Sentencia SOCIAL Nº 708/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 548/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0036432
Procedimiento Recurso de Suplicación 548/2017
MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. de 5 MADRID
Autos de Origen: 837/2016
RECURRENTE Y RECURRIDOS: Dª. Alejandra , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a veinte de julio de dos mil diecisiete
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 708
En el recurso de suplicación nº 548/2017 interpuesto por el Letrado, D. JUAN JOSÉ ALONSO BEZOS
y ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de Dª. Alejandra e INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , respectivamente, contra
la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de MADRID, de fecha VEINTISIETE DE ENERO
DE DOS MIL DIECISIETE ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 837/2016 del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª. Alejandra contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTISIETE DE ENERO DE DOS MIL DIECISIETE cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª Alejandra contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar a la actora afecta de una invalidez en el grado de incapacidad permanente TOTAL para su profesión habitual con derecho a percibir una pensión igual al 55 % de su base reguladora y con efectos del momento del cese en su trabajo'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Alejandra , nacida el NUM000 de 1.979, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de Oficial de fábrica y su base reguladora 1.183,32 € (2.016,55 en caso de una I.P.Parcial). Continúa de alta en su empresa.



SEGUNDO.- Tras dictamen del EVI de marzo de 2.016 se le vuelve a examinar en junio de 2.016 denegándose la pensión solicitada. Contra esta resolución se presenta reclamación previa que es desestimada el 14 de junio de 2.016 y notificada el 20 de junio de 2.016.



TERCERO.- La actora presenta: síndrome fibromiálgico. Cervicalgia con irradiación a MSD hasta los dedos de la mano. Dolor difuso. Mal descanso nocturno, no mejora con AINES y con numerosos informes de urgencias, Síndrome del túnel carpiano derecho de intensidad leve. Sintomatología ansioso depresiva moderada'.



TERCERO.- .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes, siendo impugnado de la parte Dª. Alejandra . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 19 de julio de 2.017.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda declarando que la actora se halla afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de fábrica con derecho a la correspondiente prestación del 55% de su base reguladora de 1.183,32 € y con efectos del cese en el trabajo. Tanto la demandante como el INSS y la TGSS han recurrido contra la sentencia y han impugnado el recurso contrario. El INSS en su resolución administrativa no había reconocido incapacidad permanente en grado alguno.

Comenzando por el estudio del recurso del INSS, se integra por un solo motivo amparado en el art.

193.c) de la LRJS , en el que se alega la infracción del art. 194.4 de la LGSS , RD legislativo 8/2015 de 30 de octubre.

Sin impugnar el hecho probado 3º, que recoge las dolencias de la actora, sostiene la entidad recurrente que tales enfermedades y limitaciones no hacen a la trabajadora acreedora del grado de incapacidad permanente reconocido, resaltando que la demandante padece la cervicalgia desde el año 2001, es decir, desde hace 15 años, sin que le haya impedido la realización de sus tareas como oficial de fábrica, salvo los procesos de incapacidad temporal que ha tenido. Destaca la recurrente varios aspectos de los informes médicos del Hospital Príncipe de Asturias, de fecha 14-9-15 y 3-11-15, extrayendo como conclusiones que el dolor cervical existe desde 2001 al menos, que la movilidad articular está conservada y que lo único que padece la actora es dolor generalizado con funcionalidad conservada.

Sin embargo, tales informes médicos han sido ya valorados por la juzgadora de instancia, y en el recurso no se han impugnado los hechos probados, con el fin de rectificarlos o añadir nuevas matizaciones o precisiones como las que se incluyen en el único motivo formulado. Por ello debe prevalecer la convicción judicial plasmada en el hecho probado 3º según la cual la actora padece: síndrome fibromiálgico. Cervicalgia con irradiación a MSD hasta los dedos de la mano. Dolor difuso. Mal descanso nocturno, no mejora con AINES y con numerosos informes de urgencias. Síndrome del túnel carpiano derecho de intensidad leve.

Sintomatología ansiosa depresiva moderada.

Aunque el dolor apareciera hace años, hay que ponderar también, como la sentencia lo ha hecho, su permanencia y resistencia a los tratamientos, que no han dado resultado, así como las reiteradas bajas médicas en los dos últimos años cuyos procesos han sido acumulados por tener el mismo origen y las numerosas ocasiones de atención en el servicio de urgencias por dolor. Así pues, se ha de desestimar el recurso del INSS en el que se solicitaba la revocación de la sentencia con declaración de no hallarse la actora afecta de incapacidad permanente en grado alguno. Sin costas ( arts. 235.1 LRJS y 2.a] de la Ley 1/1996 de 10 enero de Asistencia Jurídica Gratuita ).



