Sentencia Social Nº 7077/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4446/2007 de 26 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 26 de septiembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7077/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por ESTRUCTURA ESPAMAR S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 31 de julio de 2006, dictada en el procedimiento Demandas nº 849/2003 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Marco Antonio y DRAGADOS,S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de octubre de 2003, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2006 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por ACS Proyectos, Obras y Construcciones, S.A. y por Estructuras Espamar, S.L. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, e Marco Antonio , así como frente a Estructuras Espamar, S.L. y ACS Proyectos, Obras y Construcciones, S.A., respectivamente, en reclamación por falta de medidas de seguridad, debo confirmar íntegramente la resolución administrativa impugnada por los actores. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- El trabajador demandado, Marco Antonio , con DNI NUM000 venía prestando sus servicios laborales como oficial 1ª para la empresa Estructures Espamar, S.L., sufiendo un accidente de trabajo el día 28-8-2002, cuando dicha empresa realizaba obras en el Aeropuerto del Prat de Llobregat subcontratada por la empresa principal ACS Proyectos, Obras y Construcciones, S.A., consistente en la construcción de un aparcamiento de vehiculos sito frente a la terminal A de dicho aeropuerto.

2.- El referido día 28-8-2002, a las 19,30 horas aproximadamente, el citado trabajador, Don. Marco Antonio , sufrió un accidente cuando se encontraba realizando tareas de limpieza en la planta 1ª de la obra referida, a una altura de 4 metros del suelo. En un momento dado el trabajador accidentado se disponía a tirar, indebidamente, puntal por encima de la barandilla, cuando éste se le enganchó en la ropa haciéndole perder el equilibrio y cayendo sobre dicha barandilla, de modo que el elemento de soporte - sargento- que la sujetaba se desplazó al estar mal ajustado,por lo que aquélla cedió y el accidentado se precipitó al vacío, lesionándose gravemente el pie derecho, siendo dado de baja médica.

3.- Con fecha 30-4-2004 se instó ante el INSS el inicio de actuaciones, procedente de la Inspección de Trabajo, debido al citado accidente con propuesta de recargo del 30% en las prestaciones por falta de medidas de seguridad contra las empresas ahora demandantes, habiéndose emitido el informe preceptivo, siendo dictada resolución por el INSS de fecha 30-7-2003 por la que se declara la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo mencionado, así como un recargo del 30 % en todas las prestaciones derivadas del mismo, y de cuyo pago es responsable la empresa Estructures Espamar, S.L. y ACS Proyectos, Obras y Construcciones, S.A. , e interpuesta reclamación previa ha sido desestimada por resolución expresa frente a la que se interpone la presente demanda."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada D. Marco Antonio , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la empresa actora contra la parte demandada en reclamación de recargo de prestaciones por accidente de trabajo derivado de falta de medidas de seguridad en el trabajo, interpone la empresa demandante, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a dos motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social , tienen por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Estructura la recurrente este primer motivo en base a cinco pretensiones:

En primer lugar pretende la adición al hecho probado cuarto, del siguiente tenor literal: "Estructuras Espamar, S.L., tiene concierto de su actividad preventiva con Mutua intercomarcal, (folios 386 a 402);

En segundo lugar pretende la modificación del hecho probado quinto, al que propone la siguiente redacción alternativa: "ACS Proyectos, Obras y Construcciones, S.A., ha realizado el preceptivo Plan de Seguridad y Salud para la obra en el que el trabajador prestó servicios (folios 341 a 378), plan que fue aceptado por Estructuras Espamar, S.A. (Folio 340)";

En tercer lugar pretende la modificación del hecho probado sexto, al que propone la siguiente redacción alternativa: "El trabajador D. Marco Antonio , recibió formación en materia de riesgos laborales en fechas 23-11-99, 22-12-00 y 24-12-01 (folios 405 a 409) e información mensual sobre diferentes materias de seguridad en la construcción durante los años 1999 (folios 434 a 445) y el año 2002 (folios 446 a 498) y, en concreto, sobre el modo de realizar el desencofrado y los riesgos de altura (folios 415, 420, 426, 452 a 465, 479, 484, 541 a 554);

En cuarto lugar pretende la modificación del hecho probado séptimo al que propone la siguiente redacción alternativa: "ACS Proyectos, Obras y Construcciones S.A., subcontrató con la empresa Raspel Construcciones S.L., la colocación de la barandilla perimetral", se ampara para ello en las declaraciones testificales y de los imputados en el proceso instado ante el Juzgado de Primera Instancia e instrucción y en el informe extraído del Registro Mercantil, donde consta la actividad de dicha empresa".

