Sentencia SOCIAL Nº 709/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2469/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 709/2018
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a quince de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2469/2017, interpuesto por Dª . Aurelia contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada, en fecha 6 de septiembre de 2017, en Autos núm.
330/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª . Aurelia en reclamación sobre DESPIDO, contra D. Lucas , habiendo sido citado el FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 6 de septiembre de 2017, por la que desestimando la demanda, absuelve al demandado de las pretensiones frente al mismo ejercitadas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.- Para Lucas , con C.I.F. NUM000 , con domicilio en Úbeda (Jaén), ha prestado sus servicios como trabajadora dependiente, con categoría de empleada de hogar, antigüedad de 12 de agosto de 2016, y un salario mensual de 800 € (26,30 € diarios), incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, la actora Dª .

Aurelia , con N.I.E. NUM001 , en virtud de contrato de trabajo de duración determinada (por obra o servicio) a tiempo parcial, de 20 horas a la semana de duración (folio 36).

II.- El 6 de abril de 2017 interpuso la actora demanda de conciliación (folio 40) alegando que estuvo prestando sus servicios para D. Lucas desde el 12 de agosto de 2016 hasta el 1 de abril de 2017, y que desde la primera fecha no se le había abonado salario alguno, adeudándosele 6.400 €, a razón de 800 € mensuales, reclamando la cantidad anterior, más el 10 % de demora, y reclamando por el despido, al habérsele dado de baja en Seguridad Social. El 26 de abril de 2017 se celebró el acto de conciliación sin avenencia.

III.- Obran en autos firmados por la actora recibos de 830 € correspondientes a los salarios del mes de agosto de 2016, 853,33 € de septiembre, 853,33 € de octubre, 826,66 € de noviembre, 906,66 € de diciembre, 880 € de enero de 2017, 773,33 € de febrero de 2017, y 800 € de marzo de 2017; asimismo consta firmado un recibo de 50 € sin fecha. No consta impugnada ni la autenticidad de la firma ni la fuerza probatoria de los anteriores documentos. En total, por los 8 meses de agosto de 2016 a marzo de 2017 inclusive constan entregados a la actora por la demandada la suma de 6.723,31 €.

IV.- D. Lucas y su esposa viven en su domicilio en Avda. DIRECCION000 nº NUM002 de Úbeda, estando ambos impedidos. Reciben diariamente cinco horas de ayuda a domicilio por parte de la empresa CLECE S.A., 3,5 horas por la mañana a cargo de Dª . Patricia , auxiliar de ayuda a domicilio, de 10 a 13:30 horas, y 1,5 horas por la tarde, a cargo de Dª. Regina . Ambas auxiliares recriminaban a la actora que no limpiaba a la esposa del Sr. Lucas cuando se hacía sus deposiciones, ni limpiaba la silla de ruedas de heces de la señora. El día 31 de marzo de 2017, por la tarde, la actora tuvo un enfrentamiento con la auxiliar de ayuda a domicilio de tarde, al recriminarle ésta la deficiente limpieza de la señora, llegando la actora a esgrimir un cuchillo de cocina en tono amenazante hacia aquélla, y tras llegar el hijo de D. Lucas también se encaró con él, tras lo que cogió la actora su ropa y se marchó de la casa, sin ir a trabajar más. El día 4 de abril de 2017 se procedió a la baja en Seguridad Social con fecha de efectos de 1 de abril de 2017.

En el acto del juicio prestó declaración como testigo Dª . Patricia , auxiliar de ayuda a domicilio, quien manifestó que durante las horas que estaba en la casa, por la mañana, casi nunca estaba la actora, añadiendo que muchas veces tenía que ir haciendo las cosas que había hecho mal la actora, como limpiar la silla de ruedas, asear a la señora o fregar los platos, y que según le comentó su compañera del turno de tarde, la actora se fue porque ella quiso, sin ser despedida.

V.- La actora no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª .

Aurelia , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por D. Lucas . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la actora, empleada de hogar para el demandado D. Lucas , al entender no habido el despido por el que acciona, dado que la relación laboral se extinguió por abandono de su puesto de trabajo, se alza en suplicación dicha trabajadora, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

El primer motivo, tiene por objeto al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, que se adicione dentro del hecho probado que el salario mensual era de 800 € sin incluir la parte proporcional de pagas extras, al no existir ninguna prueba que así lo avale, fuera del reconocimiento del demandado, haciéndose en el desarrollo del motivo una serie de alegaciones acerca de no haberse cumplido en relación con la documentación del recibo del salario con fundamento en el artículo 29 del ET y 8.6 del Real Decreto 1620/2011 de 14 de noviembre, que regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, que le sirven para afirmar que debe presumirse que dichas gratificaciones extraordinarias no se incluían en el pago de dicha salario, no resultando a juicio de quien recurre aplicable la presunción derivada de lo dispuesto en el art. 8.5 del Real Decreto 1620/2011 y en el artículo 4.2 del Real Decreto 1717/2012 por la cual se entenderían incluidos todos los conceptos retributivos, ya que ello se contempla solo para los trabajadores por horas, consideración que no tiene la actora, porque se viene entiendo por analogía con los trabajadores eventuales y temporeros, que el trabajador por horas es aquél en que el número total de prestación de servicios al año para el mismo empleador no exceda de 120, lo que no ha quedado demostrado, pues ademas de trabajador más horas de las estipuladas en el contrato, trabajaba diariamente y la duración de la relación finalizó tras estar trabajando 9 meses ininterrumpidamente, por lo que el exceso de 120 horas se hace evidente.

