Sentencia Social Nº 7070/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5391/2015 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8047809

F.S.

Recurso de Suplicación: 5391/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 27 de noviembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7070/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Plácido , DEPARTAMENT DE JUSTICIA (GENERALITAT DE CATALUNYA,) y INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (ICS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 22 Barcelona de fecha 17 de diciembre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 1035/2014 y siendo recurrido/a FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30-10-14 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

ESTIMANDO EN PARTE la demanda planteada por Don. Plácido contra DEPARTAMENT DE JUSTÍCIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA; INSTITUT CATALÁ DE LA SALUT (ICS) y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), DECLARO JUSTIFICADA la medida adoptada por las empresas con efectos de 1-10-2014, declarando la extinción del contrato de trabajo con derecho a indemnización de 15.833,50 euros.

En fecha 22 de septiembre de 2015 se dictó Auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se modifica, en el Fundamento de Derecho octavo, al final, de la sentencia, la frase: 'de la forma prevista en el art. 56 del E.T .', por la de: 'en la forma prevista en el art. 41.3, párrafo segundo, de 20 días por año trabajado', Y en el Fallo de la sentencia, la indemnización de 15.833,50 euros por la de 7.504,97 euros; manteniendo los restantes pronunciamientos que la misma contiene.

Y DESESTIMANDO el recurso de revisión interpuesto por la parte actora contra el Decreto de fecha 1-7-2015, se mantiene en todos sus términos.

Requiérase a la parte actora para que, en el término de cinco días a partir de la notificación de la presente resolución, opte entre seguir prestando servicios para el ICS o cesar en la prestación de los mismos, encontrándose en este último caso en situación de desempleo involuntario. Entendiéndose que caso de no hacerlo, opta por la no prestación de servicios.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Don. Plácido , con D.N.I. nº NUM000 , trabajó para DEPARTAMENT DE JUSTÍCIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (en adelante, DJG), con antigüedad de 30-5-2003, categoría profesional de Médico y retribución de 11.747 euros anuales brutos, con inclusión de prórrata de pagas extraordinarias (978,91 mensuales).

Doc. 179 y 193 del expediente administrativo aportada por el DJG.

2.-Desde el día 16-9-2013 trabajaba en jornada a tiempo parcial del 25%, estando en el resto del 75% jubilado parcialmente. Folios 175 y 177 del expediente del DJC.

3.-En fecha 29-9-2014 le fue comunicado en el Centro Penetenciario Brians 2, donde prestaba sus servicios, un escrito del ICS de fecha 10-9- 2014 en el que se le ponía en conocimiento que, en cumplimiento de la disposición adicional primera del Decreto 113/2010, de 31 de agosto , por el que se regula el procedimiento de integración en la condición de personal estatutario del ICS del personal sanitario del Departament de Justícia adscrito a los servicios penitenciarios y de justicia juvenil, se produciría un cambio de naturaleza del vínculo que mantenía con la Administración, con efectos de 1-10-2014 y se le informó que se le convocaría en el mes de septiembre para formalizar su nombramiento como personal estatutario. Contestación a la tercera pregunta del interrogatorio formulado al DJC.

4.-En fecha 1-10-2014 el Sr. Plácido firmó el nombramiento como personal estatutario interino, a tiempo completo. Folio 352 del expediente del DGC.

5.-Desde el 1-10-2014 el Sr. Plácido pasó de ser personal laboral temporal a tiempo parcial con jubilación parcial dependiente del DJC a ser estatutario interino a tiempo completo dependiente del ICS.

6.-La modificación afectó a 253 titulares.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la codemandada ICS y Generalitat de Catalunya, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza la letrada de la Generalitat de Catalunya, en defensa y representación del DEPARTAMENTO DE JUSTICIA con objeto de que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, alegando de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los arts. 85.1 de la LRJS en relación con los artículos 41 en relación con el art. 138 LRJS y 56 del ET .

La recurrente considera que no estamos ante un procedimiento de modificación unilateral de condiciones de trabajo sino ante un cambio de vinculación, de la reconversión de la naturaleza de su contrato, en un vínculo de diferente naturaleza a raíz de su integración como personal estatutario del ICS, que derivaba de normas legales y reglamentarias, que vinculaban a la administración y que estaba obligada a aplicar, que previeron la integración y adscripción del personal sanitario penitenciario del Departamento de Justicia al ICS y la reconversión de sus plazas en personal estatutario. En la modificación sustancial de condiciones de trabajo, el vínculo existente permanece, y en este caso, el contrato ha dejado de existir para convertirse en un nombramiento de personal interino estatutario. Se trata de una cuestión no impugnable por este procedimiento especial sino por el ordinario. La magistrada de instancia incumple el art. 85.1 de la LRJS pues no resuelve con carácter previo dicha excepción, ni la sentencia se refiere a ella.

Sobre dichas alegaciones, debemos decir que, el Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15 de abril de 1996 , ha establecido que: 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción'. Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1 de diciembre de 1998 y 5 de junio de 2000 , entre otras, viene manteniendo que dicha obligación 'debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial', lo que implica, 'que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes'.

De la doctrina judicial pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 124/2.000 , en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.'

En el caso de autos, la sentencia de instancia da respuesta tácita a la excepción de inadecuación de procedimiento al considerar que estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, que debe impugnarse por la vía del art. 138.7 de la LRJS .

