Sentencia Social Nº 709/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 573/2016 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 573/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/001547

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0001547

SENTENCIA Nº: 709/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de Abril de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 18 de Diciembre de 2015 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Justino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La actor Justino , nacido el día NUM000 -57, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 .

SEGUNDO.- Mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia-San Sebastián en fecha 8-11-10, el actor fue reconocido en una situación de incapacidad permanente absoluta en base al siguiente cuadro clínico:

Dorsolumbalgia crónica. Discopatía degenerativa L4-L4 y L4-L5. Artrosis poliarticular generalizada. Trastorno adaptativo con alteración emocional crónico y refractario:

Y las siguientes limitaciones funcionales y orgánicas:

Dolor a nivel de columna lumbar, con irradiación a las extremidades inferiores. Limitación para deambulación o bipedestación prolongada, angustia, ansiedad, irritabilidad, insomnio, y dificultades de atención, concentración y memoria.

Dicha sentencia fue revocada por sentencia dictada en fecha 5-4-11 por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco que declaro al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión de carnicero.

TERCERO. -Tras expediente administrativo de revisión de grado de incapacidad permanente en la que se revocó la incapacidad permanente que tenía reconocida, se dictó sentencia firme por el Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia-San Sebastián en fecha 21-10-13 por la que el actor fue reconocido a una situación de incapacidad permanente absoluta en base al siguiente cuadro clínico:

Lumbalgia crónica. Trastorno depresivo mayor recurrente con síntomas psicóticos.

Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales:

Dolor crónico a nivel de columna lumbar que precisa de analgésicos. Profundo sentimiento de soledad y nihilismo. Rumiación obsesiva de muerte y desesperanza. Agresividad con riesgo de auto y heterolesiva. Tristeza arraigada, trastorno del sueño, impulsividad y dificultad de comunicación y expresividad. Incapacidad para tomar decisiones y alteración de las funciones superiores de tipo volitivo, con falta de iniciativa y organización. Pensamiento elentecido y torpe, con escasa contención emocional, y expresiones de tipo deliroide. Alto riesgo de autolisis.

CUARTO.- Solicitada revisión de grado por estimar que el actor se halla afecto a la gran invalidez, previo informe de evaluación y propuesta de la EVI, se dictó resolución de la Dirección Provincial del INSS en fecha 10-3-15 desestimándose dicha pretensión por entender que las lesiones que presenta no han experimentado agravación suficiente como para constituir un grado superior al que tiene ya reconocido.

Disconforme con tal resolución, la parte actora interpuso reclamación previa el 16-4-15 que fue desestimada en fecha 17-4-15.

QUINTO.- Para el caso de estimarse la demanda, la base reguladora asciende a 762,69 euros, el complemento de 550,94 euros y la fecha de efectos es la de 11-3-15.

SEXTO.- El actor presenta las siguientes secuelas: Lumbalgia degenerativa. Trastorno depresivo mayor recurrente con síntomas psicóticos y trastorno de personalidad esquizoide en eje II.

Y las siguientes limitaciones funcionales y orgánicas: Lumbalgia degenerativa dolorosa, crónica, severa e incapacitante para su vida personal y laboral ya que no puede realizar esfuerzos, siendo tratado dicho dolor con diversa analgesia y con TENS.

Profundo sentimiento de soledad y nihilismo. Rumiación obsesiva de muerte y desesperanza. Agresividad con riesgo de auto y heterolesiva. Tristeza arraigada, trastorno del sueño, impulsividad y dificultad de comunicación y expresividad. Incapacidad para tomar decisiones y alteración de las funciones superiores de tipo volitivo, con falta de iniciativa y organización. Pensamiento elentecido y torpe, con escasa contención emocional, y expresiones de tipo deliroide. Alto riesgo de autolisis. Rasgos deliroides. Muy aislado. Precisa la supervisión contínua de un tercero en cuanto al cuidado de la casa, su aseo personal, el cuidado de la alimentación adecuada, la toma de medicación, las citas médicas, etc., ya que el paciente tiende al autoabandono, el aislamiento extremo, la dejadez cognitiva y el nihilismo'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Estimando la demanda interpuesta por Justino frente al INSS-TGSS, declaro al actor en situación de gran invalidez, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 100% de la base reguladora mensual de 762,69 euros, más un complemento de 550,94 euros, con las mejoras y revalorizaciones que se produzcan, y efectos desde el 11-3-15, condenando a las entidades gestoras al abono de tal prestación'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Justino , impugnando la resolución del INSS de fecha 10.3.2015 por la que se desestima la revisión de grado por falta de agravación suficiente de la incapacidad permanente absoluta que tenía reconocida por sentencia de 21.10.2013, solicita ser declarado en situación de gran invalidez, por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el demandante.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , se postula la modificación del hecho probado sexto sustituyendo, con apoyo en el informe médico del EVI obrante a los folios 102 y 103 de los autos, las limitaciones funcionales y orgánicas dadas por probadas, proponiendo en su lugar las siguientes: 'Trastorno depresivo mayor recurrente con síntomas psicóticos, dolor crónico severo. De los informes médicos aportados de especialistas de psiquiatría y de unidad del dolor se revela la misma patología por la que judicialmente obtuvo una incapacidad permanente absoluta. Realizado índice de Barthel obtiene la máxima puntuación (independiente)'.

Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

No puede accederse a lo solicitado en todos sus términos. La Entidad Gestora recurrente pide el cambio anteriormente referido señalando que el contenido dado por la Juzgadora a quo reproduce las limitaciones que presentaba el actor cuando fue declarado judicialmente afecto de incapacidad permanente absoluta y que sus patologías actuales son las mismas.

