Sentencia SOCIAL Nº 709/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 313/2020 de 28 de Abril de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00709/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2019 0000758
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000313 /2020
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 373/2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Lucio
ABOGADO/A: YOLANDA LASTRA PEREZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD
SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
,
Sentencia núm. 709/2020
En OVIEDO, a veintiocho de abril de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y
Dª LAURA GARCÍA- MONGE PIZARRO, Magistradas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 313/2020, formalizado por la Letrada Dª Yolanda Lastra Pérez, en
nombre y representación de D. Lucio , contra la sentencia número 454/2019 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL
N. 1 de AVILÉS en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 373/2019 , seguido a instancia del citado
recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL SEGURIDAD
SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente
la Ilma. Sra. MARÍA VIDAU ARGÜELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Lucio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 454/2019, de fecha veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- D. Lucio , con NIF nº NUM000 , nació el NUM001 -1957 y figura afiliado en el Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM002 . Se fija una base reguladora mensual de 3.082 38 euros para la prestación pretendida, con fecha de efectos del cese en el RETA el día 1-3-2019 (incontrovertido).

2º.- Por resolución del INSS de 25-2-2019 se denegó la incapacidad permanente instada por D. Lucio por no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos legalmente, todo ello sobre la base del dictamen propuesta del EVI de 13-2-2019 en el que se fija como cuadro residual DIABETES TIPO 2.

NEUROPATÍA DIABÉTICA. ISQUEMIA MMII. AMPUTACIÓN TRANSMETATARSIANA 4º DEDO PIE IZQ. BY-PASS FEMOROPOPLÍTEO IZQUIERDO. RECAMBIO DE PRÓTESIS DEL BY-PASS POR ARTERIA CRIOPRESERVADA.

Contra dicha resolución del INSS se formuló reclamación previa, que fue desestimada (incontrovertido).

3º.- El cuadro residual de D. Lucio es el contenido en el dictamen propuesta del EVI (informe de síntesis, folio 39; documentación médica, folios 58-110; informe pericial Dr. Santiago , folios 170-173).

4º.- La profesión habitual de D. Lucio es la de tornero en la empresa familiar Talleres y Suministros EMIN S.L.

(folios 119- 164; testifical Sres. Jose Luis y Jose Augusto ).

Se dio de baja en el RETA con efectos del 1-3-2019 (incontrovertido).



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando la demanda interpuesta por D. Lucio , en su petición subsidiaria, lo declaro afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de tornero, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora mensual de 3.08238 euros, con fecha de efectos del 1-3-2019, y ello sin perjuicio de obtener las revalorizaciones que le correspondan de acuerdo a la ley, y en consecuencia, se condena al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) a estar y pasar por tal declaración y reconocimiento y al abono de las prestaciones correspondientes.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación del actor Lucio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de febrero de 2020.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante considera que está afectado de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común y recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés que estimando la petición subsidiaria de su demanda le declara afectado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de tornero.

En el recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se formula por su representación letrada un primer motivo de suplicación al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, en el que solicita la revisión del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, que es el relativo a su situación patológica actual, pretendiendo su sustitución por el texto que indica en el escrito de formalización del recurso.

Basa tal petición revisora en el informe médico de síntesis del folio 39, en los informes médicos de los folios 82, 71, 58, 59, y 117, y en el informe pericial del folio 172.

Como es sabido toda revisión fáctica para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo y además ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas les reconoce el artículo 97.2 de la LRJS, ni puede aceptarse por consiguiente que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia. Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar con libertad de criterio el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio. A ello cabe añadir que también es doctrina reiterada la que señala que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Partiendo de tales consideraciones expuestas hay que señalar que la prueba documental en que se apoya la parte recurrente es la misma que ya ha sido objeto de valoración por parte de la juzgadora de instancia para formar la convicción que expresa en el hecho probado tercero, haciendo suyo para determinar el cuadro clínico residual el contenido en el Dictamen-Propuesta del EVI que recoge el siguiente cuadro: 'Diabetes Tipo 2, neuropatía diabética, isquemia MMII, amputación transmetatarsiana 4º dedo pie izquierdo, by-pass femoropoplíteo izquierdo, y recambio de prótesis del by-pass por arteria criopreservada. Ahora bien toda vez que dicho Dictamen se apoya en el informe médico de síntesis, y constando en el mismo (dentro del apartado de conclusiones) que la isquemia arterial crónica (a la que también hace referencia la juzgadora de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia en la que señala que el actor presenta 'una diabetes tipo 2 mal controlada con neuropatía diabética sobre isquemia arterial crónica, ulceras de repetición en miembros inferiores que han precisado la amputación del cuarto dedo del pie izquierdo y bypass femoropoplíteo con posterior recambio de prótesis') es en grado IV en miembro inferior izquierdo (MII), que no en ambos miembros inferiores como dice el recurrente, dicha precisión es la única que cabe añadir al contenido del cuadro residual que configura el estado del actor.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo del recurso ya formulado con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS para el examen del derecho aplicado, se denuncia la infracción, por aplicación indebida de los artículos 193 y 194.1 c) y 5 de la LGSS de 30 de octubre de 2015 en relación con la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta.