Si bien considera esta Sala que no estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino ante una novación contractual (lo que se expondrá más adelante), que debería haberse impugnado por la vía del procedimiento ordinario y no el especial del art. 138 de la LRJS , si bien no solicita la recurrente la nulidad de actuaciones, lo que resulta conforme con la doctrina del alto Tribunal, pues en la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2010, RCUD 4237/2008 , en el fundamento de derecho segundo se establece que la inadecuación de procedimiento no puede dar lugar a la nulidad de actuaciones al ir en contra del artículo 24 de la Constitución que exige una respuesta a la cuestión de fondo sin dilaciones indebidas, todo ello de acuerdo con el principio de celeridad, lo que acontece en este caso pues ninguna indefensión se ha causado a la recurrente por la inadecuación de procedimiento, pues ha tenido acceso al recurso de suplicación, como es de ver. El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Plácido invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La recurrente solicita la modificación del hecho probado tercero de la sentencia, al amparo de los folios 314, 341 y 262 para que se haga constar el contenido que refiere, lo que debe ser desestimado al no desprenderse de aquellos folios el contenido que pretende hacer constar.

También recurre la letrada de la Generalitat de Catalunya, en defensa y representación del DEPARTAMENTO DE JUSTICIA solicitando la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS .

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado primero para que se haga constar que la antigüedad del actor es desde el 28-12-2006, al haber existido vínculos contractuales con interrupciones con extinciones contractuales superiores a 20 días. Dicha cuestión es impropia de ser planteada vía revisión de hechos, habiendo sido planteado por la recurrente al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS a cuyo tenor se resolverá.

En segundo lugar, la recurrente solicita la adición de un hecho probado cuarto bis, al amparo del folio 265 de autos, lo que debe ser desestimado pues pretende introducir conceptos que predeterminan en fallo de la sentencia.

TERCERO.- La letrada de la Generalitat de Catalunya, en defensa y representación del DEPARTAMENTO DE JUSTICIA invoca como tercer motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia.

En primer lugar, la recurrente invoca la infracción del art. 30 del VI Convenio Colectivo único del personal laboral de la Generalitat por lo que hace al cálculo de la antigüedad, y del art. 85.1 segúndo párrafo de la LRJS , pues considera que la antigüedad es de fecha 28-12-2006, como se desprende del certificado de servicios prestado por la recurrente obrante en el folio 160 de autos, pues con anterioridad había tenido vínculos pero con interrupciones superiores a 20 días. La propia demandante indica en su demanda que aquella es la fecha de su antigüedad y se trata de cuestión no controvertida por lo que no puede ser examinada por los órganos judiciales para no causar indefensión, siendo contraria al art. 85.1 párrafo segundo de la LRJS y no acreditada a la vista del expediente.

En segundo lugar, la recurrente invoca la infracción del art. 41 en relación con el art. 138.1 y 7 de la LRJS pues considera que no estamos ante un procedimiento de modificación unilateral de condiciones de trabajo (cuando el actor establece una nueva vinculación como estatutario aceptando su nombramiento y con renuncia expresa al contrato laboral) sino ante un mandato legal y reglamentario que obliga a la administración y que no sólo afecta al actor sino también a todo un colectivo de personal. El decreto 399/2006, de 24 de octubre, integró los servicios sanitarios penitenciarios y de justicia juvenil del Departamento de Justicia en la estructura organizativa del ICS, que asumió la gestión. La adscripción orgánica de este personal se llevaría a cabo una vez resuelto el procedimiento de estatutarización o integración del personal funcionario o laboral fijo (que se llevó a cabo por el decreto 113/2010, de 31 de agosto). Se preveía que el personal que ocupaba las plazas amortizadas sería nombrado por la Dirección Gerencia del ICS como personal estatutario interino en las plazas reconvertidas.

Finalmente el proceso de estatutarización o integración se resolvió por Resolución SLT/785/2014, y se hizo efectivo el 1 de octubre de 2014. Esta fecha ya se había previsto en los Acuerdos a que se llegó con las organizaciones sindicales y Acuerdo de gobierno de 6 y 19-11-2013 y en diversas normas publicadas en el DOGC. Dicho procedimiento sustituye la notificación y tiene eficacia erga omnes. El actor ocupaba una de estas plazas. Se produce una adaptación a una situación legal que cambia y que ya existía cuando el actor pasó a ser jubilado parcial. El escrito del director de Servicios de fecha 9 de septiembre de 2014 no es una comunicación de la medida, sino un escrito que recuerda que de conformidad con el Decreto 113/2010, su plaza debía amortizarse y ser reconvertida en plaza de personal estatutario y que se haría efectivo en fecha 1-10-14. El actor optó voluntariamente en fecha 1-10-2014 por formalizar el cambio de su vinculación, firmó el nuevo nombramiento como interino estatutario y renunció a su contrato como laboral, y no es hasta una fecha posterior, el 28-10-2014, cuando interpone la demanda. No estamos ante ninguna modificación sustancial de condiciones de trabajo, por lo que no procede la extinción de contrato alguno ni la percepción de indemnización alguna, pues el contrato laboral ya era inexistente en el momento de interponer la demanda (por lo que no puede extinguirse), ni tampoco puede extinguirse el nombramiento de personal estatutario, ya que no es competente la jurisdicción social. Se declara la extinción del contrato del actor en la sentencia, cuando el actor ha estado trabajando y percibiendo sus retribuciones sin solución de continuidad, por lo que la percepción de una indemnización sería un enriquecimiento injusto y un agravio comparativo con el resto de trabajadores incorporados al ICS y que no han percibido ninguna indemnización. En tercer lugar, se añade, que igual que el ICS, no estamos ante un supuesto de sucesión empresarial del art. 44 del ET .

