Sentencia Social Nº 708/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1394/2013 de 16 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.44.4-2012/0002647

Procedimiento Recurso de Suplicación 1394/2013-S

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid Despidos / Ceses en general 64/2012

Materia: Despido

Sentencia número:

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a dieciséis de octubre de dos mil trece habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1394/2013, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. OSCAR MUELA GIJON en nombre y representación de D./Dña. Noemi , contra la sentencia de fecha 15.10.12 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 64/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Noemi frente a WIWI MUSIC SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante prestó servicios por cuenta de la empresa WIWI Music SA mediante sucesivas contrataciones para la representación de una misma obra teatral, desde el mes de mayo de 2010 al mes de noviembre de 2011, con la categoría profesional de actriz, habiendo percibido una retribución bruta por cada día de representación de 60,91 euros.

SEGUNDO.- La empresa puso en marcha una obra de teatro infantil llamada ' Cantamos contigo ' compuesta por 5 de personajes (cinco colores), que desempeñaban sendos actores con papeles de semejante, peso en la obra, en la que recitaban pequeños textos, representaban canciones mediante sistema de playbck y hacían coreografías propias de un espectáculo infantil. La demandante fue seleccionada en un casting, se llevaron a cabo ensayos previos a la realización de la obra y comenzó a desempeñar el personaje de ' Green '. La obra se representó en distintos tipos de locales y en teatros de Madrid y de otras ciudades y localidades en España.

TERCERO.- Las partes concertaron sucesivos contratos de trabajo por obra para cada una de las representaciones de la obra de una o dos jornadas de duración, en total, se realizaron en el periodo referido varias representaciones de la obra con una periodicidad de entre una y un máximo de cuatro o cinco al mes, estas últimas en los meses de diciembre y de enero coincidentes con las vacaciones escolares de navidad. En algunos meses ( junio y julio) no hubo representaciones. La demandante fue dada de alta en la SS (régimen especial de artistas) en la mayoría de ocasiones por un solo día y en ocasiones por 2 o 3 días, desglosadas al folio 86 al 241 de autos, en total 45 representaciones. También se hizo una grabación del espectáculo en un videoclip incorporado a un DVD par la promoción del mismo.

CUARTO.- Cuando el demandante no podía acudir a las representaciones, avisaba a la empresa para que la sustituyese.

QUINTO.- En el mes de noviembre de 2011 los actores dirigieron al administrador de la empresa una carta solicitando mejoras de las representaciones y de sus condiciones, tras lo que el empresario convocó una reunión (folio 275 al 280 de autos).

SEXTO.- El administrador de la empresa decidió hacer variaciones en el espectáculo para intentar que fuese más atractivo para el público infantil haciendo las representaciones mediante voz en directo. Hizo una prueba de audición a los actores y a la demandante le dijo que no la veía preparada para cantar en directo en las sucesivas actuaciones que siguieran este nuevo formato.

SÉPTIMO.- La demandante no volvió a actuar tras la conclusión del último contrato para la representación del día 27-11-2011 (folios 1777 al 178 de autos) y ha sido sustituida por otra actriz. Otros tres actores del grupo inicial sí continúan. La obra se desarrolla posteriormente con canciones en directo.

OCTAVO.- Otra de las actrices que dejó de prestar servicios en la obra D ª Bibiana , planteó demanda por despido de la que conoció este Juzgado en autos 60/2012, recayendo sentencia nº309/2012, de fecha 29.6.2012.

NOVENO.- El día 19-12-2011 presentó la actora la papeleta de conciliación previa a la vía judicial por despido, celebrándose el preceptivo acto previo el día 4-1- 2012 con el resultado de sin avenencia.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando la pretensión principal de la demanda por despido promovida por Dª Noemi frente a WIWI MUSIC SA absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones indemnizatorias derivadas de despido improcedente, si bien estimando en parte esta pretensión indemnizatoria, condeno a la demandada al pago de la compensación por falta de preaviso a la actriz de la extinción del contrato por obra, equivalente a 30 días de salario, que asciende a 2.928,97 euros.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMDANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16.10.2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la actora formula recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Al recurso se opone la empresa demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así, en los tres primeros motivos del recurso se solicita por la recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas por las partes, se ha de significar lo siguiente:

1.- El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 193 de la LRJS , según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en el art. 202 LRJS , se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, conllevando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en el número 3 del propio artículo 202 LRJS .