SEGUNDO.- El recurso de la demandante contiene cinco motivos de revisión fáctica y dos de infracciones jurídicas, con amparo respectivamente en los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS . El primer motivo se refiere a una mera precisión, aunque intrascendente, del antecedente primero de la sentencia, siendo cierto, como se alega en el recurso, que la demanda fue presentada el 31 de agosto de 2016 aunque fuera registrada el 7 de septiembre, tal como consta en el folio 1 de las actuaciones.

En el segundo motivo se insta la rectificación del hecho probado 1º con el fin de que se le añada la expresión 'si bien en situación de incapacidad temporal desde el 7 de abril de 2016', señalando la recurrente que pese a hallarse en alta en la empresa se encuentra en situación de incapacidad temporal desde la fecha indicada, para lo cual invoca los folios 74, informe médico de síntesis, 228, solicitud de interconsulta, 255, impresión de consulta del Sistema de información laboral, y 270, oficio del INSS de fecha 15-6-16 que no fue aportado como prueba documental, sino que se adjuntó a escrito de solicitud de aclaración de sentencia.

El INSS, en su escrito de impugnación, admite la situación de baja sin efectos económicos el 7-4-16, pero señalando que el fin de la situación fue el 15-6-16, como consta en su prueba documental y también dicha fecha aparece en el folio 228, aunque el recurrente la interpreta de otra manera.

No cabe constatar, a la vista de esta prueba, que la juzgadora haya padecido un error evidente, que el recurso intenta basar en su interpretación de la impresión de una consulta a un sistema informático, sin que concurra indudable certeza respecto de la valoración que hace el recurrente y niega la entidad gestora. En todo caso, el motivo se dirige a obtener una conclusión jurídica relativa a la fecha de efectos de la prestación, que es inasumible por constituir cuestión nueva. Por todo ello se desestima el motivo.



TERCERO.- En el tercer motivo se solicita la eliminación íntegra de la frase 'se fija la fecha de efectos en el momento en que cause baja en la empresa, ya que no consta que en la actualidad se encuentre de baja', reiterando a tal efecto los argumentos empleados en el anterior motivo. Por las razones ya expuestas en el fundamento precedente se ha de desestimar también este tercer motivo.



CUARTO.- En el cuarto motivo se insta la rectificación del hecho probado 2º proponiendo en su lugar la redacción siguiente: 'Tras dictamen del EVI de 27 de enero de 2016 se le vuelve a examinar en marzo de 2.016, denegándose la pensión solicitada. Contra esta resolución se presenta reclamación previa en fecha 21 de abril que, tras nuevo examen del EVI de fecha 13 de junio de 2016, es desestimada el 14 de junio de 2.016 y notificada el 20 de junio de 2.016'.

Las fechas que se indican son correctas y por ello se puede acceder a la modificación solicitada, si bien no son relevantes para la alteración del sentido del fallo.



QUINTO.- En el quinto motivo se interesa la modificación del hecho probado 3º para el cual se propone la siguiente redacción alternativa: 'La actora presenta: síndrome fibromiálgico crónico severo (tender poinsts todos positivos) que no responde a los tratamientos. Protrusiones discales C4-C5 y C5-C6. Rectificación de la lordosis cervical.

Cervicalgia con irradiación a MSD hasta los dedos de la mano. Dolor musculoesquelético generalizado.

Mal descanso nocturno, no mejora con AINES y con numerosos informes de urgencias. Síndrome del túnel carpiano derecho de intensidad leve. Sintomatología sansioso depresiva moderada. Alteración del ritmo intestinal. Sigue el tratamiento farmacológico que consta en los folios 234 y 235 que se dan por reproducidos'.

A tal fin la recurrente extracta diversos pasajes de los informes médicos obrantes en numerosos folios de las actuaciones que cita en el desarrollo del motivo.

Ante todo se ha de recordar que la modificación de los hechos que en la sentencia de instancia se consideran acreditados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, valoraciones o interpretaciones de la parte recurrente. En este sentido se ha declarado que en un recurso de alcance limitado como es el especial de suplicación, el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada, y que el error de hecho determinante para el fallo se configura en la suplicación laboral como uno de los posibles objetos del recurso. Para apreciarlo es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos. Esos requisitos conducen a una línea jurisprudencial según la cual el error debe derivarse inequívocamente de pruebas singulares y tasadas, no concurriendo otras que puedan ponerlas en contradicción ( STC 4/06, 218/06 , STS 20-1-11 , 5-6-11 ). Así, se ha dicho ( STS 5-6-11 ) que 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 -; y 20/06/06 -rco 189/04 -')'. También se insiste ( STS 18-7-14 ) con doctrina aplicable tanto a la casación como a la suplicación, en que se han de rechazar 'las pretensiones que instan una nueva valoración de las pruebas 'porque con esta forma de articular la pretensión revisora la parte actúa «como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art.