No obstante, las alegaciones invocadas por la recurrente en primer lugar, no pueden ser estimadas por cuanto en la reciente sentencia de 15 de mayo de 2015 (rec. 878/2014) la Sala Cuarta , citando otras anteriores, señala que se ha consolidado la doctrina que establece que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/200 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001). El motivo debe ser desestimado pues existen puntuales interrupciones superiores a 20 días, lo que determina que esta Sala aprecie la existencia de unidad del vínculo contractual que determina que la antigüedad deba apreciarse desde el inicio de la prestación de servicios, sin que las interrupciones puntuales superiores a 20 días quiebren dicha unidad contractual.

No obsta a dicho reconocimiento que la actora fijase otra fecha en su demanda, ni que el convenio disponga otra cosa pues, el cómputo de la antigüedadse produce desde el comienzo de los servicios,y se computa como antigüedad la efectiva prestación de servicios, no existiendo por ello vulneración del art. 85 de la LRJS ni indefensión para la recurrente.

Respecto a las alegaciones invocadas en segundo y tercer lugar, se resolverá en el fundamento de derecho siguiente, al efectuar el ICS alegaciones cuya resolución requiere el examen conjunto de los motivos de los recursos de ambos.

CUARTO.- La letrada del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (ICS) invoca como primer motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia.

En primer lugar invoca la aplicación indebida del art. 41.3 en relación con el art. 138.7 de la LRJS y 56 del ET . La recurrente considera que la vinculación del actor como personal laboral temporal lo era con el Departamento de Justicia y no con el ICS, con el que establece una nueva vinculación como estatutario interino a raíz de la aceptación de la oferta y condiciones propuestas realizada por el mismo, conforme a los términos del Decreto de integración 113/2010 Disposición Adicional 1ª. El actor no puede solicitar la opción de integración directa con carácter voluntario en la condición de personal estatutario fijo del ICS, pues es laboral temporal, por lo que no puede ejercer un derecho que no le otorga la norma. La disposición Adicional 1ª dispone que las plazas ocupadas por personal laboral con contrato temporal se habrán de amortizar y reconvertir en personal estatutario en la fecha en que finalice el procedimiento de integración del personal funcionario de carrera y personal laboral fijo, nombrándose personal estatutario interino en las plazas reconvertidas hasta que sean provistas de forma reglamentaria. Las plazas del personal laboral temporal fueron amortizadas por el departamento de Justicia y reconvertidas en personal estatutario interino, pudiendo ser ocupadas voluntariamente por el personal al que se le había amortizado la plaza al finalizar el proceso de integración, y éste es el caso del actor, que ejerció el derecho de opción en fecha 1 de octubre de 2014.

Previamente a su nombramiento, se le informó por el Cap de Recursos Humanos que su nombramiento se efectuaría a jornada completa. Considera por ello que no puede imputarse responsabilidad alguna al ICS anterior a su nombramiento como estatutario interino pues se ha limitado a aplicar las condiciones del Decreto de integración y la decisión de extinguir la relación laboral es sólo imputable al Departamento de Justicia, que es con quien tenía la vinculación como personal laboral temporal. Si el actor no estaba conforme con cómo se había de haber hecho el procedimiento de amortización de plazas, debió haber interpuesto una demanda contra esta decisión de amortización, pero sólo contra el Departamento de Justicia, que es la Administración responsable de esta decisión.

En segundo lugar, la recurrente invoca la infracción por aplicación indebida del art. 44 del ET y la jurisprudencia de aplicación pues no constituye traspaso empresarial la reorganización administrativa y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas. No existe un cambio en la titularidad de la empresa o al menos de los elementos significativos de la misma, ni los elementos cedidos del activo de la empresa constituyen una unidad de producción susceptible de explotación o gestión separada. En este caso, no ha habido traspaso de elementos patrimoniales, pues lo que ha habido es una integración de los servicios sanitarios penitenciarios y de justicia juvenil, que hasta el momento estaban adscritos a la Secretaria de Servicios Penitenciarios, Rehabilitación y Justícia juvenil del Departamento de Justícia, en la estructura organizativa del ICS, que asume la gestión y desarrollará el servicio con sus propios medios, sin perjuicio de las facultades de aquél de dirigir y supervisar el funcionamiento de los centros penitenciarios. No se mantiene la identidad de una entidad económica organizativa de forma estable. No ha habido continuidad laboral, sino la extinción de la relación laboral entre el actor y el Departamento de Justícia de la Generalitat de Catalunya por amortización del lugar de trabajo y ofrecimiento por parte del ICS, a ocupar un lugar como personal estatutario interino, en la categoría de personal facultativo para prestar servicios en centros del ICS, naciendo una nueva vinculación con sujeción a una normativa diferente.