Así, dada la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal 'ad quem', salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ('ius cogens') que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal 'ad quem' la redacción 'ex oficio' del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución .

2.- Asimismo, ha de tenerse en cuenta, por un lado, que las cuestiones de hecho y de derecho ineludiblemente han de ser tratadas por separado y, por otro, que sólo cuando se aprecia la infracción denunciada, procede la estimación del recurso, bien entendido que si las infracciones procesales generadoras de indefensión han de denunciarse por el cauce del artículo 193 a) LRJS , el error de derecho en la apreciación de la prueba, por aducirse infracción de una norma, ha de formalizarse por la vía del artículo 193 c) de la LRJS , debiendo significarse por lo demás que en las censuras jurídicas que se articulen amparadas en el apartado c) del antecitado artículo 193 debe precisarse de forma concreta el precepto que se considera infringido, sin que pueda invocarse genéricamente una norma que contiene varios, siendo preciso además que la norma esté vigente ( SS. del Tribunal Supremo de 31-3-1982 y 12-5-1982 , entre otras); mientras que, en lo que respecta al error fáctico, que ha de denunciarse por el cauce del artículo 193 b) LRJS , no es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuídas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4°) No pueden introducirse en el momento de la suplicación cuestiones fácticas novedosas y que no hayan sido objeto de alegación y, en su caso, debate en la instancia (SS. T.S. de 18-7-1984 y 3-3-1987, entre otras muchas), debiendo subrayarse que siendo únicamente las pruebas documental y pericial aptas para amparar este tipo de motivo, sólo son admisibles para poner de relieve el yerro fáctico los documentos hábiles que ostenten un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia o idoneidad ( SS. del T.S. de 19-11-1987 y 18-1-1988 ), de forma que el error que se denuncia ha de quedar de manifiesto de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( Sª T.S. de 18-1-1988 , entre otras), a lo que se ha de añadir que el recurso se da contra el fallo y no contra los hechos o consideraciones jurídicas de la sentencia, siendo intrascendentes al recurso las denuncias por error de hecho o infracción jurídica que no alteren el sentido del fallo ( SS. del Tribunal Supremo de 18-10-1982 y 16- 3-1987, entre otras muchas).

Pues bien, en el supuesto de autos, la actora solicita en el motivo Primero del recurso que se modifique el Hecho Probado Segundo, mientras que en el motivo Segundo interesa la modificación del Hecho Probado Tercero y en el motivo Tercero la modificación de los Hechos Probados Sexto y Séptimo.

Ahora bien, en cuanto a los motivos Primero y Tercero, se observa que la recurrente trata de apoyar su revisión en la documental, así como en la testifical que indica. Sin embargo, no es posible ignorar que los documentos de referencia fueron ya valorados por el juzgador, que ha tenido en cuenta asimismo la testifical practicada, prueba esta que no es susceptible de revisión ni sirve para sustentar la misma conforme al artículo 193 b) LRJS , sin que quepa apreciar error alguno susceptible de ser corregido por esta Sala, conforme a lo expuesto, no pudiendo sustituirse el criterio objetivo e imparcial del 'iudex a quo' por el subjetivo e interesado de la recurrente.

A su vez, en lo que respecta al motivo Segundo, puede observarse que la recurrente trata de introducir en el relato fáctico, junto a un hecho negativo como es el de no cursarse el alta, diversas actuaciones procesales en relación con la aportación de documentos, lo que resulta improcedente amén de irrelevante, habida cuenta de lo que se dirá más adelante respecto a la 'ficta documentatio', y en consecuencia se habría de rechazar también este motivo.