Y el motivo no puede prosperar pues además de que no puede fundarse la revisión de hechos probados suplicacional en la ausencia de prueba, ni tampoco en conjeturas, hipótesis o razonamientos más o menos lógicos, sino en la existencia de prueba documental o pericial que demuestre de manera inequívoca el error que se denuncia, el Magistrado de instancia ha llegado a la conclusión de que en este salario está incluida la parte proporcional de pagas extras, no sólo por la contestación del demandado en el acto del juicio oral, sino tras valorar las restantes pruebas y entre ellos los recibos de pago de salario que referencia en el hecho probado tercero, en relación con la prueba testifical que se practicó a instancias del demandado, acreditativa de que en la realidad el horario de la actora se ajustaba a la jornada a tiempo parcial de 20 horas a la semana, lo que cohonesta con que dicho salario de 800 € está por encima del salario mínimo interprofesional al que se refiere el artículo 8.1 del Real Decreto 1620/2011.

Segundo.- Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS se pretende la supresión del inciso del hecho probado cuarto en el que consta: '(...)Ambas auxiliares recriminaban a la actora que no limpiaba a la esposa del Sr. Lucas cuando se hacía sus deposiciones, ni limpiaba la silla de ruedas de heces de la señora. El día 31 de marzo de 2017, por la tarde, la actora tuvo un enfrentamiento con la auxiliar de ayuda a domicilio de tarde, al recriminarle ésta la deficiente limpieza de la señora, llegando la actora a esgrimir un cuchillo de cocina en tono amenazante hacia aquélla, y tras llegar el hijo de D. Lucas también se encaró con él, tras lo que cogió la actora su ropa y se marchó de la casa, sin ir a trabajar más'. Y el motivo tampoco puede prosperar al fundarse en la ausencia de material probatorio justificativo de tales afirmaciones, para lo que hace un examen del testimonio de Doña Patricia , auxiliar de ayuda a domicilio de la empresa CLECE SA y que al parecer desde hace tiempo acude al domicilio del demandado para cuidar al demandado y a su esposa que se encuentran impedidos, incidiendo en lo interesado e indirecto de dicho testimonio, así como dudando de su credibilidad en razón a lo declarado por la misma, haciendo una serie de aseveraciones en orden a la extrañeza que supone la inexistencia de ningún tipo de denuncia penal para unos hechos tan supuestamente graves y de tipo delictivo, así como en el hecho de no haberse propuesto otros testigos, como el de la otra trabajadora de CECLE SA que fue testigo presencial de los hechos. Y ello porque a la revisión fáctica suplicacional dada la naturaleza extraordinaria de este remedio, no le interesa todo error probatorio, sino únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial ex artículos 193 b) y 196.3 de la LRJS. Ello supone que el control de la apreciación y valoración de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso, ora se proponga como prueba principal o como adjetiva junto a prueba eficaces.

Tercero.- Se cierra el capítulo destinado a la censura de hecho, solicitándose que se suprima del hecho probado tercero la expresión que se contiene en su inciso final, en el que figura que: 'En total, por los 8 meses de agosto de 2016 a marzo de 2017 inclusive constan entregados a la actora por la demandada la suma de 6723,31 €', lo que vuelve a fundar en la inexistencia de prueba que avale tal hecho, junto además en el hecho de que será en el procedimiento de reclamación de cantidad, que fue turnado al Juzgado de procedencia bajo el número de Autos 374/2017, en el que se deberá debatir tal pretensión, procedimiento en el que estaba prevista la celebración de los actos de ley para el 5 de febrero de 2018.

Y el motivo tampoco puede prosperar, pues además de que no puede fundarse la revisión de hechos probados suplicacional en la ausencia de prueba repetimos, el Magistrado de instancia se fundó para construir el inciso del hecho probado cuya supresión se pide en la prueba documental de recibos firmados por la actora a la que se refiere en el hecho probado tercero, no observándose por esta Sala ningún error en su interpretación o en su valoración, máxime cuando no fueron impugnados de contrario, a pesar de contener en el mismo la firma de la actora, lo que hubiera dado lugar a que se practicase la pericial caligráfica que se solicitó de manera subsidiaria por la parte demandada, siendo sabido que en aplicación de lo establecido en el artículo 326.1 de la LEC, al no haberse impugnado expresamente la autenticidad de dichos recibos, el Magistrado de instancia pudo otorgarle la misma eficacia probatoria que a los documentos públicos en los términos del artículo 319.1 de la LEC.

