Sentencia SOCIAL Nº 707/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1782/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 707/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a catorce de Marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1782/18 , interpuesto por INMOBILIARIA REINA CRISTINA S.A.
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 22/3/18 , en Autos
núm. 752/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Héctor en reclamación sobre MAT.LABOR.INDIV., contra INMOBILIARIA REINA CRISTINA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22/3/18 , que contenía el siguiente fallo: 'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por D. Héctor contra la empresa Inmobiliaría Reina Cristina SA Y en consecuencia debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar al actor la cantidad de: - 1288,47 euros por el mes de junio 2016 - la cantidad de 302,91 euros en concepto de vacaciónes no disfrutadas -la cantidad de 201,94 euros en concepto de festivos 2 y 26 de mayo trabajados - la cantidad de 514,08 euros por descansos no disfrutados - y la cantidad de 348,52 euros en concepto de indemnización por despido'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- I. D. Héctor , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la parte demandada, Inmobiliaría Reina Cristina SA, en el centro de trabajo sito en calle tablas nº 4 de Granada, Restaurante El Rincón de Lorca de dos tenedores, con una categoría de camarero, en virtud de contrato de trabajo temporal de fecha #/2016, desde #/2016, con una jornada de 40 horas semanales Se da por reproducido el contrato obrante en el ramo de prueba de la parte actora y de la demandada.

El actor no disfrutó de las vacaciónes correspondientes, de 8,25 días.

El actor prestó servicios los festivos de dos y 26 de mayo de 2016.

El centro de trabajo del actor está sito en calle tablas nº 4 de Granada, y consta acreditado (documento de Consejera de Turismo, Junta de Andalucía) que se trata de un restaurante con categoría tercera (dos tenedores)

SEGUNDO.- A dicha relación laboral resultaba de aplicación el Convenio Colectivo para las industrías de hostelería de Granada y provincia.

Este convenio regula en su artículo 16 las vacaciónes y dispone que el periodo de vacaciónes retribuidas anuales, sin sustitución económica, será de 33 días naturales ininterrumpidos que se disfrutarán dentro del año natural siendo estas rotativas por departamentos. Los trabajadores que lleven menos de un año de servicio en la empresa disfrutarán de la parte proporciónal de las vacaciónes en relación con el tiempo trabajado.

En el art 17 sobre días festivos se dispone que los días festivos abonables de cada año natural y de mutuo acuerdo podrán compensarse de alguna de las siguientes formas: 1.Abonarlos con el 175% de recargo sobre el salario día ordinario,juntamente con la mensualidad . 2. Acumularlo a las vacaciónes anuales, que en este caso serían 14 días festivos más 5 días que genera este sistema. 3. En cualquier periodo de año, de forma continuada, añadiéndose a estos los 5 días que igualmente genera este sistema. 4. En semana posterior. 5.Las empresas deberán facilitar a sus trabajadores justificantes de vacaciónes y festivos acumulados que deberán ser firmados por ambas partes. En aquellas empresas en que no existan delegados de los trabajadores o comité de empresa, deberán en la misma forma establecida anteriormente justificar los descansos semanales y festivos no acumulados.

Y el art 18 sobre horas extraordinarías dispone que 1. durante la vigencia de presente convenio y debido a la carencia de puestos de trabajo, y con objeto de reducir el limite de desempleo, no se permitirá la realización de horas extraordinarías . No obstante, y en circunstancias especiales y de mutuo acuerdo entre la empresa y los trabajadores, se podrán realizar...2. la dirección de la empresa informará tanto al comité de empresa,delegado de personal y o delegado sindical sobre el nº específico de horas extraordinarías realizadas, asi como las causas que las han producido . Asimismo en función de esta información y de los criterios más arriba señalados la empresa y los representantes legales de los trabajadores determinarán el carácter y la naturaleza de las horas extraordinarías. 3.Las horas extraordinarías serán abonadas con un incremento del 100% del valor hora ordinaría del cómputo anual. 4. Las horas extraordinarías serán abonadas según conforme a la siguiente fórmula: salario bruto anual según tabla y categoría profesional, dividido por una jornada anual de 1800 horas...



TERCERO.-I. En los presentes autos el actor reclama al empleador demandado el importe total de 3504,36 euros por los conceptos que sigue: -por diferencias salaríales según convenio, conforme a salario b, tres estrellas, : --por el mes de abril la diferencia de 54,17 euros --por el mes de mayo, la diferencia de 54,17 euros --la totalidad del mes de junio, por importe de 1326,84 euros -por los 8,25 días de vacaciónes no disfrutadas, 302,91 euros -por los festivos trabajados, en concreto 2 y 26 de mayo, un total de 201,94 euros -por los descansos no disfrutados, un día de descanso desde la semana 13 a semana 26,trece días de descanso mas una semana sin descansar un día mas, el importe de 514,08 euros -por horas extras, conforme al desglose obrante al folio 22 de autos, 685,37 euros Reclama además en autos la indemnización por despido por importe de 364,88 euros.