97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica» (recientes, SSTS21/10/10 -rco 198/09 ; 14/04/11 -rco 164/10 ; 07/10/11 -rcud 190/10 ; 25/01/12 - rco 30/11 ; y 06/03/12 -rco 11/11 ) ' ( STS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 , y, además, entre otras, SSTS/IV 18- marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno , 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno , 16-abril-2014 -rco 57/2013 Pleno).' Con arreglo a esta doctrina la revisión solicitada no puede prosperar, ya que el juez de instancia tiene facultades de apreciación y ponderación de la prueba de informes médicos y pericial que se practique en el juicio, y no es posible una nueva valoración de la misma prueba como se pretende, además de que con la redacción que aporta la recurrente tampoco tendría que variar el sentido del fallo. Por todo ello se desestima el motivo.



SEXTO.- En el sexto motivo se alega la infracción de los arts. 137 y concordantes de la LGSS de 1994 , hoy arts. 194 y concordantes de la LGSS texto refundido aprobado por RD legislativo 8/2015 y del art. 13.2 párrafo segundo de la Orden de 18 de enero de 1996 así como de la sentencia del TS de 17-2-2009 en relación con la fecha de efectos económicos de la incapacidad permanente.

Con apoyo en el motivo 2º de revisión de hechos probados, que ha sido desestimado, la recurrente introduce la pretensión de que la fecha de efectos económicos de la prestación se fije en la del dictamen propuesta del EVI de 27-1-16 o bien en el dictamen del EVI de 1-3-16 que motiva la resolución denegatoria de 2-3-16, o bien en la del dictamen del EVI de 13-6-16 que motiva la desestimación de la reclamación previa, y solicita asimismo que se aplique una base reguladora de 1.277,62 euros, según unos cálculos que afirma haber realizado pero que no explicita.

Si bien en la demanda se solicitaba la fecha de efectos de 27-1-16, en el acto del juicio el INSS alegó la base reguladora de 1.183,32 € y la fecha de efectos del cese en el trabajo, a lo cual no se opuso la parte actora, por lo que la Magistrada se atuvo a lo aducido por el INSS en el hecho probado 1º y fundamento jurídico primero, de forma que lo que ahora se alega en el presente motivo son cuestiones nuevas que no pueden ser admitidas, al no haber sido alegadas en la instancia, debatidas en el juicio, ni resueltas en la sentencia, conforme a reiterada jurisprudencia, entre muchas la sentencia del Tribunal Supremo de 23-4-12 rec. 77/11 y sentencias de esta Sala de Madrid de 30-11-09 (rec. 4306/09 ), 5-11-12 (rec. 5332/12 ), 10-12-12 (rec. 5283/12 ), 24-2-14 (rec. 32/14 , 16-3-15 (rec. 985/14 ), 3-4-17 (rec. 115/17 ). Por todo ello se desestima el motivo.

SÉPTIMO.- En el séptimo y último motivo se alega la infracción del art. 194.5 de la actual LGSS de 2015 en relación con su disposición transitora 26ª así como jurisprudencia sobre el concepto de incapacidad permanente absoluta.

Pese al desarrollo argumental del motivo, que en todo caso sería tributario del motivo 5º que ha sido desestimado, no considera esta Sala que las dolencias y limitaciones de la demandante impliquen la concurrencia de la incapacidad permanente absoluta que se postula. Según el hecho probado 3º la actora padece síndrome fibromiálgico. Cervicalgia con irradiación a MSD hasta los dedos de la mano. Dolor difuso.

Mal descanso nocturno, no mejora con AINES y con numerosos informes de urgencias. Síndrome del túnel carpiano derecho de intensidad leve. Sintomatología ansioso depresiva moderada.

La sentencia ha razonado que la profesión habitual de oficial de fábrica requiere la manipulación de los productos y el manejo de la maquinaria correspondiente, y que tales exigencias no son compatibles con un cuadro de dolor constante en el brazo derecho y que en ocasiones reiteradas (según los informes de urgencias) le causan pérdida de fuerza, y este cuadro le ha provocado reiteradas bajas médicas en los dos últimos años, cuyos procesos han sido acumulados por tener el mismo origen, resultando evidente que los tratamientos pautados no han dado resultado ya que a fecha de 23-1-17 seguía con dolores en los miembros superiores, incluyendo ahora también el izquierdo.

Se ha de considerar acertada dicha valoración que es compartida por esta Sala, sin que pueda apreciarse que no subsista aptitud para el desempeño de otras ocupaciones laborales que no necesiten precisión en la manipulación de productos y maquinaria y cuyo desempeño no implique riesgos para la trabajadora o para terceros, por todo lo cual se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la demandante Dª. Alejandra , y por el INSS y la TGSS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de MADRID en fecha 27 de enero de 2.017 en autos 837/2016 y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 548/2017 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 548/2017 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.