Sentencia SOCIAL Nº 708/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 933/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 933/17 -J- Sentencia nº 708 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a uno de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 708 /18
En los recursos de suplicación interpuestos por Dª Dolores y por el Instituto Nacional de la Seguridad
Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
Dos de los de Jerez de la Frontera dictada en los autos nº 653/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS
LOZANO MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Dolores contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día cinco de julio de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- La parte demandante de 45 años figura afiliada a la Seguridad Social en el régimen general, siendo su profesión habitual la de auxiliar administrativa en despacho del letrado D Federico de la Calle Vergara.



SEGUNDO.- La actora causó baja por incapacidad temporal el 11 de febrero de 2013 siendo dado de alta el 22 de mayo de 2013. El 29-5-03 inicia de nuevo baja por enfermedad común por enfermedad común, motivada por coxigodinia de probable origen neurógeno. El alta médica por curación se produjo a instancias de la Mutua el 20 de diciembre de 2013. Dicha alta fue impugnada dictándose sentencia el 26 de agosto de 2014 en autos 196/14 de este Juzgado, que deja sin efecto el alta médica. En julio del 2014 la actora causó baja por rotura de pierna.



TERCERO.- Por resolución de 16 de marzo de 2015 del INSS se declaró que la misma no estaba afecta a una incapacidad permanente. El EVI emitió informe en el que consta un cuadro clínico residual de 'coxigodinia. Antigua irritación radicular L5 con correcta reinervación y sin datos radiculopatías activas en la actualidad. Endometriosis peritoneal' y las limitaciones orgánicas y funcionales 'coxigodinia crónica en grado funcional 1-2/4, endometriosis en grado funcional 1/4'

CUARTO.- El 19-2-14 el Servicio de Prevención de riesgos declaró a la actora no apta para su trabajo.



QUINTO.- El 7 de agosto de 2015 la actora ha sido dado nuevamente de baja hasta la actualidad.



SEXTO.- En los períodos en los que ha sido dado de alta la actora se incorporó a su puesto de trabajo de auxiliar administrativa en el despacho del letrado D Federico de la Calle Vergara, intentando hacer su trabajo, no pudiendo sentarse, con escaso rendimiento, trabajando de pie, con un atril, incluso de rodillas, sin poder continuar la jornada completa realizando sus tareas y.

SÉPTIMO.- La actora padece coxigodinia de probable origen neurógeno. Esta patología le produce dolor constante que afecta a la región sacrocoxigea y perineal, se irradia a nalga y muslo derecho. El dolor es de gran intensidad y le imposibilita la sedestación y dificulta la bipedestación y la marcha, mejorando con el decúbito con espacial lateral. La actora ha de adoptar postura antiálgica a la sedestación. Sus dolencias le producen nerviosismo, angustia e inquietud. Sigue tratamiento con múltiples medicamentos, incluidos derivados mórficos. La actora es atendida en la Unidad del Dolor. Después del alta la misma está en tratamiento con infiltraciones cada dos meses, que aunque le producen poca mejoría, el dolor persiste al sentarse.

En marzo 14 se le diagnostica por el psiquiatra D Genaro , depresión secundaria (coxigodinia), prescribiéndole tratamiento farmacológico.



QUINTO.- Ha quedado agotada la vía previa.



TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la actora recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado el recurso de la primera por la segunda.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora presentó demanda con la pretensión de que se la declarara afecto de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, de incapacidad permanente total para su profesión habitual de administrativa. Se dictó sentencia parcialmente estimatoria de su demanda en la que se la declaraba afecta del grado de incapacidad permanente reclamado como subsidiario, con derecho a percibir una pensión del 55 por ciento de una base reguladoraa de 1063, 73 euros, con fecha de efectos de 7 de marzo de 2015, coincidente esta con la fecha de emisión del dictamen del E.V.I. en el expediente administrativo.

Recurren esa sentencia tanto el Instituto Nacional de la Seguridad Social como la actora, el primero para que se modifique la fecha de efectos económicos del reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente, que sitúa en la fecha en que se haya producido el cese en el trabajo. La actora, para que la base reguladora sea calculada desde el mes anterior al del dictado de la resolución administrativa.

Pasamos a continuación a resolver ambos recursos, para admitir la coincidente petición de modificación de los hechos probados que se realizan en los mismos, al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que consiste en la adición de un nuevo párrafo al Hecho Probado Primero en el que conste que 'la trabajadora fecha 4/5/2016 mantenía su alta en la mencionada empresa de forma ininterrumpida desde el 1/1/2000' , a lo que procede acceder ya que, además de tratarse de un hecho indiscutido, se deduce sin género de dudas de la vida laboral que consta a los folios 235 y 236 de los autos.



SEGUNDO.- La Entidad Gestora de la prestación reclamada fórmula un único motivo al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia que la sentencia, al fijar la fecha de efectos económicos sin tener en cuenta que la trabajadora siguió de alta en la empresa y prestando servicio a cuenta de la misma, infringió lo dispuesto en el artículo 131. bis. 3 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con la jurisprudencia que se deduce de la sentencia del T.S. de 24/4/2002 , que declara la incompatibilidad entre la prestación económica por incapacidad permanente total y la continuidad de la prestación de servicios en la misma actividad para la que se reconoce después la incapacidad permanente, fijando la fecha de efectos económicos de tal reconocimiento en la coincidente con el cese en el trabajo.