Por otro lado, la referencia a dicho extremo, no puede considerarse banal o innecesaria, a pesar de estar ante una acción de despido que se ha tramitado de manera separada a la de reclamación de cantidad, pues en el hecho primero de la demanda ratificada en el acto del juicio, se afirmaba que se le debían la totalidad de las nóminas desde el inicio del contrato, y el Magistrado de instancia en el fundamento jurídico segundo de la sentencia funda entre otros extremos la muy poca credibilidad a la alegación de la actora de haber sido despedida, en que aunque alegó desde la papeleta de conciliación que no se le había abonado salario alguno desde que empezó a trabajar, en el acto del juicio se demostró cómo se le había abonado el salario durante la vigencia de la relación laboral.

Cuarto.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción por no aplicación del artículo 11.2 y 11.4 del Real Decreto 1620/2011 de 14 de noviembre, así como de la doctrina jurisprudencial al respecto, al no haberse declarado habido un despido improcedente.

Pues bien conforme a estos preceptos inspirados en la doctrina jurisprudencial existente en el periodo de vigencia del anterior Real Decreto 1424/1985 (entre otras SSTS de 5 de junio de 2002 y de 27 de junio de 2008) se presume que el empleador opta por el despido del trabajador (conforme al art. 11.2 RD 1620/2011) y no por el desistimiento, cuando incumpla el requisito de comunicación escrita o no se ponga a disposición del trabajador la indemnización pertinente; la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no tienen tal efecto, sin perjuicio de la obligación empresarial de abonar los salarios correspondientes a dicho período o de pagar la indemnización en la cuantía correcta ( art.11.4 RD 1620/2011).

Ahora bien a la vista de lo que se ha narrado en el relato de hechos probados, y más concretamente en el hecho probado cuarto, no puede entenderse infringidos dicho preceptos, al haber operado como causa de extinción de la relación laboral especial que nos ocupa el abandono o dimisión de la trabajadora prevista en el artículo 49.1 d) del ET al que se remite el artículo 11.1 del Real Decreto 1620/2011. En efecto esta causa ha sido definida jurisprudencialmente, referido el concepto a la relación laboral común, como la situación producida cuando el trabajador incumple el deber de preaviso que establece el artículo 49.1 d) del ET que define la dimisión o abandono en sentido técnico (en el caso de la relación laboral especial de empleados de hogar ya no se establece ningún plazo, dejando sin efecto el Real Decreto 1629/2011 el anterior de 7 días).

La jurisprudencia ha señalado que 'para dar por terminada la relación laboral por voluntad del trabajador es preciso que se manifieste de forma explícita, sin que deje asomo de duda sobre el propósito de los actos' (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1.980 y 6 de julio de 1.981), teniendo también declarado la doctrina jurisprudencial que 'una tan detallada adjetivación no será exigible cuando la conducta del actor constituye por si misma y sin necesidad de inquirir sobre su intencionalidad, una evidencia objetiva de la ruptura del vínculo contractual (STCT de 19-II-1985); sin que sea preciso que sea voluntad se manifieste de forma expresa y literal, sino que pueden también deducirse de hechos, actos u omisiones, tanto anteriores como coetáneas a su manifestación que así lo evidencien (entre otras, SSTCT de 8-I-1986, 25-X-1988 y 21- II-1989)'.

Pues bien, a la vista del hecho probado cuarto no puede prosperar, como se adelantó, la tesis de la actora al desprenderse del mismo que el día 31 de marzo de 2017 la demandante, a la que le habían recriminado anteriormente la falta de limpieza de la esposa del demandado, las auxiliares de ayuda a domicilio de una tercera empresa que viene prestando servicios en el domicilio del demandado y de su esposa que están impedidos, por la tarde tuvo ya un enfrentamiento con una de estas auxiliares al volver a recriminarle la deficiente limpieza de la mujer del demandado, llegando la actora a esgrimir un cuchillo de cocina en tono amenazante hacia aquélla, y tras llegar el hijo del demandado, también se encaró con él, tras lo cual la actora cogió su ropa y se marchó de la casa, sin ir a trabajar más, razón por la que fue dada de baja en la seguridad social con efectos del 1 de abril de 2017, sin que la circunstancia de haber promovido conciliación el 6 de abril de 2017 pueda entenderse como eficaz para enervar un abandono, pues los acontecimientos narrados revelan todo el necesario componente de voluntariedad o existencia de animus extintivo en la trabajadora, pues fue la que tras provocar el grave incidente, se marchó de la casa y no volvió más.

Por todo ello el motivo y por lo tanto el recurso deben ser desestimados.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª . Aurelia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada, en fecha 6 de septiembre de 2017, en Autos núm. 330/2017, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre DESPIDO, contra D. Lucas , habiendo sido citado el FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2469.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2469.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.