilar , informe del Centro de Seguridad y Condiciones de Salud y Trabajo de Tarragona, docum. nº 14, 17, 18 y 20 de Comercial VP, SCP)

SÉPTIMO.- El día 20-10-2003, una trabajadora del CAP TARRACO, que trabajaba en la segunda planta, con la categoría de auxiliar administrativa, sufrió un episodio alérgico, causando baja hasta el día 27-10-2003. Posteriormente el 30-10-2003, tuvo síntomas inespecíficos como rinorrea, afectación respiratoria, que se agudizaron causando baja médica el 31-10-2003. El día 29-10-2003, causó baja otra empleada que trabajaba en la segunda planta diplomada en enfermería. El día 24-11-2003, causó baja con síntomas similares una doctora y al día siguiente 25-11-2003, causaron baja cinco trabajadoras más.

Todas las bajas referidas de las empleadas fueron diagnosticadas como "reacciones alérgicas en estudio", existiendo indicios de una posible exposición de plaguicidas.

El INSSha declarado afectas de Incapacidad Permanente derivadas de accidente de trabajo, a nueve empleadas compañeras de trabajo de las actoras, en la segunda planta, que estuvieron expuestas en octubre-noviembre de 2003 a los plaguicidas aplicados por la empresa codemandada COMERCIAL VP, SCP. Al igual que las demandantes, el INSS les diagnosticó de "síndrome de hipersensibilidad química".

En dos de los expedientes antes indicados de incapacidad permanente nº NUM004 , resolución del INSS de Tarragona de 4-11-2005 y expediente NUM005 , resolución del INSS de 14-9-2005, se declaró que el síndrome de hipersensibilidad química que padecían las trabajadoras lo era por intoxicación por organofosforados y pesticidas.

OCTAVO.- A raíz de la baja del 20-10-2003, el ICS a través de su área de prevención de riesgos laborales, efectuó una investigación sobre lo que denominaba "accidente del día 20-10-2003", debiéndose corroborar la intoxicación aguda de dicha trabajadora, por exposición a agente químico. Dicho informe fechado en diciembre de 2003, efectúa diversas hipótesis de investigación, concluyendo que el accidente ocurrido el 20-10-2003, se produjo por la exposición accidental a insecticidas, siendo la causa del accidente una mala praxis de la empresa COMERCIAL VP, SCP, junto con la deficiencia del cumplimiento del procedimiento de actuación y la carencia de supervisión del personal del ICS

(informe que obra en el expediente administrativo del ICS, docum. nº 8 de la actora Sra. Pilar , docum. nº 10 de la actora Sra. Amanda , docum. nº 18 de Comercial VP, SCP)

NOVENO.- A partir del 13-11-2003, se inician actuaciones del CSCST efectuándose dos muestreos, el primero el día 19-11-2003 y el segundo el día 28-11-2003, dando como resultado de las mediciones la existencia de plaguicidas entre los que se destacan la clorpirifós en todas las muestras analizadas: ambientales, de superficie, de polvo y de distintos materiales, así como la presencia de triclorobenceno en las muestras ambientales. Durante el mes de noviembre, se realiza la limpieza de los patinejos. Se encontraron concentraciones de Clorpirifós (materia activa de los plaguicidas utilizados) de 0,00379 mg/m cúbico y de 0.00273 mg/m cúbico respectivamente.

En fecha 14-1-2004, se cierra el CAP TARRACO para realizar la descontaminación del mismo. El 25-3-2004, la empresa encargada da por finalizada la limpieza y descontaminación. Tras la vuelta a la actividad ocurren diversos episodios de varios olores, los días 7 y 8 de junio y 5 de julio DE 2004. Las investigaciones llevadas a término sobre dichos olores revelaban por un lado, el mal estado de alguna de las bajantes, y la falta de estanqueidad de alguna de sus uniones. Por otro lado, al no disponer las cloacas del CAP de arquetas sifónica que le aísle de la red general, hace que éste pueda verse afectado por malos olores provenientes de la red debido a rebufos.

(informe del Centro Nacional de Condiciones de Trabajo de 7-9-2004, expediente administrativo del ICS, docum. 5 de la actora Sra. Pilar , docum. nº 14, 16, 20 y 28 de Comercial VP, SCP)

DÉCIMO.- La demandante Sra. Pilar , a principios del 2004 muestra síntomas de cefaleas, gran fatigabilidad, prurito generalizado, incontinencia urinaria, caída del cabello, iniciando situación de I.T., por astenia el 17-6-2004, si bien en enero de 2006 la Mutua Cyclops reconoce dicha baja como accidente de trabajo fijando la fecha del mismo la del 20-10-2003.

La Mutua Cyclops en fecha 16-1-2006 remitió al INSS informe propuesta referente a la Sra. Pilar en la que se admitía la contingencia como accidente de trabajo por el diagnóstico de "Síndrome de Fatiga Crónica grado II. Fibromialgia. Hipersensibilidad química múltiple. Síndrome seco de mucosas. Distimia". En dicho informe se hacía constar según referencia de la paciente, que desde el 20-10-2003 presentó un cuadro de sintomalogía múltiple tras una fumigación en el centro de trabajo.

