Sentencia SOCIAL Nº 7095/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5388/2016 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

Recurs de Suplicació: 5388/2016

IL·LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

IL·LMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

Barcelona, 29 de novembre de 2016

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 7095/2016

En el recurs de suplicació interposat per Tomasa a la sentència del Jutjat Social 13 Barcelona de data 25 d'abril de 2016 dictada en el procediment núm. 945/2014, en el qual s'ha recorregut contra la part Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuat com a ponent la Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer.En data 3 d'octubre de 2014 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 25 d'abril de 2016 , que contenia la decisió següent:

' Que desestimando la demanda formulada por DOÑA Tomasa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver a la Entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra '

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

PRIMERO.- Que DOÑA Tomasa , con DNI núm. NUM000 , nacida el NUM001 -1966, afiliado y en situación de Alta en el régimen general, con núm. de la S.S. NUM002 , siendo su profesión habitual de AYUDANTE COCINERA.

SEGUNDO.- La actora solicito declaración de incapacidad permanente en fecha 25-06-14 estando en activo en esa fecha.

TERCERO.- Que se inició expediente sobre incapacidad permanente, siendo emitido Dictamen medico por el ICAM el día 01-08-14, por el que se indica que la actora presenta las siguientes lesiones: 'LUMBALGIA CON HERNIA DISCAL L5-S1 SIN AFECTACIÓN RADICULAR Y SIN LIMITACIÓN OBJETIVABLE ACTUAL. GONARTROSIS DERECHA CON FUNCIONALISMO CONSERVADO Y SIN LIMITACIÓN SIGNIFICATIVA. OBESIDAD MÓRBIDA, PENDIENTE DE VALORACIÓN CIRUGIA BARIATRICA.'.

CUARTO.- Que el día 25/08/14, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución por la que declaraba que las dolencias descritas no constituyen una incapacidad permanente en grado alguno.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna RECLAMACIÓN PREVIA en fecha 02-09-2014, siendo desestimada la reclamación mediante Resolución expresa en fecha 15-09-2014.

QUINTO.- Que la actora solicita se la declare afecta a una Incapacidad Permanente TOTAL.

SEXTO.- Se acredita que la actora ostenta una Base Reguladora para la prestación reclamada de 1098,47 Euros mes, más las revalorizaciones y mejoras a que tiene derecho y efectos de la fecha 01-08-14, hecho de conformidad por las partes.

SÉPTIMO.- Que la demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: OBESIDAD TIPO II EN TRATAMIENTO DIETÉTICO CON ENDOCRINÓLOGO. LUMBARTROSIS SUSCEPTIBLE DE MEJORÍA CON PERDIDA DE PESO. GONARTROSIS Y CONDROPATÍA FEMOROTIBIAL IZQUIERDA. NO SE HAN AGOTADO LAS POSIBILIDADES TERAPEÚTICAS DE LA GONARTROSIS Y DE LA OBESIDAD. LIMITACION PARA BIPEDESTACION PROLONGADA Y CARGAR PESOS GRANDES., conforme el Medico Forense.

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Contra la sentència que desestima la demanda de declaració de grau d'incapacitat permanent total, presenta recurs de suplicació la part demandant.

Com a primer motiu, per la via de l' article 193 b) de la Llei reguladora de la jurisdicció social , interessa la revisió del fet provat setè de la sentència, al qual proposa incloure que la demandant pateix'limitación para la bipedestacón prolongada, deambulación por terreno irregular, subir i bajar escaleras, actividades que supongan tener que flexionar a menudo la columna lumbar y las rodillas, cargar o desplazar peso.'

Basa la seva pretensió en el foli 67 de les actuacions, informe del metge forense.

S'ha de tenir present als dits efectes que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements:

a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments;

b) que aquest error es basi en documents o perícies obrants en les actuacions que ho posin en evidència;

c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisoria;

d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i

e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució del fons del litigi.