En definitiva, ninguna de las revisiones pedidas resulta posible, bien entendido que, al no ser la suplicación una segunda instancia y configurarse como un recurso de naturaleza extraordinaria, lo que implica el objeto limitado del mismo, el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, como no puede revisar 'in totum' el Derecho aplicable, y ello aun cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aunque el Derecho estuviera mal aplicado. Y ha de insistirse asimismo en que el criterio del juzgador para establecer la datación fáctica no puede ser sustituido por el interesado y particular del recurrente sino en virtud de causa objetiva, contundente y suficientemente acreditada que evidencie de manera patente e incuestionable un error en la narración histórica con trascendencia al recurso, y nunca en virtud de otras pruebas de similar valor a las que el juez considere preeminentes o que ya fueron tenidas en cuenta por él para la conformación de su juicio.

SEGUNDO.- A continuación, en los siguientes motivos de su recurso la actora denuncia, respectivamente, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la infracción de los artículos 12.3. b), en relación con los artículos 11.4 , 13.1 y los apartados 2, 3 y 6 del artículo 18 del Convenio Colectivo del Sector de Actores de Madrid , y 5.1 del R.D. 1435/1985 , así como de los artículos 15.1 a ) y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 2.a) del R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre y la jurisprudencia (motivo Cuarto), y seguidamente, en el motivo Quinto, la infracción del artículo 94.2 LPL ( arts. 90.7 y 75.5 LRJS ), en relación al artículo 12.3.b) del Convenio Colectivo antecitado, respecto de lo establecido en los artículos 8.5 y 8.2 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia; mientras que en el motivo Sexto denuncia la infracción del artículo 49.1. c) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en relación al artículo 12.3.b) del Convenio Colectivo mencionado, respecto de lo establecido en los artículos 15.3 y 8.2 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia, y finalmente, en el motivo Séptimo, la infracción del artículo 14.3 del Convenio Colectivo antecitado y de la jurisprudencia en cuanto a la carga de la prueba en los casos de despido verbal.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar que para la resolución de las cuestiones planteadas en dichos motivos, ordenándolas debidamente, han de hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Constituyendo el despido en todo caso la extinción del contrato de trabajo por decisión unilateral del empresario, tal como tiene declarado una reiterada jurisprudencia (así, ss. T.S. de 20 de diciembre de 1.989 y 19 de junio de 1.990, entre otras), se ha de subrayar que, a falta de concepto legal, el despido ha sido interpretado en sentido amplio, comprensivo tanto de los supuestos en que, reciban o no esa estricta denominación, las decisiones empresariales dirigidas a la extinción del contrato tienen acomodo expreso entre las causas legalmente establecidas, como los que se denominan despidos 'atípicos', por carecer de acogida expresa en la Ley o por no estar legalmente concebidos como tales despidos. Por lo demás, el art. 108.1 de la LRJS , al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , determina que se ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, aun cuando bien puede suceder, como es evidente, que el despido sea en realidad inexistente, es decir que no haya habido despido, como puede ocurrir igualmente que se haya de declarar 'no probado' el despido ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Febrero de 1.986 , entre otras).

Así, tras la reforma operada en el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/1994, de 19 de Mayo, se ha de declarar improcedente el despido - art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores - tanto en el supuesto de que no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación como cuando en su forma no se ajuste el despido a lo establecido en el apartado 1 del propio art. 55, en que se exige que el despido sea notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, asimilándose a tales supuestos, en general, aquellos en que no se acredite la existencia real de la causa alegada por la empresa para la extinción del contrato de trabajo.