Iniciado expediente en materia de Incapacidad Permanente el INSS por resolución de 27-7-2006, declara a la actora Sra. Pilar , afecta de una Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir el 100% de la base reguladora establecida en 1.268,72 euros, reconociéndole el siguiente cuadro residual: "Síndrome de Fatiga Crónica grado II. Fibromialgia. Hipersensibilidad química múltiple. Síndrome seco de mucosas. Disfunción urinaria. T. Ansioso-depresivo secundario".

(expediente administrativo del INSS, historial médico aportado por el ICAM, pericial del Dr. Lucas y Dr. Segundo y docum. nº 17 y 18 de la Sra. Pilar )

UNDÉCIMO.- La demandante Sra. Amanda , si bien no presentó clínica aguda en los últimos meses del año 2003, empezó a manifestársele cefaleas prolongadas, irritación de mucosas, picores en la piel, presentando cansancio e insomnio. Estuvo en situación de I.T. desde el 17-6-2004 al 2-7-2004. Tras estudios del Hospital de Bellvitge, ha sido diagnostica de: "Síndrome Fatiga crónica grado I. Disfunción neuropsicológica de tipo fronto-subcortical. Síndrome químico múltiple leve. Faringitis crónica". El periodo de baja fue resuelto por el INSS el 21-11-2005, como de accidente de trabajo.

(pericial Don. Lucas , docum. nº 2 al 6 de la actora Sra. Amanda , expediente del INSS).

DUODÉCIMO.- La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción en materia de seguridad y salud laboral en fecha 12-8-2004, contra la empresa COMERCIAL VP, S.C.P. En dicha acta, que se tiene por reproducida a los efectos de su incorporación al presente relato fáctico, impone una sanción por falta grave a la citada empresa, por importe de 19.000 euros. En la misma el Inspector actuante imputa a la empresa aplicadora, la falta de información sobre el producto utilizado, sobre las circunstancias de la aplicación y las medidas de precaución a adoptar, lo que podía hacer posible la exposición de los trabajadores del CAP TARRACO a concentraciones elevadas de un producto químico peligroso, clasificado como nocivo. El hecho de que dos aplicadores que efectuaron una aplicación el 8-11- 2003, no dispusieran de formación adecuada para efectuar dicha aplicación y también la falta de formación en materia de seguridad y salud de los mismos.

(expediente administrativo del ICS, docum. nº 9 de la actora Sra. Pilar , docum. nº 12 de la actora Sra. Amanda , expediente administrativo del INSS)

DÉCIMOTERCERO.- El ICS en los meses de octubre-noviembre 2003, carecía de plan de prevención de riesgos del centro de trabajo del CAP TARRACO, y de protocolo de actuación para el control de plagas. Los Técnicos de Seguridad y Prevención del ICS no tuvieron conocimiento de ninguna de las fumigaciones efectuadas en el año 2003 por la empresa COMERCIAL VP, S.C.P.

(declaraciones de Técnicos de Prevención del ICS de Tarragona y Directivo en las actuaciones penales seguidas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona, Diligencias Previas 5742/2003, docum. nº 26 de la actora Sra. Pilar )

DÉCIMOCUARTO.- El Departamento de Salud de la Generalitat de Cataluña en Tarragona, abrió expediente sancionador en fecha 29-11-2004, a la empresa COMERCIAL VP, SCP, por una infracción calificada como grave de los art. 48 y 49 de la Ley 7/2003, de 25 de abril , de protección a la salud, con una sanción aplicable de entre 4.001 y 60.000 euros. Sanción que obra en autos y se tiene por reproducida.

(docum. nº 10 de la Sra. Pilar )

DÉCIMOQUINTO.- Iniciado expediente en materia de recargo de prestaciones, el INSS emitió resolución el 9-2-2006, respecto a la Sra. Pilar , denegando la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad. Interpuesta reclamación previa fue denegada expresamente por el INSS.

Respecto a la Sra. Amanda , por resolución del INSS 9-2-2006, es asimismo desestimada su petición, interponiendo reclamación previa el 18-4-2006, que fue desestimada por resolución de 29-9-2006.

DÉCIMOSEXTO.- La demandada COMERCIAL VP, SCP, fue constituida en Reus el 2-3-1992, dedicándose a la actividad de servicios de desinfección y desratización, siendo participada entre otros socios por los hoy codemandados.

El codemandado D. Valentín , cesó en la empresa demandada con efectos del 31-12-1997.

El codemandado D. Alexander , dejó la sociedad con efectos del 31-12-2005.