D'altra banda, és criteri sostingut pacíficament i des d'antic per aquesta Sala (entre moltes d'altres, SS números 4985/1994, de 26 de setembre ; 5654/1994 de 24 d'octubre ; 6495/1994 de 30 de novembre ; 102/1995, de 16 de gener , 1397/1995, de 28 de febrer ;, 1701/1995 i 2009/1995, d'11 i 22 de mar ç; 3284/1995 i 3330/1995 de 23 i 24 de maig ; 3633/1995 i 3915/1995 de 9 i 23 de juny ; 4890/1995 de 19 de setembre ; i 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 i 28 de novembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrer , 1 de mar ç i 9 de desembre ; 3397/1997 , 4317/1997 , 4393/1997 i 4828/1997, de 9 de maig , 12 i 14 de juny i 4 de juliol ; i 6002/1998, 14 de setembre i 7068/1998, de 16 d'octubre) tot aplicant la constant jurisprudència del Tribunal Suprem (també entre d'altres, Sentències de la Sala del Social del Tribunal Suprem de 12 de mar ç, 3 , 17 i 31 de maig , 21 i 25 de juny i 10 i 17 de desembre de 1990 i 24 de gener de 1991 ), que davant dictàmens mèdics contradictoris, llevat la concurrència de circumstàncies especials, s'ha d'atendre la valoració realitzada pel magistrat d'instància en virtut de les competències i atribucions que li atribueix l' article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral , l'article 218.2 de la Llei d'Enjudiciament Civil i l' art. 120.3 de la Llei Orgànica del Poder Judicial .

Aplicant la doctrina exposada al cas concret, s'adverteix que l'informe referit efectivament descriu les limitacions de manera més precisa que la que ha recollit el fet provat setè de la sentència del jutjat social, de manera que s'aten el recurs, doncs la magistrada de instància avala la conclusió, però no la transcriu integrament. Per tant, s'estima el primer motiu del recurs i les patologies declarades provades han de quedar descrites com:'Obesidad tipo II en tratamiento dietético con endocrinólogo, lumboartrosis susceptible de mejoria con pérdida de peso, gonartrosis y contropatía femoro-tibial izquierda, no se han agotado las posibilidades terapèuticas de la gonartrosis i la obesidad. Limitación para la bipedestacón prolongada, deambulación por terreno irregular, subir i bajar escaleras, actividades que supongan tener que flexionar a menudo la columna lumbar y las rodillas, cargar o desplazar pesos grandes.'

SEGON.Com a segon motiu del recurs, emparat en la via de l'apartat c) de l' article 193 de la Llei reguladora de la jurisdicció social , al lega el recurrent la infracció de l' art. 137-5, i subsidiàriament el 137- 4 de la LGSS , indicant que la descripció de la situació patològica que realitza la sentencia impugnada obliga a valorar que la demandant està incapacitada, per la seva professió habitual, d'ajudant de cuinera, demanant la declaració d'incapacitat permanent en grau de total.

La vigent Llei general de la Seguretat Social, aprovada per Reial Decret Legislatiu 8/2015, de 30 d'octubre, que va entrar en vigor el 2 de gener de 2016, manté (per manament de la disposició transitòria vigèsima sexta) la definició dels graus d' incapacitat permanent - en l ' article 194.1 al 6 - amb la redacció que establia el Reial Decret Legislatiu 1/1994, de 20 de juny , aplicable al cas, fins que entrin en vigor les disposicions reglamentàries a les que es fa referència.

En referència a la situació d'incapacitat permanent la jurisprudència ve assenyalant amb reiteració -entre moltes d'altres, SSTS 15.06.1990 , 18.01.1991 i 29.01.1991 - que per a la correcta valoració de la invalidesa corresponent, les lesions i seqüeles respecte concorren en un subjecte afectat, han de ser apreciades conjuntament, de forma que encara que els diferents mals que integren l'estat patològic d'aquell, considerats aïlladament no comportin cap grau d'incapacitat, sí es pot arribar a una conclusió contrària quan es valorin i ponderin conjuntament. Pel que fa al grau de total, com s'indica a la STS de 26.06.1991 , l'art. 137 - en relació, mentre no es produeixi el desenvolupament reglamentari amb el què disposa l'art. 12.2 de l'Ordre de 15 d'abril de 1969 - està referida a la darrera professió que exercitava el demandant. Això ha comportat que la jurisprudència hagi vingut destacant reiteradament - SSTS de 12.06.1986 i 24.07.1986 , entre moltes d'altres - el caràcter essencial i determinant de la professió en la qualificació jurídica de la situació residual de l'afectat; de tal forma que, unes mateixes lesions o seqüeles poder ser constitutives o no d'incapacitat permanent en funció de les activitats o tasques que requereixi la professió del presumpte incapacitat.