Si la situación actual es la misma o no que la anterior será un extremo que deberá ser valorado por este Tribunal, sin que quepa, como se pretende, la sustitución de un contenido relativo al alcance de las limitaciones presentes basado en distintos informes médicos (FD 3º) por una valoración comparativa sobre las mismas del médico inspector contenido en su informe, puesto que lo adecuado es la plasmación de los menoscabos presentes en ambos momentos tal como se hace en la sentencia recurrida, sin que tampoco se acredite que la misma haya incurrido en error o arbitrariedad. Ahora bien, por tratarse de un extremo novedoso y que puede ser relevante para la valoración que debe efectuarse, debe acogerse el resultado obtenido en el índice de Barthel realizado.

TERCERO.-En el motivo segundo, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción de los arts. 137.6 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ( arts. 194 y 200 de la actual LGSS ), por entender que la situación actual del Sr. Justino no presenta, en relación a la previa, la agravación necesaria para que el reconocimiento de la gran invalidez que se le ha reconocido.

En el citado art. 137.6 de la LGSS de 1994 (con la vigencia derivada de la DT 5ª bis) se entiende por Gran Invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

La doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 junio 1978 y 27 junio 1984 ) describe el acto esencial para la vida como todo aquel que sea preciso «para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia». Resulta patente que la enumeración a que acabamos de hacer referencia es meramente enunciativa e incluso la propia norma recurre a la analogía, debiendo añadirse, según ha perfilado la jurisprudencia, que basta la imposibilidad de realizar uno cualquiera de tales actos esenciales para que, dándose la necesidad de ayuda externa, se pueda efectuar la calificación de «gran invalidez» ( Sentencias entre otras, del Tribunal Supremo de 29 marzo 1980 y 16 marzo 1988 ), sin que sea preciso que la ayuda se extienda a todos aquéllos actos ni tampoco que se desarrolle de forma permanente o continuada ( Sentencias de 17 de junio de 1986 y 23 de marzo de 1988 ). Como explica el propio Tribunal Supremo, es la dependencia del inválido respecto del protector o cuidador lo que caracteriza la gran invalidez (Sentencia de 19 de enero de 1984 ).

Resulta probado que el demandante, cuando en octubre de 2013 es declarado judicialmente afecto de incapacidad permanente absoluta (hecho probado tercero), presentaba lumbalgia crónica y trastorno depresivo mayor recurrente con síntomas psicóticos, cuadro clínico que le provocaba dolor crónico a nivel de columna lumbar que precisaba de analgésicos, sentimiento de soledad y nihilismo, rumiación obsesiva de muerte y desesperanza, agresividad con riesgo auto y heterolesivo, tristeza arraigada, trastorno del sueño, impulsividad y dificultad de comunicación y expresividad, incapacidad para tomar decisiones, alteración de las funciones superiores de tipo volitivo, falta de iniciativa y organización, pensamiento enlentecido y torpe, escasa contención emocional, expresiones de tipo deliroide.

Cuando se ha instado la revisión de grado que ahora examinamos, las variaciones que se han observado son las siguientes (hecho probado cuarto revisado): degeneración en su lumbalgia precisando para el dolor tratamiento con TENS (además de los analgésicos), y, en relación a la patología psíquica, además de la ya referida, un diagnóstico novedoso de trastorno de personalidad esquizoide en eje II, caracterizado por un distanciamiento en las relaciones sociales y restricción de la expresión emocional en el plano interpersonal, tendiendo, con las manifestaciones que ya presentaba de antes, a un aislamiento extremo y a un autoabandono y dejadez, precisando la supervisión de un tercero en relación al cuidado de la casa, su aseo personal, el cuidado de la alimentación adecuada, toma de medicación y citas médicas.

Pues bien, acreditada una situación agravada en relación a la previa con una afectación lumbar más complicada y la detección de un trastorno desadaptativo de la personalidad -esquizoide- que, solapado por otros más floridos, ha desarrollado el autoabandono descrito, concurre el primer elemento previsto en el art. 143 de la LGSS para que puede accederse a la revisión de grado solicitada. Pero debiendo examinarse si concurre el segundo elemento necesario, es decir, que la agravación experimentada genere el grado de incapacidad solicitado, si bien es cierto que practicada la prueba denominada índice de Barthel -que sirve para medir la capacidad individual de realizar las actividades básicas de la vida diaria y que es usada sobre todo en ámbitos hospitalarios o centros especializados en la rehabilitacion de pacientes adultos con patologia neurológica- la puntuación obtenida ha sido la máxima, reflejando que tiene capacidad por sí solo para comer, asearse, vestirse, arreglarse, desplazarse, etc., sin embargo, debido a su trastorno desadaptativo de la personalidad, aunque tenga capacidad física para desarrollar esos actos esenciales de la vida, la realidad acreditada es que mentalmente no la tiene y precisa de la supervisión continua de un tercero para que mantenga su aseo personal, se alimente, tome su medicación, acuda a las citas médicas o se eviten las autolesiones, lo que determina la concurrencia de la dependencia de un tercero en términos que permiten declararlo afecto de la gran invalidez que se le ha reconocido en la instancia. No debemos ignorar que las personas con trastornos de la personalidad generalmente no son conscientes de que su comportamiento o sus patrones de pensamiento son inapropiados.

En consecuencia, desestimando el recurso interpuesto, debemos confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Justino frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia, dictada el 18 de diciembre de 2015 en los autos nº 299/2015 sobre incapacidad, seguidos a instancia del ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamosla sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0573-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0573-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.