(docum. nº 19 de la empresa Comercial VP, SCP)

DÉCIMOSÉPTIMO.- Este Juzgado dictó Sentencia en los autos 430/2006, de fecha 27-9-2006 , en los que una trabajadora de CAP TARRACO fue declarada afecta de una Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de accidente de trabajo, tras ser expuesta a los pesticidas en octubre-noviembre 2003. La Mutua Midat Cyclops, no impugnó la contingencia profesional, sino únicamente el grado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las Sras. Pilar y Amanda asi como el Institut Català de la Salut, que formalizaron dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado, respectivamente, a las partes estos fueron impugnados todos ellos por Comercial VP, SCP; el ICS impugnó los interpuestos por las actoras y las actoras el interpuesto por el ICS, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por las trabajadoras demandantes en los presentes autos, Sras, Pilar y Amanda , y por su empresario, el Institut Català de la Salut (ICS), se interponen sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de instancia que, estimando parcialmente la pretensión de las trabajadoras, condenó solidariamente al ICS y a la empresa Comercial VP, SCP, y a sus socios personas físicas, a abonarles un recargo de prestaciones del 30% por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , por las lesiones sufridas por las mismas de origen tóxico causadas por la citada empresa, revocando de esta manera la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) que en vía administrativa no había dado lugar al citado recargo. Todos los recursos de suplicación han sido impugnados por las otras partes en en el proceso solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

Antes de entrar a analizar el contenido de los recursos esta Sala ha de hacer constar lo siguiente: 1)Que la empresa condenada, Comercial, VP, SCP, no ha recurrido la sentencia por lo que se ha de entender que acepta su responsabilidad en la causación del daño que ha dado lugar al recargo, todo ello a pesar de que ha impugnado los tres recursos presentados; 2)Que ya se ha pronunciado al menos en dos procedimientos muy semejantes seguidos ante la misma, en los recursos de suplicación nº 8699/2007, sentencia de 21 de enero de 1.909 y 9215/07 , sentencia de 20 de febrero de 2.009, de manera que la Sala , aunque evidentemente no concurran los requisitos de cosa juzgada del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , toma en gran medida como antecedente dichas sentencias, fundamentalmente en aras de la seguridad jurídica y para que no existan contradicciones evidentes entre sentencias dictadas por un mismo tribunal en un corto intervalo de tiempo; 3)Que el recurso que ha de ser tratado con anterioridad es el interpuesto por el ICS, ya que su estimación conllevaría la revocación de la sentencia recurrida y la declaración de que no ha existido infracción por su parte ni tampoco sería condenado a pagar el recargo de prestaciones, mientras que el de las trabajadoras únicamente incide sobre el porcentaje concreto de recargo, incrementándolo; 4)Que esta Sala también quiere hacer constar que en el recurso interpuesto por el ICS se solicitan muchas modificaciones de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, lo que en buena medida, si no se pide la nulidad de la sentencia, contradice lo establecido en el procedimiento laboral, que se rige por los principios de la oralidad y de la inmediación judicial, en el que corresponde al magistrado de instancia la valoración de la prueba practicada de acuerdo con las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la LPL ,, tratándose de sentencias que se dictan en única instancia contra las que cabe el recurso de suplicación, que no es un recurso ordinario de apelación civil sino un recurso extraordinario en el que la Sala ha de partir, en principio, de los hechos declarados probados sin efectuar una revisión general de los mismos, sin que se pueda pretender por la parte recurrente, salvo casos excepcionales, que se dicte una sentencia que en sus presupuestos fácticos apenas nada tenga que ver con la recurrida.

SEGUNDO.- Como primeros motivos de recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el ICS y por la trabajadora Sra. Pilar se solicitan las siguientes modificaciones de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

A)Por parte del ICS se efectúan en primer lugar diversas consideraciones o explicaciones, a) sobre la estructura y distribución del edificio Tarragonès en el que se halla ubicado el CAP Tàrraco en el que trabajaban las dos trabajadoras demandantes; b)Sobre los tratamientos de desinsectación efectuados por la empresa "Comercial VP" en el CAP Tàrraco, fundamentalmente, los días 18 de octubre y 8 de noviembre de 2.003; y c) Sobre las patologías de las trabajadoras, solicitando posteriormente y de forma expresa, las modificaciones de los hechos probados siguientes:

1)Del hecho tercero para que se especifique que en el contrato suscrito entre el ICS y la empresa Comercial VP, se pactó que en el periodo 1 de enero a 31 de diciembre de 2.003 se efectuarían cuatro revisiones anuales, que no suponían necesariamente la aplicación de productos químicos, y las actuaciones que fueran necesarias para mantener bajo control las plagas de insectos y de ratas y ratones, habiéndose llevado a cabo aplicaciones de productos los días 26/04/03, 18/10/03 y 8/11/03, lo que siendo cierto no puede prosperar ya que el hecho probado combatido tiene por reproducido la totalidad del contrato referenciado, que incluye lo pedido por el ICS.