En quinto lugar pretende la adición de un nuevo hecho probado octavo, con el siguiente tenor: "La Inspección de Trabajo requirió únicamente a ACS, Proyectos, Obras y Construcciones S.A. para que, con carácter inmediato, protegiera las aberturas de las diferentes plantas". Se ampara para ello en la diligencia efectuada en el libro de visitas de ACS (folios 516 y 517).

El motivo, en sus cinco pretensiones, no puede prosperar. No se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL , en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto.

Las distintas modificaciones y adiciones propuestas por la recurrente resultan intrascendentes a efectos de modificar el fallo de la sentencia, ya que en el hecho probado segundo consta como acaeció el accidente, y en él se refleja que en el momento en que sucedió, el elemento de soporte (sargento), que sujetaba la barandilla se desplazó al estar mal ajustado, por lo que aquélla cedió, y el accidentado se precipitó al vacío. Así se desprende de los distintos medios de pruebas practicados por el juzgador de instancia, tales como la documental interrogatorio de parte, testifical y expediente administrativo, valorada en su conjunto conforme a la sana crítica, pero, muy especialmente, así se desprende del informe de la Inspección de Trabajo, sin que deba olvidarse que las actas e informes de la Inspección, pese a ser un documento más a valorar para la formación de la convicción judicial, gozan de la presunción de veracidad por el carácter impersonal y especializado de la actuación Inspectora.

Respecto de la primera pretensión, resulta intrascendente a efectos de modificar el fallo, el hecho de que la empresa tuviera concertada la actividad preventiva con una Mutua, al haber sido valorado ya dicha circunstancia por el juzgador. Otro tanto respecto del hecho de que la empresa demandante hubiese aceptado el plan de prevención efectuado por la empresa ACS, dado que pese a ello, no se evitó el citado accidente de trabajo. Respecto de la tercera pretensión, en dada obsta que el trabajador hubiera podido recibir formación o información sobre los riesgos, pues, al margen de ello, el accidente acaeció por una clara infracción de la normativa preventiva. Respecto de la cuarta pretensión, se ampara en pruebas testificales y de confesión judicial que no son hábiles a afectos de modificar el relato fáctico de la sentencia, y sin que el informe extraído del Registro Mercantil, conduzca a la conclusión pretendida por la recurrente. Y respecto de la quinta pretensión resulta irrelevante que la Inspección requiriera solo a la empresa ACS a que instaurara las medidas preventivas, dado que la empresa demandante no estaba exonerada de las obligaciones derivadas de la normativa preventiva.

SEGUNDO.- La empresa recurrente articula el segundo motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

En el segundo motivo denuncia la recurrente la infracción del artículo 2.1.a) y Anexo IV, parte C, punto 3.a) b) y c) del RD 1627/1997 , porque a su juicio la empresa Estructuras Espamar S.L., no incumplió ninguna norma preventiva y ello debido a que: en primer lugar ordenó un trabajo final y residual al trabajador accidentado, con una categoría laboral más que adecuada; en segundo lugar había proporcionado la formación e información cierta y extensa sobre los riesgos en materia de seguridad en la construcción; en tercer lugar no instaló las barandillas perimetrales, sino que fue otra empresa subcontratada por ACS quien las colocó; en cuarto lugar porque si bien la empresa debía comprobar que existían medidas de protección colectiva como son las barandillas, no podía ni debía comprobar su ajuste, al no ser responsable de ello; y en quinto lugar porque se ajustó al plan de prevención proporcionado por ACS. A todo ello habría que sumar que la actuación del trabajador puede ser calificada de imprudencia temeraria, al haber tirado indebidamente por encima de la barandilla un puntal que se le enganchó en la ropa, haciéndole perder el equilibrio, con lo que se habría roto el nexo causal entre el accidente y la supuesta falta de medidas de seguridad en la empresa.

El motivo no puede prosperar. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la LGSS , para que las prestaciones económicas que tengan su causa en un accidente de trabajo, se aumenten con un recargo de un 30 a un 50 por ciento, según la gravedad de la falta, es preciso que las lesiones derivadas del accidente se produzcan en centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajador, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

En relación con el primero de los presupuestos, se exige una vulneración u omisión de la medida de seguridad preventiva del siniestro, ya sea de carácter general o específica, y una conducta pasiva del contratante, que consiste en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto de las máquinas, instrumentos o puestos de trabajo (Sentencia de esta Sala de 9-3-1993 ). En consecuencia, será necesario que exista una inequívoca predeterminación de la conducta omitida, o lo que es lo mismo, una tipificación previa positiva o negativa de las medidas, actos y situaciones que deban cumplirse, y la infracción de los cuales sea susceptible de ser sancionada (Sentencia de esta Sala de 7-7-1992 ); e inevitablemente , en relación con todo ello, será necesario que la imputación sea perfectamente identificable porque sólo entonces podrá efectuarse la adecuada valoración positiva del hecho y de su ilicitud.