La sentencia de instancia se equivoca pues el art. 4 del Decreto 399/2006 , prevé que el ICS se subrogará en los derechos y obligaciones derivados de los conciertos, convenios y contratos en vigor suscritos por el Departament de Justícia, si bien sólo de los que constan en el anexo 3, que es el mantenimiento de los aparatos de rayos X de las enfermerías de diversos centros penitenciarios y al servicio de la gestión de residuos, cuya gestión está encomendada a empresas privadas. El RD-Ley 20/2012, de 13 de julio, derogó el art. 67 del EBEP en lo que se refería a la jubilación parcial de los funcionarios, por lo que esta posibilidad se le hizo saber el actor y si se le había mantenido antes era por su condición de personal laboral, no pudiendo acceder como personal estatutario al no darse la figura de la jubilación parcial. Considera correcta la declaración de medida justificada efectuada por la sentencia atendiendo a que la reconversión de la plaza del actor y su integración como personal estatutario es una decisión legalmente adoptada, pero considera que cualquier responsabilidad económica derivada de una posible extinción del contrato laboral, debe atribuirse a la Administración a quien se imputa la extinción, y en ningún caso a la recurrente.

Pues bien, las cuestiones anteriores invocadas por la letrada del Departamento de Justicia ( en los motivos segundo y tercero expuestos en el fundamento de derecho anterior) y el ICS se van a resolver conjuntamente. Partiendo de los hechos probados, el actor trabajaba para el Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya con categoría profesional de médico, trabajando desde el 16-9-13 con jornada a tiempo parcial del 25%, estando el 75% jubilado parcialmente. En fecha 29-9-2014 le fue comunicado en el Centro Penitenciario Brians 2, donde prestaba servicios, un escrito del ICS de fecha 10-9-2014, en el que se le ponía en conocimiento que, en cumplimiento de la Disposición Adicional Primera del Decreto 113/2010, de 31 de agosto , se produciría un cambio de naturaleza del vínculo que mantenía con la Administración con efectos de 1-10-2014 y se le informó que se le convocaría en el mes de septiembre para formalizar su nombramiento como personal estatutario. En fecha 1-10-2014 el actor firmó el nombramiento como personal estatutario interino a tiempo completo. Desde el 1-10-2014 el actor pasó de ser personal laboral temporal a tiempo parcial con jubilación parcial dependiente del DJC a ser estatutario interino a tiempo completo dependiente del ICS. La modificación afectó a 253 titulares. La Disposición Adicional Primera del Decreto 113/2010, de 31 de agosto , por el que se regula el procedimiento de integración en la condición de personal estatutario del ICS del personal sanitario del Departamento de Justicia adscrito a los servicios sanitarios penitenciarios y de Justicia juvenil, establecía que ' Las plazas ocupadas por personal interino, personal laboral con contrato temporal y personal laboral indefinido no fijo de plantilla deben amortizarse y se deben reconvertir en plazas de personal estatutario en la fecha en que finalice el procedimiento de integración del personal funcionario y del personal con contrato laboral fijo.

El personal que ocupe las plazas amortizadas tiene que ser nombrado por la Dirección Gerencia del Instituto Catalán de la Salud como personal estatutario interino en las plazas reconvertidas hasta que estas plazas sean provistas legal y reglamentariamente. Dicho decreto tiene como antecedentes la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, de Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, que en su Disposición Adicional 5 ª establecía que 'Al objeto de homogeneizar las relaciones de empleo del personal de cada uno de los centros, instituciones o servicios de salud, y con el fin de mejorar la eficacia en la gestión, las Administraciones sanitarias públicas podrán establecer procedimientos para la integración directa, con carácter voluntario, en la condición de personal estatutario, en la categoría y titulación equivalente, de quienes presten servicio en tales centros, instituciones o servicios con la condición de funcionario de carrera o en virtud de contrato laboral fijo. Asimismo, se podrán establecer procedimientos para la integración directa del personal laboral temporal y funcionario interino en la condición de personal estatutario temporal, en la categoría, titulación y modalidad que correspond.'. Posteriormente, la Generalitat de Catalunya dictó el Decreto 399/2006, de 24 de octubre, que integró los servicios sanitarios penitenciarios y de justicia juvenil del Departamento de Justícia en la estructura organizativa del ICS, que asumió la gestión. El procedimiento de estatutorización se resolvió mediante resolución SLT/785/2014, de 19 de marzo y se hizo efectivo en fecha 1 de octubre de 2014.

Sentadas las premisas anteriores, no podemos considerar que estemos ante un caso de modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino ante una novación contractual tanto en su naturaleza como en cuanto a la parte empleadora,pues como se desprende de los hechos probados el actor pasó de ser personal laboral a tiempo parcial con jubilación parcial dependiente del DJC a ser estatutario interino a tiempo completo dependiente del ICS, y ello en el marco de un procedimiento de integración en la condición de personal estatutario del ICS del personal sanitario del Departamento de justicia adscrito a los servicios penitenciarios - entre ellos el actor, que prestaba servicios en el centro penitenciario Brians 2- para mejorar la eficacia de la gestión de los servicios de salud de las Administraciones sanitarias públicas. En el seno de este procedimiento, lo que se produce es una amortización de las plazas del personal laboral temporal - entre ellas la del actor-, para reconvertirlas en plazas de personal estatutario, previendo la Disposición Adicional Primera del Decreto 113/2010 que el personal que ocupase las plazas amortizadas tendría que ser nombrado por la Dirección Gerencia del Instituto Catalán de la Salud como personal estatutario interino en las plazas reconvertidas hasta que estas plazas sean provistas legal y reglamentariamente. Lo que ha ocurido es que se ha amortizado la plaza que ocupaba el actor como personal laboral temporal dependiente del DJC, y posteriormente aquél ha sido nombrado personal estatutario interino a tiempo completo, pasando a depender de una empleadora distinta, el ICS.