2)Del hecho probado cuarto para que dentro del mismo se efectúen las precisiones siguientes: a)Para que se diga que la aplicación se efectuó en sábado, permaneciendo cerrado el Centro también a los trabajadores, lo que siendo cierto resulta ser un hecho incontrovertido en la sentencia, resultando por tanto intrascendente; b)Para que se diga que las dependencias de radiología en que se efectuó la desinsectación no tenían ninguna conexión con la segunda planta, donde se encontraba al CAP Tàrraco, centro de trabajo de las actoras, lo que aun pudiéndose desprender de las pruebas que cita, consistentes en informes del Centre de Seguritat i Condicions de Salut en el Treball (CSCST), de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y de los planos del edificio, no existe una prueba absoluta al respecto, si se demuestra que a pesar de esa dificultad de tipo físico (sin embargo, había un bajante o galería común), se produjo la intoxicación de las trabajadoras y que fue debida a las sustancias químicas empleadas, constituyendo lo pedido una deducción más o menos lógica y no un hecho probado; c) Para que se diga que la desinsectación fue acordada a requerimiento del responsable del Centro y no del personal, lo que a efectos de la cuestión controvertida en autos, un recargo de prestaciones del artículo 123 de la LGSS a pagar por el empresario infractor, resulta intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social; y d)Para que se añada un párrafo en que se diga que "En los comunicados de trabajo previos y posteriores a las aplicaciones que Comercial VP entregó al ICS aquélla hizo constar únicamente como método de aplicación impregnación con pincel. Posteriormente se ha averiguado que también pulverizaron los productos en las zonas de difícil acceso". Fundamenta su pretensión en la prueba documental que señala, de la que efectivamente se deduce que la previsión inicial era efectuar dicho trabajo con el método de aplicación de impregnación con pincel aunque después se desarrolló, dado que había zonas de difícil acceso, mediante la pulverización de elementos químicos, lo que si bien pueda suponer una mayor responsabilidad de la empresa, no conlleva necesariamente la exoneración del ICS de tal responsabilidad por la citada actuación, en aplicación de sus deberes de vigilancia, control, coordinación, etc., tratándose fundamentalmente de una cuestión de tipo jurídico que se analizará posteriormente.

3)Del hecho probado sexto para que se suprima la frase: "En esta planta las ventanas estaban cerradas sin posibilidad de abrirlas sino es utilizando unas manetas adicionales de las que no disponían los operarios de la planta". Fundamenta su pretensión en las pruebas obrantes a los folios 2203 y 2719 de autos, no pudiendo prosperar al haberse indicado en el hecho probado combatido el conjunto de pruebas que han sido tenidas en cuenta por el magistrado de instancia para su redacción, correspondiéndole tal valoración de acuerdo con las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la LPL , en un procedimiento que se rige por los principios de la oralidad y de la inmediación judicial, no pudiendo prevalecer el criterio interesado de la parte frente al suyo que es imparcial.

4)Del hecho probado séptimo para que se añada un párrafo al final del primer parágrafo en que se diga: "Desde el día 20 de noviembre de 2003 el ICS, inició diversas actuaciones tendentes a averiguar el origen del primer episodio de reacción alérgica de una trabajadora del CAP Tàrraco y no hallaron ninguna evidencia que pudiera relacionarla con la fumigación realizada el 18 de octubre en la zona de radiología, que no tiene ninguna conexión con el CAP Tàrraco", lo que siendo cierto en cuanto a las averiguaciones efectuadas por el recurrente son intrascendentes respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social ya que su posible responsabilidad viene dada por el hecho de haberse realizado las desinsectaciones y no por su actuación posterior, que ha podido ser perfectamente correcta, y en cuanto a la inexistencia de conexión entre el lugar en donde se efectuó la desinsectación y en el que trabajaban las demandantes, ya ha sido valorada por esta Sala con anterioridad en el apartado segundo precedente. También solicita el ICS respecto de este hecho probado séptimo que se suprima su segundo párrafo en el que se dice que: "El INSS ha declarado afectadas de incapacidad permanente deriva de accidente de trabajo a nueve empleadas compañeras de trabajo de las actoras, en la segunda planta, que estuvieron expuestas en octubre-noviembre de 2003 a los plaguicidas aplicados por la codemandada COMERCIAL VP SCP. Al igual que las demandantes, el INSS les diagnosticó de "Síndrome de hipersensibilidad química"", no pudiendo prosperar al existir prueba de dichas incapacidades, siendo también en gran medida intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social que se refiere a las actoras Sras. Pilar y Amanda , y no a otras, resultando también intrascendente que hayan sido declaradas afectas de una incapacidad temporal o de una incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, ya que el recargo de prestaciones del artículo 123 de la LGSS se aplica a cualquier prestación derivada de accidente de trabajo o de enfermedad profesional causada por un empresario infractor.