2ª) Según tiene declarado nuestro Tribunal Supremo, el legislador ha mostrado su decidida preferencia por el contrato indefinido como instrumento jurídico eficaz destinado a dar garantía de estabilidad al trabajador, y en este sentido el Estatuto de los Trabajadores, en su art. 15 establece una presunción a su favor y la sanción consistente en una novación de los contratos temporales celebrados en fraude de ley, que se transforman en indefinidos (SS. T.S. de 23-10-1984 y 21-5- 2002, entre otras), admitiendo asimismo el propio art. 15 E.T ., en su número 1 y únicamente por excepción, la temporalidad tan sólo en aquellos casos específicos que en él se enumeran (S.S. del Tribunal Supremo de 10-11-1984 y 22-4-1985, entre otras muchas), y así la contratación temporal precisa el cumplimiento puntual de los requisitos que la normativa que la autoriza exige, siendo necesario, inexcusablemente, que concurra la causa objetiva prevista de forma específica para la validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal ( Sª T.S. de 21-5-2002 , entre otras) y de no concurrir tales condiciones, la contratación temporal resulta proscrita por nuestro ordenamiento, tanto cuando se emplea de forma directa y manifiestamente contraria a la ley por no basarse en las causas legalmente previstas como cuando se ampara en una de dichas causas sin real y efectiva existencia que justifique la temporalidad del contrato, lo que conduce a equiparar dicha situación con la primera de las descritas, pues tampoco en este caso existe causa de la contratación temporal. En tales casos, la consecuencia prevista por el art. 15.3 del citado Texto legal es la presunción del carácter indefinido de la relación laboral, lo cual implica que la extinción de dicha relación por causas que únicamente son válidas para la terminación de los contratos de duración determinada pero no para las relaciones de carácter indefinido no pueda admitirse como válida y eficaz a tales fines, debiendo entenderse como despido y, dado que no concurre ninguna de las causas legalmente previstas para ello (al ampararse en causa no válida), como despido improcedente, ante la inexistencia de causa que justifique la extinción del contrato.

3ª) Dentro de los contratos de trabajo temporales se encuentran, entre otros, los contratos para obra o servicio determinado, que requieren que la obra o servicio que constituye su objeto sea de duración incierta, presentando autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad normal de la empresa, y además que al ser concertado sea suficientemente identificado su objeto y que en la ejecución del contrato exista concordancia con lo pactado (SS. T.S. de 5-12-1996, 20-1- 1998, 19-7-1999, 21-9-1999, 19-3-2002 y 23-9-2002, entre otras), debiendo subrayarse asimismo que cuando no concurra la temporalidad intrínseca a la obra o servicio determinado, el contrato celebrado es fraudulento y ha de entenderse concertado con duración indefinida ( Sª T.S. de 18-10-1993 ). Naturalmente, ello no obsta a que se hayan de tener en cuenta las distintas especialidades que puedan establecerse por el legislador para dichos contratos, como ocurre con el RD 1435/1985, que regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos.

Por lo demás, con arreglo al artículo 49.1 c) E.T . el contrato de trabajo se extinguirá por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, si bien para la extinción del contrato de trabajo a término, el vencimiento de éste ha de ser denunciado por la parte a quien interese.

4ª) En el supuesto ahora enjuiciado la actora presentó demanda por despido y la sentencia de instancia por su parte desestimó la pretensión principal de la demanda al considerar que no existía un contrato de duración indefinida, sino un contrato de duración determinada por obra, condenando a la demandada al pago de la compensación por falta de preaviso.

Ante ello se alza la recurrente, que afirma que se han producido las infracciones antecitadas, aduciendo al efecto que había sido contratada en fraude de ley y que la relación laboral estaba situada en la más absoluta ilegalidad, y añade que ha quedado acreditado que la obra continúa representándose y que hubo un despido verbal el 2-12-2012, insistiendo en que se ha de declarar la improcedencia del despido.