En referència a la situació d'incapacitat permanent la jurisprudència ve assenyalant amb reiteració - entre moltes d'altres, SSTS 15.06.1990 , 18.01.1991 i 29.01.1991 - que per a la correcta valoració de la invalidesa corresponent, les lesions i seqüeles respecte concorren en un subjecte afectat, han de ser apreciades conjuntament, de forma que encara que els diferents mals que integren l'estat patològic d'aquell, considerats aïlladament no comportin cap grau d'incapacitat, sí es pot arribar a una conclusió contrària quan es valorin i ponderin conjuntament. Pel que fa al grau d'absoluta segons la definició de l'ex art. 137-5 de la LGSS , es aquell que inhabilita completament al treballador per tota professió u ofici, havent declarat la jurisprudència que s'ha d'atendre la petició d'incapacitat quan no estigui la persona en condicions de realitzar les tasques essencials de qualsevol professió per sedentària i lleugera ja que les aptituds que li restin no tinguin rellevància per realitzar una activitat retribuïda i per compte aliena, amb un mínim de professionalitat i eficàcia, i sense que sigui exigible un vertader afany de sacrifici per part del treballador ni un intens grau de tolerància per l'empresari. D'altra banda, pel que fa al grau de total, com s'indica a la STS de 26.06.1991 , l'art. 137, en relació, mentre no es produeixi el desenvolupament reglamentari amb l'establert a l'art. 12.2 de l'Ordre de 15 d'abril de 1969, es refereix a la professió habitual. Això ha comportat que la jurisprudència hagi vingut destacant reiteradament - entre d'altres, SSTS de 12.06.1986 i 24.07.1986 , entre moltes d'altres - el caràcter essencial i determinant de la professió en la qualificació jurídica de la situació residual de l'afectat; de tal forma que, unes mateixes lesions o seqüeles poder ser constitutives o no d'incapacitat permanent en funció de les activitats o tasques que requereixi la professió del presumpte incapacitat.

En el present cas l'actora, de professió habitual ajudant de cuinera, s'ha declarat provat que pateixObesidad tipo II en tratamiento dietético con endocrinólogo, lumboartrosis susceptible de mejoria con pérdida de peso, gonartrosis y contropatía femoro-tibial izquierda, no se han agotado las posibilidades terapèuticas de la gonartrosis i la obesidad. Limitación para la bipedestacón prolongada, deambulación por terreno irregular, subir i bajar escaleras, actividades que supongan tener que flexionar a menudo la columna lumbar y las rodillas, cargar o desplazar pesos grandes'. La descripció de les limitacions fa que es pugui valorar, a diferència del que raona la sentència impugnada,que si està incapacitada per a la realització de les tasques habituals de la seva professió, doncs a una ajudant de cuina li és exigible la bipedestació continuada durant tota la jornada laboral, i també la realització d'esforços tals com aixecar pesos o flexionar la columna lumbar.

El fet que les possibilitats terapèutiques no estiguin esgotades no impedeix la declaració d'incapacitat permanent, tal com es despren de l' art. 193-1 de la Llei general de la Seguretat Social , RDLeg 8/2015 al igual que l' art. 136 de la LGSS de 1994 , aplicable al cas, quan diu queno obstarà a la qualificació de incapacitat permanent la possibilitat de recuperació de la capacitat, si aquesta possibilitats'estima mèdicament com incerta o a llarg termini. D'acord amb aquesta norma, en cas de malaltia incapacitant, sotmesa a tractament mèdic s'ha de tenir present la seva eficiència i la valoració mèdica de la capacitat de guariment, cosa que en aquest cas no consta de moment. Per tant s'ha de concloure que de moment te dret la demandant a ser declarada en incapacitat permanent total, sense perjudici de què sigui revisada per l'INSS en cas de millora del seu estat invalidant.

Per la qual cosa hem d'estimar en part el motiu del recurs, i en conseqüència, hem de revocar la sentència de instància i declarar a la demandant en situació de incapacitat permanent en grau de total i el dret a la pensió corresponent.

Vistos els preceptes legals esmentats,

Fallo

Que hem d'estimar i estimem en part el recurs de suplicació interposat per Tomasa , contra la sentència dictada pel Jutjat Social número 13 dels de Barcelona, en data 25 d'abril de 2016 , en les actuacions número 945/2014, instades per la citada part actora contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i en matèria d'incapacitat permanent total i en conseqüència, revoquem la sentència dictada.

Estimem la demanda i declarem a la demandant Tomasa , en situació d'incapacitat permanent en grau de total per a l'exercici de la seva professió habitual, derivada de malaltia comuna i el dret a percebre la pensió per valor del 55% de la base reguladora de 1098,47 euros mensuals, des de la data d'efectes del dia 01-08-14. Condemnem a l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT a estar i passar per aquesta declaració i al pagament de la prestació reconeguda.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar- la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.