5)La supresión del hecho probado octavo, ya que el mismo se fundamenta en un simple borrador del informe emitido por el Àrea de Prevenció de Riscos Laborals del ICS en fecha 20 de diciembre de 2003, no pudiendo prosperar por cuanto, tal como se ha dicho anteriormente, la valoración de la prueba practicada corresponde al magistrado de instancia, habiendo cumplido éste su obligación de identificar las pruebas que le han servido para tal declaración, no pudiendo prevalecer el criterio interesado de la parte sobre el suyo que es imparcial.

6)Del hecho probado noveno para que, en definitiva, se diga que: "En el CAP Tàrraco, ubicado en la segunda planta del edificio, se encontraron concentraciones de clorpirifós, materia activa del insecticida usado el día 18 de octubre de 2.003, de 0,00002 mg/m3, y 0,00034 mg/metro3 el día 19/11/03 antes de la limpieza del centro, y de 0,00016 mg/m3 el día 28/11/03, tras la limpieza del centro", no pudiendo prosperar tanto por existir informes contradictorios al respecto, y porque aun tratándose de dosis pequeñas esto no impide que hayan podido tener consecuencias para la salud de las actoras, siendo lógico que se produjera una ventilación previa de las instalaciones antes de las mediciones ambientales para no perpetuar en el tiempo una situación higiénica dañina para los trabajadores, de modo que la muestra subsiguiente en la que se encuentra menor material intoxicante resulta ser no representativa de la situación del centro de trabajo en el momento en que acudieron a trabajar las trabajadoras del CAP, entre ellas las actoras en este procedimiento.

7)Del hecho probado décimo para que se suprima la primera frase que dice: "La demandante Sra. Pilar , a principios de 2.004, muestra síntomas de cefaleas, gran fatigabilidad, prurito generalizado, incontinencia urinaria, caída del cabello", lo que no puede prosperar al existir pruebas contradictorias que respaldan el contenido del hecho probado combatido, como por cuanto lo importante es la naturaleza y contingencia de las lesiones sufridas por la Sra. Pilar , y no el momento concreto en que comenzaron a manifestarse, solicitando también que se modifique el redactado del conjunto del hecho probado combatido en el siguiente sentido: "La demandante Sra. Pilar inicia situación de IT por astenia el 17/06/04, 8 meses después de las desinsectaciones de su centro de trabajo. La demandante ya había tenido antecedentes de astenia desde el 2001, antes de las desinsectaciones", lo que tampoco puede prosperar, ya que aun siendo cierto, no tendría incidencia respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social si se demuestra la conexión causa-efecto entre las desinsectaciones y las lesiones que sufre la Sra. Pilar , resultando también intrascendente si el Síndrome de Fatiga Crónica que sufre es de grado II, o bien no está graduado, siempre que dé lugar a una prestación de Seguridad Social incluida en el artículo 123 de la LGSS .

8)Del hecho probado undécimo para que se sustituya su primera parte por el siguiente redactado: "La demandante Amanda no presentó clínica aguda en los últimos meses de 2.003. La primara IT que sufrió tras las desinsectaciones de su centro de trabajo fue desde el 17/6/04 hasta el 2/07/04, siendo su diagnóstico "cefalea tensional". En esta fecha se encontraba embarazada de su segundo hijo. La demandante ya había tenido antecedentes de diagnóstico de cefalea tensional en febrero de 2003, cuando se encontraba embarazada de su primer hijo", todo lo cual, aun cuando fuera cierto, resultaría intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social en el caso de que la inspiración de órgano fosforados haya sido la causa o haya contribuido a su actual situación de acuerdo con lo establecido en el artículo 115.2.f) de la LGSS .

9)Del hecho probado decimotercero para que en definitiva se diga que el ICS sí había hecho la evaluación de riesgos y la planificación preventiva del CAP Tàrraco, o que la estaba finalizando después de haber efectuado ya la mayoría de los trámites pertinentes, y en lo relativo a las desinsectaciones llevadas a cabo por la empresa Comercial VP, SCP, que existían protocolos no escritos en la forma de efectuarlas, siempre en días y horas de en que el Centro estaba cerrado al público y a los trabajadores (los sábados), no habiendo recomendado dicha empresa al ICS que tomara ninguna medida preventiva especial en la desinsectación del día 8 de noviembre de 2.003, siendo dicha empresa la que tenía los conocimientos técnicos al respecto, todo lo cual, pudiéndose ser cierto, no contradice el contenido del hecho probado combatido, debiendo ser valorado en la fundamentación jurídica subsiguiente respecto de su condena como responsable solidario.

10)Para que se suprima el hecho probado decimoséptimo, afirmando que es ajeno a este procedimiento, lo que no puede prosperar ya que como se ha expresado anteriormente la redacción de los hechos declarados probados corresponde al magistrado de instancia, sin perjuicio de su valoración respecto de su alcance jurídico por esta Sala en caso de recurso de suplicación.

