Sentencia Social Nº 71/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1853/2004 de 04 de Enero de 2005

Encabezamiento

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C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 71/05

ILTMO.SR.D.LUIS FELIPE VINUESA

ILTMO.SR.D.ANTONIO LOPEZ DELGADO

ILTMO.SR.D.LUIS HERNANDEZ RUIZ

ILTMO.SR.D.EMILIO LEON SOLA

ILTMO.SR.D.JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Cuatro de Enero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1853/04, interpuesto por DON Armando contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUMERO TRES DE JAEN en fecha 29 de Abril de 2004 en Autos núm. 109/04, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO LEON SOLA.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Armando en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra LA FRATERNIDAD, EL SAS, EL INSS, LA TGSS Y COMPAÑÍA LA CRUZ S.A y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de Abril de 2004 , por la que se estimo la excepción de litispendencia alegada por los demandados y sin entrar en el fondo del asunto, debo absolver y absuelvo a los demandados, de la acción contra ellos intentada.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor D. Armando , con DNI NUM000 venia prestando sus servicios para la empresa ACEITES COOSUR S.A como trabajador fijo discontinuo desde el 11.11.01 hasta el 31.7.02 en que concluyo la campaña de extracción de orujo, encontrándose desde el 11.3.02 en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, presentando el actor en 30.12.02, ante el INSS reclamación previa interesando el reconocimiento de que la incapacidad temporal que padecía deriva de enfermedad profesional ya que presto sus servicios desde el 8.6.79 al 20.6.87 en la Compañía La Cruz S.A dedicada a la fundición de plomo y que tenia cubiertas su responsabilidad con la Mutua La Fraternidad S.A.

2º.- Mediante escrito presentado ante el INSS el 27.5.03 el actor intereso le fuera reconocido el proceso de Incapacidad Temporal en que se encontraba incurso deriva de enfermedad profesional y no de enfermedad común, emitiendo en 16.6.03 dictamen propuesta el EVI, y dictándose resolución por el INSS en 26.6.03 declarando el carácter de enfermedad común la incapacidad temporal padecía por el actor agotando la vía previa e instando demanda el actor que dio lugar a los autos 455/03 del Juzgado de lo Social nº 4 de esta ciudad en los que se dicto sentencia desestimando la demanda interpuesta por el actor confirmando en todos los extremos la resolución del INSS impugnada.

3º.- Que el actor se encontraba afecto cuando insto la declaración de contingencia de insuficiencia renal bilateral, extirpación de la vejiga así como del riñón izquierdo (citopostectomia radical, nefrectomía izquierda, linfadonectomia obturatriz, apendiceptomia, derivación utero-ileal tipo Briker, evolución único riñón de mal pronostico por estar afecto también de insuficiencia lo cual ha provocado que continúe ingresado en hospital sometido a constantes diálisis apareciendo dicho riñón con parenquimia de grosos conservado, pero hipercogeno con piraides anecoicas muy nacaradas y dilatación peilocadical grado 2, el uréter se encuentra estático en su porción proximal y filamento progresivo distal).

4º.- Que por propuesta de la EVI de 1.12.03 el actor fue propuesto para la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por enfermedad común y por padecer limitaciones nefrologicas y neurológicas consistentes en insuficiencia renal crónica terminal y plimeropatias sin filial, con nefrectomia bilateral, adjudicándole al actor una pensión del 100% de la base reguladora de 1.137'67 euros mensuales con efectos desde el 11.9.03.

5º.- Que la base reguladora sobre salario real que correspondería al actor es de 7.352'78 euros año incluidas gratificaciones extraordinarias.

6º.- Que el actor insto reclamación previa contra la resolución del INSS en solicitud de que se declarase que el origen de la enfermedad era enfermedad profesional y no enfermedad común siendole denegada por el INSS dicha vía previa administrativa, y agotada la vía previa administrativa insto demanda.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Armando , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el correlativo motivo de suplicación, y con amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la L.P .laboral, se solicita la modificación del relato fáctico solicitando que se adicionara al hecho probado segundo, un nuevo párrafo que dijera "La sentencia citada del Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén de fecha 16-4-04 fue notificada a la parte el día 30-4-04, anunciándose recurso de suplicación con fecha de 3-5-04, teniéndose por anunciado el mismo con fecha de 5-5-04" a lo que debe accederse por estar justificado.

SEGUNDO.- En los apartados segundo y tercero del escrito formalizador del recurso con amparo en la letra a) del art. 191 de la L.P.L . se solicita se declara la nulidad de expresada resolución, y con carácter principal se dicte resolución desestimando la excepción de litispendiencia, ordenando al Juzgador de Instancia, que dictara sentencia resolviendo sobre las demás excepciones propuestas y entrase a conocer sobre el fondo del asunto, todo ello conforme a lo prevenido en el art.24 de la Constitución Española y arts. 238 de la LOPJ , art. 421-2 de la LEC y la aplicación indebida del derogado art. 1252 del Código Civil , y subsidiariamente con el mismo substrato legal sustantivo, que se anulara expresada resolución, para que se suspendieran las actuaciones hasta tanto en cuento recayera sentencia firme en los autos 455/04 del Jugado de lo Social nº 4 de Jaén; tesis ambas, que no pueden ser aceptadas por esta Sala, la primer, por cuanto concurre la triple identidad que establece el art. 222 de la LEC , ya que lo solicitado en ambos procedimientos por el mismo actor, frente a idénticos demandados y con un substrato fáctico igual ( mismas dolencias y secuelas), consistente en que la situación de incapacidad temporal que en su día fe reconocida, y la de invalidez permanente absoluta para toda clase de trabajo, que le había sido concedida al actor, no lo eran por la contingencia de enfermedad común, sino por la de accidentes de trabajo, por lo cual, y ante la posibilidad de la existencia de resolución contradictorias, es de apreciar que concurre la litispendencia, dado que lo resuelto en el primer pleito necesariamente deberá influir en el segundo, por lo cual, al desestimarse el motivo principal del recurso, es decir la inexistencia de litispendencia, el efecto no puede ser otro que el de la absolución en la instancia tal y como realiza el Magistrado "a quo", ya que al haber sido alegada dicha excepción, no como cuestión previa, que está reservada al ámbito del juicio civil, sino como excepción en el acto de la vista, al no proceder dictar Auto de Sobreseimiento, debe dictarse la sentencia correspondiente, ya que en el acto de la vista ninguna de las partes, entre ellas el actor que en dicho acto procesal tuvo conocimiento de la existencia de la resolución que desestimaba la pretensión ejercitada en otro Juzgado, solicitó la suspensión del juicio, por lo que debe confirmarse la resolución impugnada, ello sin perjuicio de las acciones que competan al actor para deducir nueva demanda cuando exista sentencia firme en el juicio intercedente .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Armando contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUMERO TRES DE JAEN en fecha 29 de Abril de 2004 , en Autos seguidos a instancia de DON Armando en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra LA FRATERNIDAD, EL SAS, EL INSS, LA TGSS Y LA COMPAÑÍA LA CRUZ S.A, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en el plazo de DIEZ DIAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.