II. La parte demandada admite que adeuda a la parte actora la nómina de junio 2016 si bien por importe de 1288, 47 euros; y ello pues admite la existencia del descuelgue y alega que el salario pretendido no es el correcto atendida la licencia del restaurante en que prestaba servicios el actor y su categoría. Niega débito por diferencias salaríales de abril y mayo 2016; alega que consta la indemnización de 125,19 euros en el finiquito; niega débito por horas extraordinarías y días de descanso o vacaciónes.

III. La prueba a valorar en autos consiste en la documental aportada a autos.

IV. La demandada no ha entregado al actor justificantes de vacaciónes, y festivos acumulados ni de descansos semanales .

V. A la empresa le fue practicado requerimiento de aportar el estadillo que especifique la hora de entrada y salida del actor y no ha sido aportado por la misma con los argumentos que obran en escrito de 20/2/2018 La actora no ha acreditado la regularidad de una jornada superior a la que fija el contrato ni ha probado la realización de horas extraordinarías puntuales pretendidas

CUARTO.- En fecha 11/8/2016 se celebra acta de conciliación ante el Cemac, en virtud de papeleta presentada en fecha 22/7/2016, comparece al acto el demandado, concluye con el resultado de sin avenencia.

' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INMOBILIARIA REINA CRISTINA S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia de instancia se ha estimado en parte la demanda en reclamación de cantidad interpuesta por el actor, que ha venido prestando servicios mediante un contrato eventual de circunstancias de la producción de duración y a jornada completa de 40 horas semanales desde el 1 de abril de 2016 hasta el 30 de junio de 2016 en que finalizó, por cuenta de la empresa demandada INMOBILIARIA REINA CRISTINA S.A con la categoría profesional de camarero en en el centro de trabajo ubicado en la Calle Tablas nº 4 de esta Capital donde existe un restaurante con categoría tercera de dos tenedores. Y contra la misma se alza en suplicación la empresa habiendo sido el recurso impugnado de contrario. El primer motivo, que está formalizado al amparo del articulo 193 b) de la LRJS pretende que del hecho probado primero se suprima la frase en la que consta que :'....El actor prestó servicios los festivos dos y 26 de mayo de 2016' o su sustitución por otra en la que diga que 'El actor no prestó servicios los festivos los festivos dos y 26 de mayo de 2016' .

No invoca ninguna prueba documental, sino que aduce que se ha producido al dar por acreditado el Magistrado de instancia que el actor trabajo estos dos días no laborables,una infracción del principio de la carga de la prueba, al haberse hecho una interpretación extensiva y en contra de la literalidad de la norma consistente en el art 17 del Convenio de aplicación,debiendo hacerse por el contrario una interpretación similar a la del art 35.5 del ET , ya que una cosa es que la empresa debe llevar un registro de los festivos trabajados y descansados y otra cosa es que por no llevarlos se tengan por acreditados los festivos trabajados que ha indicado el actor.

Ademas y por ello, entiende la empresa recurrente, que se ha producido una infracción de los artículos 24 y 120 de la CE , en relación con el art 97.2 de la LRJS , 238 de la LOPJ y 235 de la LEC ,al faltar en la sentencia el requisito de la motivación al no haberse llevado al único fundamento jurídico los razonamientos jurídicos que le han llevado a la Magistrada de instancia a la conclusión que se discute, si bien y en aplicación del art 202 de la LRJS , no se reclama de la Sala la nulidad de la sentencia con devolución de las actuaciones al Juzgado de procedencia,sino que la Sala en atención a lo expuesto modifique la referida parte del hecho probado primero.

Pues bien es evidente que el requisito en orden a la falta de la motivación que se aduce por la empresa recurrente, no puede prosperar, ya que la Magistrada de instancia en el epígrafe IV del ordinal tercero que ha resultado inatacado, establece que :' La demandada no ha entregado al actor justificantes de vacaciones y festivos acumulados ni de descansos semanales', entendiendo en el fundamento jurídico segundo que en aplicación del art 17 del convenio de hostelería deberían haber sido aportados . En este sentido la STS de 23 de noviembre de 2012 recapitula la doctrina constitucional en los siguiente términos : '(.....), de manera que la carga procesal no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de una arbitrariedad ( SSTC 10/2000, de 31 de enero, FJ2 ; 211/2003 de 1 de diciembre,FJ 4 ; 100/2004, de 18 de octubre,FJ 3 ; 247/2006 de 24 de julio ,FJ5 y STS de 15 de julio de 2010 . Y a nuestro modo de ver la sentencia de instancia cumple con las exigencias de motivación exponiendo con suficiente claridad y sin incurrir en contradicción tras valorar en conciencia la prueba practicada cuales son las líneas argumentativas que fundamentan su decisión. Cuestión distinta es que la parte recurrente considere dicho criterio como, desacertado, al no haber valorado determinadas pruebas o al haberse producido una errónea valoración de la prueba practicada, o haya incurrido en la infracción de una norma sustantiva o de jurisprudencia pero ello no puede constituir un defecto que deba determinar la nulidad de la sentencia, máxime cuando la sentencia está construida con un relato de hechos probados suficiente para que esta Sala de suplicación pueda dictar sentencia en el recurso, y la parte recurrente dedica el segundo motivo al amparo del articulo 193 c) de la LRJS a denunciar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia en relación con una indebida apreciación de la aplicación de la carga de la prueba .