Cierto es que legalmente ha existido amortización de plazas laborales, pero no podemos hablar de que haya existido propiamente un acto extintivo por parte de la empleadora, sino simultáneamente a la amortización de la plaza que ocupaba el actor como personal laboral temporal, ésta se ha reconvertido en estatutaria, no existiendo interrupción en la prestación de servicios ( lo que impide hablar de acto extintivo del contrato de trabajo, como parece apuntar el ICS en su recurso), sino continuando la prestación de servicios bajo el amparo de una nueva relación jurídica de naturaleza y régimen jurídico plenamente distintos, ya que la primera relación era laboral y la segunda estatutaria, esta última próxima a la funcionarial, sujeta a diferente normativa. Cierto es que ha existido un cambio de empleadora, pero no por ello podemos desvincular a una o a otra de las consecuencias derivadas de dicha novación contractual, pues DJG y ICS han actuado de forma conjunta y simultanea en cumplimiento de la normativa mencionada para llevar a cabo el proceso de integración tal y como se ha expuesto, que presuponía en unidad de acto la amortización de plazas del personal laboral y reconversión de éstas en plazas de personal estatutario.

La sentencia de instancia considera que existe sucesión de empresa del DJG al ICS estando prevista legalmente en el art. 4 del decreto 399/2006 , lo que cuestionan tanto el ICS como el Departamento de Justícia. Cierto es que dicho precepto prevé que el ICS se subrogará en los derechos y obligaciones derivados de los contratos en vigor suscritos por el Departamento de Justícia, si bien se refiere a los del Anexo 3 - que no hace referencia a la subrogación de los contratos del personal laboral temporal cuya condición ostentaba el actor-. No obstante, pese a que la sentencia se ampara de forma incorrecta en dicho precepto para determinar que estamos ante una sucesión de empresa prevista legalmente, esta Sala considera que dicho marco normativo establece las premisas para llegar a la consideración de que estamos ante una sucesión de empresa al amparo del art. 44 del ET . La letrada del ICS considera que no puede darse sucesión de empresa entre dos administraciones públicas, lo que no puede compartir esta Sala pues la sucesión de empresa y subrogación de derechos y obligaciones entre Administraciones Públicas o entre diferentes personas jurídicas de la misma Administración Pública ha sido reiteradamente declarada por los Tribunales (TS 5-10- 89 , EDJ 18565; 14-5-90 , EDJ 19353; 29-6-94, EDJ 5691; TSJ Andalucía). En concreto, se ha declarado que el hecho de ser sucesor una Administración Pública no excluye la aplicación del ET art.44 (TS 3-6-92, EDJ 5700; 20-9-94, EDJ 6449).

Un supuesto muy característico de sucesión de empresas en nuestras Administraciones Públicas , es el que se produce como consecuencia del traspaso de competencias y servicios de unas Administraciones a otras. Y el propio Tribunal de Justicia en sentencia TJUE 6-9-11, Convenio Colectivo de Empresa de RECOGIDA R.S.U. Y LIMPIEZA VIARIA DE GUIA DE ISORA (VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A.)/10 ha venido a proclamar que ' Aunque es cierto, como ha destacado el Gobierno italiano, que el Tribunal de Justicia ha excluido del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187 la 'reorganización de estructuras de la administración pública' y la 'transferencia de competencias entre administraciones públicas', excepción recogida con posterioridad en el artículo 1, apartado 1, de esa Directiva según su versión resultante de la Directiva 98/50 , y en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 , también lo es, como ya ha señalado el Tribunal de Justicia y ha recordado el Abogado General en los puntos 46 a 51 de sus conclusiones, que el alcance de esas expresiones se limita a los supuestos en los que la transmisión tenga por objeto actividades propias del ejercicio del poder público (sentencia Collino y Chiappero, antes citada, apartados 31 y 32 y la jurisprudencia citada). (..) 57.

Nada justificaría ampliar esa jurisprudencia en el sentido de que los empleados públicos, protegidos como trabajadores en virtud del Derecho nacional y afectados por una transferencia a un nuevo empleador dentro de la administración pública, no pudieran disfrutar de la protección que ofrece la Directiva 77/187 por el único motivo de que esa transferencia forme parte de una reorganización de dicha administración. 58. Es importante considerar al respecto que si se acogiera tal interpretación cualquier transferencia impuesta a tales trabajadores podría sustraerse por la autoridad pública interesada del ámbito de aplicación de la referida Directiva, invocando el mero hecho de que la transferencia forma parte de una reorganización de personal. De esa forma, importantes categorías de trabajadores que ejercen actividades económicas en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia podrían quedar privadas de la protección prevista por esa Directiva. Ese resultado sería difícilmente conciliable tanto con el texto del artículo 2 de ésta, según el cual puede ser cedente o cesionario cualquier persona física o jurídica que tenga la calidad de empresario, como con la necesidad, habida cuenta del objetivo de protección social que persigue dicha Directiva, de interpretar las excepciones a su aplicación de manera estricta (véase, en lo que atañe a la Directiva 2001/23, la sentencia de 11 de junio de 2009, Comisión/Italia, C 561/07 , Rec. p. I 4959, apartado 30 y la jurisprudencia citada). 59. Por último, es preciso poner de relieve que la aplicación de las reglas enunciadas por la Directiva 77/187 en situaciones como la del litigio principal no afecta a la facultad de los Estados miembros de racionalizar sus administraciones públicas. La aplicabilidad de esa Directiva tiene como único efecto impedir que los trabajadores transferidos se encuentren, a causa únicamente de esa transferencia, en peor situación que antes de ella. (..) 60. Para determinar la existencia de 'transmisión' de la empresa en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 77/187 el criterio decisivo es determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad tras su adquisición por el nuevo empresario (véanse en especial las sentencias de 18 de marzo de 1986, Spijkers, 24/85 , Rec. p. 1119, apartados 11 y 12, y que UGT FSP, antes citada, apartado 22).'