Efectivamente, consta que la trabajadora, con posterioridad al dictado de la resolución administrativa que le denegó que estuviera afecta de incapacidad permanente en grado alguno, se reincorporó a la empresa, en la que continuaba de alta a la fecha del juicio. El T.S. ha ratificado el criterio expuesto por la Entidad Gestora en su recurso en la sentencia de 26 de abril de 2017 , indicando que 'el régimen ordinario en la dinámica del derecho a prestaciones en la IPT, que -por definición- tiene por principio básico la absoluta incompatibilidad entre la prestación a ella debida y el desempeño de la misma profesión para la que se proclama la incapacidad, pues no hay que olvidar que la pensión de IPT se satisface precisamente para compensar la pérdida de ingresos provenientes del desempeño de la profesión habitual del trabajador, por lo que -sostiene la doctrina autorizada- «entre éste y aquélla existe una incompatibilidad esencial». Y en tales términos se ha manifestado esta Sala, al afirmar que «la pensión de invalidez permanente total tiene por finalidad, de modo análogo a lo que sucede en otras pensiones de invalidez o incapacidad y en los subsidios periódicos por incapacidad o imposibilidad de trabajo, la de suplir el defecto de rentas de trabajo que genera en un asegurado la pérdida definitiva (supuesto del art. 49.1.e. del ET ) o temporal (supuesto excepcional del art. 48.2 del ET ) del empleo en el que desempeñaba la profesión habitual para la que se le ha reconocido incapacitado. La pensión de invalidez total tiene, por tanto, una función de sustitución de las rentas salariales que ya no se pueden obtener en el ejercicio de la profesión habitual. Ello comporta su compatibilidad con el ejercicio de una actividad distinta de la habitual para la que sí tenga habilidad o capacidad física, pero no su compatibilidad con el desempeño retribuido (se supone con esfuerzo desmesurado, o con rendimiento anormalmente bajo, o con una y otra cosa a la vez) de la misma profesión habitual respecto de la que se ha declarado la invalidez» [ STS 18/01/02 -rcud 2479/01 -].

Tal conclusión no se halla desvirtuada por el art 24.3 OM 15/Abril/1969, porque si bien afirma que la pensión por IPT «será compatible con la percepción de un salario, en la misma Empresa o en otra distinta» y refiere su posible devengo a un «... nuevo puesto de trabajo» y no expresamente a «diversa profesión», en manera alguna pueda utilizarse la literalidad de un precepto reglamentario de tal lejana fecha y fuera de su contemporáneo contexto normativo, para excluir - precisamente- interpretaciones y consecuencias derivadas de los principios vigentes en la actualidad, cuales son los de flexibilidad funcional perseguida por la Ley 3/2012 y de racionalización del gasto que inspira la Ley 27/2011.

Por ello puede mantenerse con toda lógica -como se ha dicho- que la inactividad en la profesión a que se refiera la declaración de IPT constituye una condición ínsita en la propia naturaleza del derecho a percibir la pensión en cuanto integrante del concepto mismo del grado de IPT. Y esta incontestable incompatibilidad entre la declaración de IPT y el desarrollo -bien por persistencia, bien por reanudación- de la misma profesión, requiere en su aplicación -de un lado- previa definición de la «profesión habitual» y comporta -de otro- la consecuencia de determinar los efectos iniciales en el devengo de la pensión'.

Queda claro por tanto, conforme a esa doctrina, que la fecha de efectos económicos de la incapacidad permanente reconocida no se puede establecer sino, como postula el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la fecha de cese en el trabajo de la actora como administrativa, por lo que ha de ser estimado el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Gestora.



TERCERO.- La actora, en su recurso, fórmula un motivo al amparo del artículo 193 C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia que la sentencia, al fijar la base reguladora de la prestación, ha infringido el artículo 193.bis.5 de la Ley General de la Seguridad Social , entendiendo equivocado el período tomado en consideración para el cálculo de la misma.

No podemos entrar a conocer de la cuestión planteada en el motivo, y ello en cuanto que ni en la demanda, en cuyo fallo se remitía a la 'base reguladora mensual ya determinada', ni en el acto del juicio, planteo tal cuestión, que sólo introduce en el debate en su recurso de suplicación.

Como pone de manifiesto el T.S., entre otras muchas, en la sentencia de 6 septiembre 2001 , ' Es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo' .

Queda descartada, pues, la posibilidad de introducir como objeto del proceso aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo haber sido discutidas en la instancia no lo fueron, por no haber sido planteadas por las partes ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida.

En consecuencia, desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la actora.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y desestimando el interpuesto por Doña Dolores contra la sentencia dictada el 5 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Social Número 2 de Jerez de la frontera en autos seguidos a instancias de la última recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, debemos revocar esa sentencia en el único sentido de fijar la fecha de efectos económicos de la prestación de incapacidad permanente total para su profesión de administrativa en la del cese en efectivo en ese trabajo, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla a uno de marzo de 2018.