Alega la parte recurrente que el estado clínico residual del demandante evidencia un cuadro de patologías crónicas y graves que inciden en su capacidad laboral, anulándola por completo e impidiéndole realizar cualquier actividad laboral, pues como se recoge en los informes de Cirugía Vascular y en el informe médico pericial las patologías que presenta son muy invalidantes, y no tiene más tratamiento que el paliativo que pasa por evitar cargas, esfuerzos, bipedestaciones o sedestaciones prolongadas, posturas forzadas, ambientes húmedos, calzados fuertes. Señala, tras hacer referencia a doctrina jurisprudencial, que el actor padece unas patologías crónicas y graves, diabetes tipo 2, insuficiencia venosa en miembros inferiores en grado 6 e isquemia crónica de miembros inferiores de grado IV, que le impiden realizar cualquier actividad laboral, por liviana que sea, con la dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales.

Por lo tanto se trata de determinar si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta el demandante es o no susceptible de encuadrarse en el grado de invalidez permanente absoluta que por él se reclama. Al respecto ha de tenerse en cuenta que según el artículo 193 y 194.1 c) y 5 de la LGSS aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre en relación con lo establecido en su disposición transitoria vigésima sexta, por incapacidad permanente absoluta ha de entenderse el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan por completo al trabajador para toda clase de profesión u oficio, destacando la doctrina jurisprudencial que el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo etc.

En el presente caso partiendo del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia, no cabe entender que se haya producido la infracción normativa denunciada por el recurrente, pues, de conformidad con el propio precepto mencionado, la incapacidad permanente absoluta ha de reconocerse cuando las limitaciones derivadas de las lesiones padecidas son definitivas y de tal entidad que el trabajador se encuentre en una situación de completa inhabilidad para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, situación que no concurre, en el presente caso, ya que el cuadro descrito en el relato de los hechos declarados probados, con la modificación habida, y cuya incidencia ha quedado también reflejada con igual valor en la fundamentación jurídica de la sentencia, no incide en la aptitud laboral de la recurrente hasta el punto de impedirle por completo el desempeño de toda clase de trabajos.

En efecto según consta en el relato fáctico de la sentencia de instancia el actor padece una diabetes tipo 2 mal controlada, con presencia de neuropatía diabética sobre isquemia arterial crónica, que es de grado IV en miembro inferior izquierdo, ulceras de repetición que han precisado amputación del 4º dedo del pie izquierdo y by-pass femoropoplíteo practicado en julio de 2018 y posterior retirada de la prótesis, con colocación en su lugar de una arteria criopreservada. Dicho cuadro genera deficiencias funcionales que entrañan restricciones serias, señalando en tal sentido la juzgadora de instancia, con base precisamente en el informe médico pericial aportado por el demandante, que dicho cuadro implica una imposibilidad para realizar profesiones que requieran cargas, esfuerzos, bipedestaciones/sedestaciones prolongadas, así como las que se efectúen en ambientes húmedos y con calzado fuerte o de protección, a las que resulta obvio que cabe añadir las que conlleven riesgo elevado de traumas o microtraumas repetidos en las extremidades inferiores.

Pues bien, siendo la profesión habitual del actor la de tornero, resulta claro, como con total acierto y corrección resuelve la sentencia de instancia, que al trabajador por su situación física le falta capacidad para poder acometer las tareas esenciales de su profesión habitual al precisar la misma de requerimientos que son incompatibles con su estado de salud, si bien conserva capacidad bastante para poder realizar con aprovechamiento, sin mayor penosidad o riesgos, trabajos livianos o sedentarios que permitan la posibilidad de cambios posturales, y que no exijan la realización de los requerimientos antes indicados. La isquemia de las extremidades no consta que prive al demandante de la posibilidad de una marcha independiente sin necesidad de apoyos, o que le ocasione una claudicación a corta distancia. En tal sentido cabe destacar cómo en el informe médico de síntesis consta que el paciente refiere clínica de claudicación intermitente gemelar a 500 metros y la ausencia de dolor en reposo, así como neuropatía diabética en ambos pies con pérdida de sensibilidad y dolor tipo pinchazo. A ello cabe añadir que ningún informe médico indica que tras la realización del by-pass con arteria criopreservada en el miembro inferior izquierdo el mismo no esté funcionando. El informe de síntesis señala al respecto que el ECO doppler de 30 de enero de 2019 informa de bypass permeable sin dilataciones ni estenosis con onda trifásica, y el de cirugía vascular de octubre de 2019, sigue informando de un bypass funcionando sin estenosis y con onda trifásica.

Partiendo de tales presupuestos ha de considerarse que el actual estado funcional del demandante no le impide asumir todo tipo de actividad laboral, por lo que no habiendo incurrido la sentencia de instancia en la infracción normativa denunciada, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, y consiguientemente la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Lucio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre reconocimiento de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.