La letrada del ICS y la del DJ niegan que se den los elementos para considerar que estamos ante una sucesión de empresa, considerando que no se transmite una unidad económica. Para resolver dichas alegaciones, debemos analizar la jurisprudencia que ha precisado los elementos que deben concurrir para poder dar aplicación a dicho precepto, precisando qué acto tiene entidad transmitente, cuál es el objeto de la transmisión y cómo debe entenderse ese fenómeno en el caso de que afecte a Administraciones públicas.

Así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 23/10/09 ( RJ 2009, 5734 ) (rec.2684/2008 ) indica:

'Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del nuevo art. 1 de la Directiva Comunitaria se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria, que pueden ser una 'cesión contractual' o una 'fusión' (art. 1 .a.). Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria' (ar. 1.b). Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en el Derecho Comunitario, que no viene al presente caso, trata de las modalidades de su aplicación en las empresas y Administraciones Públicas (art. 1 .c.)'

(...)El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986 (TJCE 1986, 65) , Spijkens, 24/85 ; de 11 de marzo de 1997 (TJCE 1997, 45), Süzen, C-13/95; de 20 de noviembre de 2003 (TJCE 1986, 386) , Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005 (TJCE 2005, 406) ), Guney- Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 1995 (TJCE 1995, 154) , Rygaard, C- 4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).

Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado)'.

Recientemente la STS de 12 de enero de 2012 desestimó el recurso interpuesto por un sindicato al objeto de que se declarase la inexistencia legal de unidad productiva autónoma de una dirección de tecnología e información y la inexistencia de subrogación contractual de los trabajadores afectados en un supuesto de transmisión de activos al entender que lo determinante era si se había producido un cambio de titularidad de la unidad productiva autónoma y que la transmisión afectaba a una entidad económica que mantuviera su identidad.

En el caso de autos, nos encontramos ante la transmisión de una unidad productiva autónoma que mantiene su identidad. Su presupuesto se encuentra en el Decreto 399/2006, de 24 de octubre, por el que se asignan al Departamento de Salud las funciones en materia de salud y sanitarias de las personas privadas de libertad y de menores y jóvenes internos en centros de justicia juvenil, y se integran en el sistema sanitario público los servicios sanitarios penitenciarios y de justicia juvenil, mediante el que se hizo efectiva, en cumplimiento de lo previsto en la disposición adicional sexta de la Ley 16/2003, de 28 de mayo , de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, la integración en el sistema sanitario público de los servicios sanitarios penitenciarios y de justicia juvenil. La asistencia sanitaria de las personas privadas de libertad y de los menores y jóvenes internos se llevó a cabo con sujeción a la Ley 15/1990, de 9 de julio, de ordenación sanitaria de Cataluña, y a la normativa de contratación de servicios sanitarios, mediante la red de entidades sanitarias de provisión pública, sin perjuicio que, tal y como establece el Decreto 399/2006, de 24 de octubre, la asistencia del ámbito de la atención primaria debía ser prestada, en especial, por los servicios sanitarios penitenciarios y de justicia juvenil. El artículo 1.2 del Decreto 399/2006, de 24 de octubre , integra los servicios sanitarios penitenciarios y de justicia juvenil, que hasta este momento estaban adscritos a la Secretaría de Servicios Penitenciarios, Rehabilitación y Justicia Juvenil del Departamento de Justicia, en la estructura organizativa del Instituto Catalán de la Salud, que asume la gestión, sin perjuicio de las facultades del Departamento de Justicia de dirigir y supervisar el funcionamiento de los centros penitenciarios.

Como consecuencia de la adscripción de estos servicios a la estructura organizativa del Instituto Catalán de la Salud, el artículo 2.3 del Decreto 399/2006, de 24 de octubre , adscribe funcionalmente al Instituto Catalán de la Salud al personal sanitario del Departamento de Justicia que presta servicios en los servicios sanitarios penitenciarios y de justicia juvenil y al personal administrativo de la Secretaría de Servicios Penitenciarios, Rehabilitación y Justicia Juvenil que consta detallado en el anexo 2 del mismo Decreto y determina que la adscripción orgánica del personal sanitario del Departamento de Justicia se llevará a cabo una vez resuelto el procedimiento de estatutarización que prevé el artículo 3.1 del mismo Decreto .