Por todo ello se desestima el primer motivo del recurso .

Segundo.- Al amparo del art 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del art 17 del Convenio Colectivo de hostelería de la provincia de Granada en cuanto a los festivos y en cuanto a los descansos, pues se aduce que el precepto indica en el particular que nos interesa,que esta recogido en el punto 5 de dicho art 17, que 'Las empresas deberán facilitar a sus trabajadores justificantes de vacaciones y festivos acumulados.... ', es decir, de los que se trabajen, por lo que si no se trabajan no se puede facilitar justificante, debiendo seguirse la linea interpretativa del art 35.5 del ET , sobre registro de jornada tal y como se desprende de la STS de 23 de marzo de 2017 . Entiende por ello que al corresponderle la carga de haberlos trabajado al actor, deben expulsarse de la condena, al igual que lo que acontece, con los descansos semanales no disfrutados,cuya condena no puede estar fundada en lo establecido en el art 17 del Convenio cuando este sol regula los trabajos en festivo y habla de los justificantes de vacaciones y festivos, no refiriéndose a los descansos que estan disciplinados en el art 15 del convenio.

Pues bien, establece el art 15 del Convenio de Hostelería , en el apartado Primero que ' La jornada laboral será de 40 horas semanales y dos días de descanso ininterrumpidos que no podrán ser compensados económicamente' para establecer el art 17.5 que 'Las empresa deberán facilitar a sus trabajadores justificantes de vacaciones y festivos acumulados que deberán ser firmadas por ambas partes'.

Pues bien siendo como hemos dicho antes, la razón por la que la Magistrada de instancia ha entendido que el actor ha trabajado los festivos y los días de descanso semanales no disfrutados que se señalaron en la demanda, el que la demandada no ha probado la entrega de los nombrados justificantes la razón, debe prosperar esta censura jurídica . Pues de un un lado, el primer precepto, excluye la compensación económica como sustitutiva de los días de descanso que corresponden al trabajador en tanto que, el segundo de ellos, si bien es cierto que obliga a la empresa á facilitar justificantes de vacaciones y festivos acumulados no supone cosa distinta a ello. Es decir, deberán darse tales justificantes cuando se produzca tal evento. Y no consta como hemos dicho producido el trabajo en esos días, por lo que no puede accederse a lo que se reclama en compensación con tal evento. Esta partida, por lo que antecede, ha de ser rechazada revocando en éste punto; la resolución judicial.

Tercero.- Y se cierra el recurso, denunciándose la infracción del art 56 del ET ,en relación a la indemnización por extinción del contrato que se fijo en la cantidad de 348,52 euros en la resolución recurrida.

Y ello por cuanto que al constar en el hecho probado primero que el contrato es temporal, la cantidad que se reconoce en el finiquito de 125,19 euros se corresponde con la extinción del contrato eventual partiendo del salario y la antigüedad correcta, no pudiendo reclamarse las diferencias sino es a través de un procedimiento de despido . Y el motivo también debe prosperar, pues no estamos ante ningún despido improcedente, u objetivo procedente sino ante la extinción de un contrato temporal en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción celebrado a partir de enero de 2015 al que le corresponden multiplicar el salario diario de 42.42 € x 90 dias x 12 / 365, lo que da desde luego la suma de 125,19 euros reconocida por la demandada, en la nomina de junio de 2016 (vid folio 75 en liquido) y que ya se contiene en el fallo . Por todo lo anteriormente expuesto este motivo y con ello el recurso debe ser estimado.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por INMOBILIARIA REINA CRISTINA S.A. contra la Sentencia dictada el 22 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Granada en Autos 752/16, seguidos a instancia de D. Héctor contra la mencionada empresa recurrente sobre cantidad, con revocación en parte de la misma debemos reducir la condena allí impuesta unicamente a la suma de 1288,47 euros por la nomina del mes de junio de 2016 y a la cantidad de 302,91 euros por compensación en metálico por vacaciones no disfrutadas y absolviendo a la nombrada empresa de las demás cantidades reclamadas.

Devuélvase a la empresa el deposito constituido para recurrir y la consignación de manera parcial en la cuantía que corresponda a las diferencias de las dos condenas. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciónes previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciónes de esta Sala la abierta en la entidad bancaría Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1782.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaría, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1782.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.