Ahora bien, pese a lo manifestado por la recurrente, es lo cierto que debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, no cabe apreciar que existiera fraude de ley en la contratación, debiendo subrayarse que, según se indica asimismo en la resolución recurrida, que cita la sentencia del Tribunal Supremo de 15-1-2008 (RJ 2008 2773), cuando se trata de la relación laboral especial de artistas en espectáculos públicos regulada en el artículo 2.1 e) del Estatuto de los Trabajadores y desarrollada por lo dispuesto en el R.D. 1435/1985, de 1 de agosto, el régimen jurídico de los contratos indefinidos del artículo 15 del E.T . no constituye la norma general porque el artículo 5.1 del citado R.D. 1435/1985 admite la contratación temporal como regla general en estas relaciones laborales especiales. De modo que, según señala dicha resolución, no se trataría aquí de un contrato de duración indefinida, contemplado en el artículo 12.2 del Convenio Colectivo de los actores y actrices de la Comunidad de Madrid, y sí de un contrato de duración determinada por obra del artículo 12.3 del Convenio.

Añádese a lo anterior que, aun cuando a continuación la actora vuelve a hacer referencia al hecho de que solicitó del Juzgado que se requiriera a la demandada para que aportara los contratos realizados para acreditar la ilegalidad de los mismos y señala que, habiéndose incumplido dichos requerimientos, el Juzgado debería haber aplicado el artículo 94.2 de la LPL (aunque en realidad sería de aplicación, en su caso, el art. 94.2 de la LRJS ), no cabe ignorar que la 'ficta documentatio' es una facultad atribuida al juzgador de instancia, quedando por tanto a su arbitrio y discrecionalidad.

Y aunque en definitiva la actora viene a discrepar de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia, no es posible tampoco ignorar que al 'iudex a quo' le corresponde apreciar todos y cada uno de los elementos de convicción que se hayan aportado al proceso y deducir los hechos que estime probados, declarándolo así expresamente ( artículo 97-2 LRJS ), y eso es precisamente lo que se aprecia en la sentencia de instancia, en que la Magistrada ha procedido a valorar la prueba practicada, llegando a las conclusiones que se indican.

Debiendo subrayarse además que el Juez de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esa libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( Sª T.C. 24/1990, de 15 de febrero (RTC 1990/24), de forma que el Tribunal 'ad quem' sólo puede revisar la valoración de instancia si la misma aparece carente de todo fundamento, o bien su motivación es incongruente, arbitraria o irrazonable ( SS TC. 51/1985 , 149/1987 y 52/1989 , entre otras), lo que no ha ocurrido en el presente caso.

Finalmente, y pese a que la actora afirma que ha quedado acreditado que la obra no ha finalizado, no es posible ignorar que nos encontramos en el presente caso con que habría habido variaciones en el espectáculo que llevaron a la empresa a extinguir el contrato de obra en fecha 27-11-2011, al haberse modificado el formato de la obra original, haciéndose las representaciones mediante voz en directo, en lugar de usar los actores el play-back.

Y aquí debe subrayarse asimismo que a pesar de que la actora sostiene que hubo un despido verbal el 2-12-2012, lo cierto y verdad es que no se ha acreditado tampoco tal alegación, y por consiguiente, conforme a lo indicado, se ha de rechazar también el último motivo del recurso de la actora, en el bien entendido que, como consecuencia de las normas que rigen para el 'onus probandi', las exigencias sobre carga de la prueba - art. 217 LEC - imponen que, en los procesos por despido, el demandante haya de acreditar, entre otros extremos, la existencia de relación laboral y el hecho mismo del despido, según tienen declarado, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 15-11-2006 (Rec. 996/06 ) y las de esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17-6-2009 y 11-5-2010, lo que no ha tenido lugar en el supuesto ahora enjuiciado, conforme a lo expuesto.

Y por lo tanto, con arreglo a lo indicado, procede, con previa desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Noemi , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 29 de los de Madrid de fecha 15.10.2012 , dictada en virtud de demanda presentada contra WIWI MUSIC S.A., en reclamación por Despido, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1394-13 que esta sección tiene abierta en BANCO CRÉDITO ESPAÑOL sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.