Disponía además el art. 2.2 que se adscribirían al ICS los bienes muebles adscritos a los servicios sanitarios penitenciarios y de justícia juvenil del Departament de Justícia que constan detallados en el anexo 1 del decreto, entre los que se hallan los del centro penitenciario Brians 2 en el que trabajaba el actor. Posteriormente, por decreto 113/2010 en su Disposición adicional primera , se dispuso que' Las plazas ocupadas por personal interino, personal laboral con contrato temporal y personal laboral indefinido no fijo de plantilla deben amortizarse y se deben reconvertir en plazas de personal estatutario en la fecha en que finalice el procedimiento de integración del personal funcionario y del personal con contrato laboral fijo. El personal que ocupe las plazas amortizadas tiene que ser nombrado por la Dirección Gerencia del Instituto Catalán de la Salud como personal estatutario interino en las plazas reconvertidas hasta que estas plazas sean provistas legal y reglamentariamente'. Finalmente, se dictó la Orden JUS/290/2014, de 29 de septiembre, por la que se hace efectiva la asignación al Departamento de Salud de las funciones en materia de Salud y sanitarias de las personas privadas de libertad en centros penitenciarios de menores y jóvenes internados en centros de justicia juvenil, y la integración en el sistema sanitario público de los servicios sanitarios penitenciarios y de justicia juvenil, incluyendo la ordenación del traspaso de recursos humanos, materiales y obligaciones contractuales que se vinculan.

Teniendo en cuenta el marco legal y reglamentario anterior, y existiendo un traspaso de elementos materiales y personales del DJ al ICS, la transmisión afectaba a una entidad económica que mantiene su identidad, supuesto que debe ser considerado constitutivo de sucesión de empresa.

Se alega por la letrada del DJG que el actor optó voluntariamente en fecha 1-10-2014 por formalizar el cambio de su vinculación, firmó el nuevo nombramiento como interino estatutario y renunció a su contrato como laboral, y no es hasta una fecha posterior, el 28-10-2014, cuando interpone la demanda. No estamos ante ninguna modificación sustancial de condiciones de trabajo, por lo que no procede la extinción de contrato alguno ni la percepción de indemnización alguna, pues el contrato laboral ya era inexistente en el momento de interponer la demanda (por lo que no puede extinguirse), ni tampoco puede extinguirse el nombramiento de personal estatutario, ya que no es competente la jurisdicción social. Se declara la extinción del contrato del actor en la sentencia, cuando el actor ha estado trabajando y percibiendo sus retribuciones sin solución de continuidad, por lo que la percepción de una indemnización sería un enriquecimiento injusto. Esta cuestión está íntimamente relacionada con la planteada por el letrado de Plácido que en el segundo apartado de su segundo motivo invoca la infracción del artículo 44 del ET por cuanto que si subsidiariamente se consideraba una subrogación esta había estado hecha también de forma fraudulenta por cuanto NO se habían respetado los derechos y condiciones laborales del actor ( pues el actor tenía reconocida una Jornada parcial y una jubilación anticipada parciaI y que con motivo de la operación realizada pasó a tener una jornada completa y perder el derecho a la Jubilación parcial). Si bien la subrogación estaba prevista en una norma legal ( el Decreto 399/2006), no se ha cumplido lo dispuesto en el art. 44 del ET , pues no se han respetado las condiciones de trabajo anteriores del actor, y la nueva empleadora debió manifestar la imposibilidad de respetar los derechos adquiridos del actor y proceder a la extinción del contrato, por lo que al no haberlo hecho así la subrogación devendría nula con las consecuencias de volver a la plantilla de la empresa Saliente, que dada su imposibilidad implicaría la extinción del contrato.

La conexión entre las cuestiones invocadas por ambas partes recurrentes van a ser resueltas conjuntamente al hilo de lo resuelto sobre la existencia de sucesión de empresa. No podemos estar conformes con lo que alega la letrada del actor en cuanto a que estamos ante un fraude de ley, pues la STS 19-2-14 Rec. 174/2013 dispone que 'Ante todo ha de recordarse que el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 (RJ 1993, 1174) -rec. 2655/91 -; ... 21/06/04 (RJ 2004, 7466) -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 (RJ 2005, 3191)-], lo que puede hacerse -como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC (LEG 1889, 27)[actualmente, arts. 385 y 386 LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ] ( SSTS 04/02/99 (RJ 1999, 1587) -rec. 896/98 -; ... 14/05/08 (RJ 2008, 3292) -rcud 884/07 -; y 06/11/08 (RJ 2008, 6972) -rcud 4255/07 -); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 (RJ 1994, 6332) -rcud 2513/93 -; ... 16/01/96 (RJ 1996, 191) -rec. 693/95 -; y 31/05/07 (RJ 2007, 3616) -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -).' En el presente caso, estamos ante el cumplimiento de un proceso de integración que está previsto en normas legales y reglamentarias, que implicaba la participación tanto del DJG como del ICS, lo que nos lleva a descartar la existencia de fraude de ley. La actora considera que no se ha respectado lo dispuesto en el art. 44 del ET , pues no se le han mantenido las condiciones de trabajo anteriores del actor, lo que no podemos compartir pues desde el momento en que aquél firmó en fecha 1-10-2014 su nombramiento como personal estatutario interino a tiempo completo, dejando de ser personal laboral temporal a tiempo parcial con jubilación parcial, su régimen jurídico venía a regirse por una regulación específica, distinta a la que regulaba su contrato laboral, que quedó extinguido en esa fecha, no siendo posible el acceso a la jubilación parcial por cuanto el RD-Ley 20/2012, de 13 de julio, derogó el art. 67 del EBEP ( en la fecha de autos) en lo que se refería a la jubilación parcial.