B)Por parte de la trabajadora recurrente Sra. Pilar se solicita únicamente la modificación del hecho declarado probado tercero de la sentencia recurrida para que se le dé la siguiente redacción: "El ICS tenía concertada la actividad de Desinsectación en los centros de Atención Primaria de Tarragona, con la empresa codemandada COMERCIAL VP, SCP, en virtud de contrato de fecha 10/3/03. En el se especificaba que el tratamiento a seguir sería la aplicación de los productos insecticidas de la empresa, y su presupuesto se fundamentaba en la garantía de realizar tantas aplicaciones como fueran necesarias", lo que no puede prosperar tal como ya se ha manifestado con anterioridad resolviendo el recurso de suplicación formulado por el ICS al tenerse por reproducido íntegramente en autos el contenido de dicho contrato.

TERCERO.- Analizando en primer lugar el recurso de suplicación interpuesto por el ICS, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el mismo se denuncia que la sentencia recurrida ha infringido los siguientes preceptos:

1)Lo establecido en el artículo 71 de la propia LPL , alegando al respecto que la reclamación previa formulada por las actoras contra la resolución inicial del INSS notificada el día 20/2/06, se interpuso el día 10/4/06, es decir, habiendo transcurrido más de los 30 días hábiles preceptuados por la norma, careciendo de trascendencia al efecto el hecho de que el INSS la resolviera, citando la sentencia de esta Sala de fecha 19/11/03 , denuncia que no puede prosperar tanto por el hecho de que al haberle dado respuesta el INSS no lo trató como un supuesto de caducidad de la instancia sino como una mera irregularidad que no impedía dictar su resolución definitiva dando acceso a impugnarla judicialmente ante este orden social, como por la aplicación de la doctrina judicial que entiende que lo que se está revisando en sede judicial es dicha resolución definitiva y no el conjunto del expediente administrativo, como también por aplicación de los principios de este orden social de la jurisdicción, entre los que está el de "celeridad", ex artículo 74.1 de la LPL , por cuanto la petición del ICS en una actuación que no le ha producido indefensión (véase la abundante prueba practicada en autos), únicamente llevaría a que se tuviera que repetir todo el procedimiento administrativo y judicial al no haber prescrito el derecho de las trabajadoras por no haber transcurrido el plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 43.1 de la LGSS , todo ello, además del contenido de la doctrina del Tribunal Constitucional que da un carácter instrumental al cumplimiento de estos plazos que no ha de impedir el acceso a la tutela judicial efectiva.

2)Lo establecido en los artículos 115.2.e) y 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social en lo relativo a las enfermedades contraídas en el trabajo, que no tienen la consideración de enfermedad profesional de su artículo 116 , puesto que para que se conviertan en un accidente de trabajo es necesario que se hayan ocasionado con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por casa exclusiva la ejecución del mismo, sin que en el caso de autos se haya podido probar un nexo de causalidad entre las consecuencias de las desinsectaciones efectuadas por la empresa contratada al efecto y las lesiones que padecen las trabajadoras, habiéndose destruido la presunción del artículo 115.3 LGSS en el sentido de que son accidente de trabajo todas las lesiones que el trabajador sufra con ocasión o como consecuencia del trabajo que ejecuta por cuenta ajena.

3)Lo establecido en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , manifestando que no se ha practicado ninguna prueba en juicio que demuestre de forma objetiva y directa que las ventanas de la segunda planta, donde estaba ubicado el CAP Tàrraco, no se pudiesen abrir y que, por tanto, no se ventiló la zona tratada, sin que exista ningún enlace preciso y directo, es decir, una presunción judicial, de que la no apertura mediante las manecillas de las ventanas fuera la causa de la intoxicación de las actoras.

4)Por último, denuncia la infracción del artículo 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 24.3 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , y el artículo 42.3 del Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 agosto , Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), manifestando al efecto que para imponer el recargo del artículo 123 de la LGSS se ha de hacer una interpretación restrictiva dado que se trata de una sanción; que cuando existen empresarios concurrentes se ha de utilizar el concepto de empresario infractor, debiendo dilucidarse las concretas intervenciones de los mismos, que no tienen porqué ser iguales; que los requisitos jurisprudenciales para imponer el recargo son: a) que el trabajador sufra lesiones debidas a un accidente de trabajo o a una enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna medida de seguridad y salud exigibles legal o reglamentariamente; y c) que exista una relación de causalidad adecuada entre la infracción empresarial de normas de prevención y la lesión sufrida por el trabajador, alegando que las lesiones sufridas por las trabajadoras Pilar y Amanda no tienen relación con los hechos acaecidos en la desinsectación del CAP Tàrraco, con cita del contenido de la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2005 , terminando por suplicar que se dicte sentencia considerando que no se ha demostrado la relación de causalidad entre las desinsectaciones hechas en el CAP, durante los meses de octubre y noviembre de 2003 y las alteraciones de salud de la actoras Sras Pilar y Amanda ni, por tanto, que las mismas se hayan debido a ninguna falta de medida de seguridad por parte del ICS, dejando sin efecto la responsabilidad que le ha sido impuesta, eximiéndole de toda condena.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, junto con las adiciones que eventualmente han sido admitidas en el fundamento de derecho anterior, aunque sobre prácticamente todas ellas se ha manifestado su intrascendencia.