Además, no basta que se haya producido un daño para la salud y que exista un incumplimiento de normas en materia de seguridad e higiene, o prevención de riesgos, sino que, a tenor de lo dispuesto en este precepto, se exige que exista un nexo causal entre la infracción y el accidente, y que por tanto dicho incumplimiento haya ocasionado o agravado el accidente. Respecto al nexo causal que debe producirse entre la falta de medidas de seguridad y la causa directa del accidente debe señalarse que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en este sentido en su sentencia de 21-6-1999 , señalando que el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad del artículo 123 del TRLGSS "precisa para su aplicación que se dé el nexo causal entre el siniestro productor del accidente y la conducta pasiva del empresario... excluyéndose la responsabilidad empresarial si concurre la conducta imprudente del trabajador accidentado... entendiendo siempre que el nivel de vigilancia que se impone al empleador se ha de valorar con los criterios de racionalidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigible a un empresario normal".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los diferentes Tribunales de Justicia ha ido perfilando el alcance de la responsabilidad que define y delimita el artículo 123.1 delimitando en primer término la condición de deudor de seguridad que el ordenamiento impone a todo empleador. Así, la STS de 8-10-01 señala que: "la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre , norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2 establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..." En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso), las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Del juego de estos preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

En el presente caso, según dispone el RD 1627/1997 de 24 de octubre en su artículo 3 : "1.- El empresario adoptará las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y a salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo. 2.- Para la elección de los equipos de trabajo, el empresario deberá tener en cuenta los siguientes factores: b) los riesgos existentes para la seguridad y salud de los trabajadores en el lugar de trabajo y, en particular, en los puestos de trabajo".

Por su parte el artículo 11 en relación con el apartado c) punto 3 .a) y respecto de las caídas de altura, señala: "a) Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores. b) Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente. c) La estabilidad y solidez de los elementos de soporte y el buen estado de los medios de protección deberán verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica y cada vez que sus condiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación, período de no utilización o cualquier otra circunstancia.

En el caso de autos, existe una evidente relación de causalidad entre un presunto incumplimiento imputable al empresario, que no veló adecuadamente por la seguridad del trabajador, ni utilizó los medios a su alcance, para evitar el riesgo representado por el potencial dañoso de la altura en que se desarrollaban los trabajos, y el daño sufrido por el trabajador, que deriva de la omisión irresponsable del empresario. Ciertamente, en la causa del accidente intervino un cierto grado de infortunio y también una actuación culposa (que no puede tacharse de temeraria) en la actuación del trabajador, ahora bien, lo expuesto no excluye en modo alguno la responsabilidad empresarial en el accidente y ello porque, la responsabilidad empresarial no se limita a facilitar los medios adecuados, sino que se hace extensiva a velar por su estricto cumplimiento, a la vez que debe prever las distracciones e imprudencias no temerarias que pueda cometer el trabajador por la confianza que genera la realización habitual de su trabajo.

Puede concluirse que el empresario, si bien cumplió con sus obligaciones de prevención, formación e información no lo hizo de manera suficiente, pues no actuó frente a una fuente de peligro concreta como es verificar que los soportes que sujetaban las barandillas estaban bien o mal ajustados, ya que como consecuencia de un mal ajuste, la barandilla cedió y el accidentado se precipitó al vacío.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Estructura Espamar, S.L., contra la sentencia de 31 de Julio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Barcelona en los autos número 849/2003 acumulados a los autos 944/2003, a instancia de ACS Proyectos, Obras y Construcciones S.A. y por Estructuras Espamar, S.L., contra el INSS, la TGSS y D. Marco Antonio , así como frente a estructuras Espamar S.L., y ACS Proyectos, Obras y Construcciones S.A. respectivamente, confirmando íntegramente la misma, dando a los depósitos y consignaciones el destino que legalmente proceda, y condenando a la empresa recurrente a la pérdida de las costas procesales, incluidos los honorarios del letrado de la parte actora que intervino en el recurso en la cuantía de 200 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.