Ninguna obligación tenía la nueva empleadora de proceder a la extinción del contrato, por no poder mantener la situación de jubilación parcial que tenía el actor, sino que era éste el que no debió proceder a suscribir el nombramiento como personal estatutario interino, pudiendo haber sido asesorado legalmente antes de firmar el nuevo nombramiento. La letrada del ICS considera que el actor renunció a su contrato laboral y firmó su nombramiento como estatutario de forma voluntaria, lo que comparte esta Sala si bien sólo en cuanto a esto último ( que firmó voluntariamente su nombramiento como personal estatutario interino a tiempo completo dependiente del ICS) por cuanto se desprende de sus actos posteriores al 1- 10-2014 en que se produjo la novación contractual, que no estaba conforme con la renuncia a los derechos que tenía derivados de su contrato laboral ( la jubilación parcial al 75% con prestación de servicios a tiempo parcial del 25% ), pues solicita en su demanda que se le reintegre en las condiciones de trabajo anteriores, si bien lo que debió en ese caso es accionar por despido ante la amortización de la plaza como personal laboral temporal efectuada por ambas administraciones (DJG e ICS) en cumplimiento de la normativa legal y reglamentaria, ante la imposibilidad de continuar ocupando la plaza en la que prestaba servicios por la amortización de la misma producida a consecuencia del proceso de integración (pues no puede solicitar la opción de integración directa con carácter voluntario en la condición de personal estatutario fijo del ICS, pues es laboral temporal y para éste personal las plazas debían ser amortizadas y reconvertidas en plazas de personal estatutario), solicitando de no ser posible su readmisión en las circunstancias anteriores, una indemnización al amparo del art. 286 de la LRJS . Lejos de interponer demanda en los términos expuestos, firmó simultáneamente su nombramiento como personal estatutario interino a tiempo completo dependiente del ICS, continuando prestando servicios sin solución de continuidad, de lo que se infiere que sí hubo una aceptación de la novación contractual por parte del actor, estando implícita la extinción acordada del vínculo laboral, quedando sustituida dicha relación laboral,de forma libremente acordada, por una relación estatutariade naturaleza administrativa, lo que impide a esta Sala concederle ninguna indemnización. Ello conlleva la estimación de las alegaciones del DJG y parcialmente el del ICS y la desestimación de las del actor en cuanto a sus alegaciones, debiendo revocar la sentencia para desestimar la demanda interpuesta por el actor dejando sin efecto la indemnización fijada en la sentencia a favor del actor.

QUINTO.- El letrado de Plácido invoca como segundo motivo apartado primero, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción del art. 41.3 del ET en relación con el art. 138.7 de la LRJS por cuanto ha quedado objetivado que no se respetaron los requisitos de forma para la comunicación y formalización de la modificación sustancial de condiciones de trabajo del actor. Ni existió notificación en forma, ni se respetó el preaviso, ni se informó al actor de la posibilidad de rescindir su contrato ni de impugnar la decisión, dando a entender la redacción de la carta que se trataba de una decisión que debía acatar sin alternativa alguna. Considera que la medida es nula por fraude de ley pues la notificación que realizó el Departamento de Justícia amparada en un Real Decreto que preveía en el año 2006 que el personal de salud ligado al departamento de justicia sería integrado en el ICS, creando una apariencia de legalidad que utiliza para conculcar los derechos de los trabajadores eludiendo las normas más elementales para salvaguardarlos (el abono de las indemnizaciones de los trabajadores). El hecho de que pretendiera hacer valer como comunicación suficiente al trabajador, publicación del propio decreto, evidencia la deliberada intención de desviar la atención de los derechos de los trabajadores. La ausencia total de forma, supone una afectación al derecho de defensa del trabajador incluído en el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, que determina que deba declararse la medida nula ( al no contemplar la norma la declaración de improcedencia por incumplimiento de los requisitos de forma), debiendo reponer aI actor a sus circunstancias anteriores.

No obstante, sus alegaciones deben ser desestimadas por cuanto hemos considerado que no estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, por lo que decaen las consideraciones anteriores que parten de dicha premisa fáctica. Tampoco merecen tener mayor acogida las que refiere en relación a la existencia de fraude de ley, que ha quedado descartada en el motivo anterior. El motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- La letrada de la Generalitat de Catalunya, en defensa y representación del DEPARTAMENTO DE JUSTICIA invoca como tercer motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, formulando dicho motivo de forma subsidiaria para el caso de considerarse que estamos ante una modificación de condiciones de trabajo, que como se ha expuesto ha sido rechazado por esta Sala, lo que conlleva que no debamos entrar a resolver dicha cuestión.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso interpuesto por el DJG y parcialmente el del ICS y la desestimación del interpuesto por el actor, debiendo revocar la sentencia para desestimar la demanda interpuesta por el actor dejando sin efecto la indemnización fijada en la sentencia a favor del actor.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la Generalitat de Catalunya, en defensa y representación del DEPARTAMENTO DE JUSTICIA, estimando parcialmente el de la letrada del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (ICS) y desestimando el interpuesto por el letrado de Plácido contra la sentencia del juzgado social 22 de BARCELONA, autos 1035/2014, de fecha 17 de diciembre de 2014, revocamos la sentencia de instancia para desestimar la demanda en todos sus fundamentos. Acordamos la devolución a las recurrentes del depósito para recurrir y de la cantidad consignada. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.