En cuanto a los motivos de recurso 2) y 3) esta Sala ha de desestimarlos sin necesidad de mayores razonamientos, ya que en cuanto al 2), es decir, a si las lesiones sufridas por las actoras Sras. Pilar y Amanda se incardinan o no en el concepto legal de accidente de trabajo, ello ya ha sido resuelto en cuanto a la primera de ellas, Sra. Pilar , por la Mutua Cyclops que aseguraba dicha contingencia y por la resolución del INSS de fecha 27/7/06 que la declara afecta de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de accidente de trabajo, y en cuanto a la Sra. Amanda , por cuanto el INSS en resolución de fecha 21/11/05 declaró que su situación de incapacidad temporal durante el periodo 17 de junio a 2 de julio de 2.004 ha sido debida a la contingencia de accidente de trabajo, resoluciones del INSS, que es la Entidad competente en la materia de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 1300/1995, transcritas en los hechos probado décimo y undécimo , que no pueden ser desconocidas ni puestas en cuestión en este momento, ni por esta Sala ni por el ICS, y en cuanto al motivo 3) de recurso, la infracción del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto la aplicación de presunciones judiciales, en este caso entre el hecho de que en mayor o menor medida las dos actoras en este procedimiento así como otras trabajadoras del ICS han resultado intoxicadas por los productos químicos utilizados por la empresa Comercial VP, SCP y que en tal intoxicación ha influido la falta de ventilación de la zona tratada es algo que racionalmente se desprende de las reglas del criterio humano a que se refiere el citado artículo 386 de la LEC , habiendo realizado el magistrado de instancia el razonamiento de inferencia que le ha llevado a esa conclusión, no existiendo motivo alguno para su modificación por esta Sala.

CUARTO.- En cuanto al último motivo de recurso planteado por el ICS respecto de su responsabilidad solidaria junto con la empresa Comercial VP, SCP, en el recargo de prestaciones del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , ha de tenerse en cuenta a este respecto el contenido del artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que establece que: "En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo"; su artículo 24.2 que establece la obligación de coordinación de actividades empresariales, en el sentido de que el empresario titular del centro de trabajo (El ICS) adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar para su traslado a sus respectivos trabajadores, norma esta última con rango de Ley que ya estaba vigentes con anterioridad a promulgarse el Real Decreto nº 171/2004, del 30 de enero , que lo único que hace es su desarrollo reglamentario; y por último el artículo 24.3 de la LPRL que establece que las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo, deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales; todo lo cual ha de ponerse en consonancia con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social que regula el recargo de prestaciones de Seguridad Social que se impone a quien resulte ser el empresario infractor, sin necesidad de que sea el empresario directo del trabajador, ni tan siquiera, según la más reciente doctrina jurisprudencial, de que se trate de empresas de la misma actividad en la aplicación restrictiva del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , que únicamente lo es a efectos de responsabilidades laborales en sentido estricto y de Seguridad Social, pudiendo responderse por la actuación de otra tercera empresa con la que exista un deber de colaboración o coordinación de actividades empresariales.

Pues bien, en el último párrafo del fundamento de derecho noveno de la sentencia recurrida se razona, razonamiento que hace suyo esta Sala, lo siguiente: "así, en el caso estudiado, al margen de la actuación de la empresa contratista Comercial VP, SCP, nos encontramos, desde la perspectiva del ICS como empresa principal, con que se iban a utilizar sustancias químicas en su centro de trabajo, potencialmente susceptibles de causar daños en la salud de los trabajadores, y por ello incumbía al ICS como empresario principal, asegurarse de que aquellas no constituyeran una fuente de peligro, debiéndose informar de su uso adecuado y tomar toda las medidas de precaución que fueran necesarias para la protección de sus trabajadores en el CAP Tàrraco. De los hechos y circunstancias indicados anteriormente, no consta ninguna medida de control por parte del ICS respecto de la empresa de Comercial VP (sus empleados carecían de formación y de carné de aplicadores, etc.), ni la supervisión de los productos que se utilizaban. Todo ello supone un incumplimiento del ICS de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, que sin duda contribuyó a la causación de los daños sufridos por las trabajadoras, y que le hace responsable con carácter solidario de la falta de medidas de seguridad y, en definitiva, del recargo que más adelante se concretará", todo ello sin necesidad de entrar a considerar las infracciones concretas cometidas por la responsable directa del recargo, Comercial, VP, por todas, del Real Decreto 374/2001, de 6 de abril , sobre protección de la seguridad y salud de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo, ya que dicha empresa no ha recurrido el recargo, y al ICS se le condena por infracción de sus deberes de vigilancia, control, y coordinación, ya que como se razona en el último párrafo del fundamento de derecho octavo de la sentencia recurrida: "no estamos en presencia de un accidente fortuito, ni evidentemente de siniestro debido a culpa de la casualidad, siendo la causa del mismo, bien por razón de los productos empleados, bien por la manera incorrecta en que se realizó ..., existiendo una clara relación causa- efecto entre la desinfectación efectuada los días indicados y la patología aparecida por las actoras, sin que en el caso de autos, el ICS que es la empresa de las trabajadoras demandantes se pueda desentender de las desinsectaciones que efectuó una tercera empresa, en este caso, Comercial VP, SCP, si fue efectuada correctamente, si afectó o no a las trabajadora...", siendo aplicable lo dispuesto en el artículo 16 del Convenio 165 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 , que impone a los empleadores, en la medida en que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la seguridad y salud de los trabajadores".

Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el ICS.

QUINTO.- Analizando en último lugar el recurso de suplicación interpuesto por las trabajadora, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por las misma se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el Real Decreto 374/2001, de 6 de abril , sobre la protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo, en el sentido de que es procedente incrementar el recargo de un 30% a un 50% en razón de las infracciones cometidas, ya que el Real Decreto citado exige como deber empresarial la evaluación de los riesgos; establece los principios generales para la prevención de los riesgos por agentes químicos; dispone un conjunto de medidas específicas de prevención y protección;, concreta la obligación de vigilancia de la salud; y se refiere a los deberes de información y formación de los trabajadores y a los de consulta y formación, todos los cuales han sido incumplidos, teniendo en cuenta que las actoras en este procedimiento y varias compañeras de trabajo han sido declaradas afectas de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, o en otros grados de incapacidad permanente o temporal.

Dado que ya ha sido desestimado el recurso de suplicación interpuesto por el ICS y que, por consiguiente, se ha declarado la existencia de responsabilidad empresarial tanto de la empresa que efectuó la fumigación Comercial VP, SCP, como de la empresa de las trabajadoras en donde tuvo lugar la misma, el ICS, ha de tenerse en cuenta que en nuestras sentencias ya citadas de fechas 21 de enero y 20 de febrero de 2.009, recaídas en los recursos de suplicación nº 8699/2007 y 9215/07 , que resolvían asuntos casi idénticos al de autos se acordó imponer un porcentaje de recargo del 40%, y no el del 30% de la sentencia de instancia ni el 50% pedido ahora por las trabajadoras, por lo que haciéndonos eco del contenido de dichas sentencias, y existiendo ese margen de actuación tanto para el Juzgado de instancia como para esta Sala de lo Social que, en principio, debe confirmar el recargo impuesto en la instancia, salvo que lo considere injustificado, procede en esta fase de recurso de suplicación elevarlo al citado 40%, en base a lo establecido en el artículo 39 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) que bajo el título de "criterios de graduación de las sanciones", en su apartado tercero referido a las de prevención de riesgos laborales, establece que se tendrán en cuenta los siguientes criterios: a) la peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo. B) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dicha actividad; c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias; d) El número de trabajadores afectados; e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos; f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ; g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención y por el Comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes; y h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales, estableciendo dicha norma en su apartado sexto, que en caso de que no se considere relevante a estos efectos ninguna de las circunstancias enumeradas en dichos apartados, la sanción se impondrá en el grado mínimo en su tramo inferior, de manera que, si bien, en el caso de autos, no concurren todos los motivos de agravación fijados en la norma, si que existen varios de ellos como puede ser el no haber tomado las medidas preventivas necesarias tanto por la empresa como por el ICS, la gravedad de los daños producidos que consisten en varias incapacidades para el trabajo, y el número de personas afectadas por esta infracción, que parece ser de siete u ocho personas, lo que supone que tenga que graduarse en grado medio, lo que traducido a efectos de recargo de prestaciones da como resultado no aplicar el menor ni el mayor porcentaje posible, sino el intermedio del 40%.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por las trabajadoras, se revoque parcialmente la sentencia recurrida en los términos que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUT CATALA DE LA SALUT y estimando parcialmente el interpuesto por las trabajadoras Amanda y Pilar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Tarragona en fecha 26 de febrero de 2007 , recaída en los autos 552/2006, seguidos en virtud de demanda formulada por las trabajadoras recurrentes contra la empresa también recurrente, y contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra la empresa COMERCIAL VP, SCP, formada por los socios Maximiliano , Valentín y Milagrosa , en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, salvo en lo relativo al porcentaje del recargo que se fija en el 40%.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el ICS que actúa como empresa, supone que una vez sea firme esta resolución deba ser condenada al pago de las costas causadas en esta instancia, entre las que se incluyen los honorarios de los letrados de las trabajadoras que impugnaron su recurso y que prudencialmente se fijan en 300 euros para cado uno de ellos, sin que se fijen honorarios a favor letrado de la empresa COMERCIAL VP, SCP, que solicitaba en el fondo la revocación de la sentencia recurrida y, por tanto, la no condena del ICS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.