Sentencia Social Nº 71/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 4840/2006 de 29 de Enero de 2007

Encabezamiento

RSU 0004840/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 4840/06

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 32 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 157/06

RECURRENTE/S: Carlos José

RECURRIDO/S: TURUCHANSK INTERNACIONAL S.A., Y ATHENA SERVICIOS INTEGRALES SL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veintinueve de enero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 71

En el recurso de suplicación nº 4840/06 interpuesto por el Letrado DON CARLOS SLEPOY PRADA en nombre y representación de DON Carlos José , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de MADRID, de fecha 28 DE ABRIL DE 2006, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 157/06 del Juzgado de lo Social nº 32 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Carlos José contra, TURUCHANSK INTERNACIONAL S.A., Y ATHENA SERVICIOS INTEGRALES SL en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 28 DE ABRIL DE 2006 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que con desestimación de la demanda presentada por Carlos José contra ATHENA SERVICIOS INTEGRALES S.L., debo absolver y absuelvo a la misma de las peticiones deducidas en su contra y con estimación de la demanda presentada contra TURUCHANSK INTERNACIONAL S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido del actor y debo condenar y condeno a tal empresa a optar en el plazo de cinco días entre readmitirle o indemnizarle con la cantidad de 320,65 euros así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente resolución a razón de 29,15 euros día."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1º).- Que el actor empezó a prestar servicios para Athena Servicios Integrales S.L., el 13.08.02 con contrato temporal transformado en indefinido posteriormente, la categoría era de conserje y el horario de 19.00 a 7.00 horas. 2º).- El actor prestaba los servicios en el Centro Comercial ABC C/ Serrano 61 de Madrid. 3º).- El 15.10.05 firmó el demandante liquidación y finiquito con un liquido a percibir de 1308,36 euros constando que la baja era voluntaria y sin que el actor accionara por despido. 4º).- Fue contratado por TURUCHANSK INTERNACIONA S.A., con fecha 16.10.05 con categoría de conserje a tiempo completo con un contrato temporal con aumento de tareas de conserjería por temporada y remuneración de 886,54 euros con prorrateo de pagas extras. 5º).- El 13.01.06 se le comunico por TURUCHANSK INTERNACIONAL S.A. por escrito finalización de contrato de trabajo.6º).- Que la empresa alego que la contratación había sido temporal por tres meses desde el 16.10.05 al 15.01.06 por aumento de las tareas de conserjería por temporada.

El contrato no consta firmado por el actor."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha dictado en procedimiento por despido el Juzgado de lo Social núm. 32 de Madrid, planteándose como primer motivo al amparo del art. 191, b) del TRPL, la revisión del hecho probado cuarto de la referida sentencia, que conforme al criterio del recurrente debe de quedar completado en su redacción con el dato de que entre las partes ( el actor y la empresa Turucjansk Internacional, S.L.) no se formalizó contrato de trabajo por escrito. La pretensión se desestima porque la resolución judicial impugnada manifiesta en su fundamento de derecho tercero que el contrato aportado a los autos fechado el 16-10-2005 no lleva la firma del trabajador, razón por la cual y al considerar la sentencia de instancia que tan esencial omisión priva de validez al contrato con declaración implícita del carácter indefinido de la relación laboral, que justifica la calificación del cese como despido improcedente, no resulta admisible como se pretende insertar el matiz propugnado en el motivo, de ineficaz transcedencia para el fallo.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, acogido a la misma norma procesal ( aunque por error se cita la letra b) del precepto), se denuncia infracción por la sentencia de instancia del art. 14 del convenio colectivo estatal para empresas de seguridad y del art. 44.1 del ET , en el entendimiento de que al actuar la empresa Turuchansk Internacional, S.A. como nueva adjudicataria de los servicios de vigilancia realizados por la codemandada, quedó imperativamente subrogada en el contrato de trabajo del actor que éste tenía inicialmente concertado inicialmente con Athena Servicios Integrales, S.L. La cuestión reside en establecer, necesariamente y en primer término, si a la actividad desempeñada por el trabajador recurrente le era de aplicación la mentada norma convencional, cuestión que a la vista del material probatorio que obra en el proceso debe de resolverse sobre estas dos indicaciones: a) a la parte actora incumbe acreditar la afectación a las codemandadas del ámbito funcional de dicho convenio, descrito en su art. 3 , así como la realización por el demandante de labores propias de categoría contemplada en la norma referida, todo ello por disponer así el art. 217.2 de la LEC , y b) los estatutos de la empresa Turuchansk Internacional, S.A., que obran en autos, dan cuenta de su objeto social, de contenido totalmente ajeno al de una empresa de seguridad, sin que resulte tampoco acreditado que la empresa codemandada para la que el actor prestó servicios esté adscrita a dicha actividad. El control de acceso a las instalaciones del centro comercial en el que el trabajador ha prestado servicios, así como la información de las incidencias producidas a la empresa principal, no son funciones indefectiblemente conectadas con aquellas que realizan los trabajadores al servicio de las empresas de seguridad, entre las que no se encuentra como contemplada por el convenio la categoría de conserje, que el demandante desempeñó.

Por lo anteriormente expuesto, queda excluída la subrogación pretendida, que viene regulada en una norma convencional no aplicable al caso, lo cual conlleva como consecuencia directa que la extinción del contrato de trabajo producida con Athena Servicios Integrales, S.L. tenga plena validez y eficacia, en cuanto tal extinción no obedece a despido, sino a la dimisión voluntaria del demandante, y aunque acto continuo a su cese, iniciara nueva prestación de servicios para la nueva contratista, no cabe apreciar que esta última quede obligada a mantener la antigüedad del trabajador, posibilidad sólo real y exigible si una norma convencional así lo impusiera, y siempre y cuando la extinción del contrato se hubiera debido a la de la contrata, hipótesis que no concurre porque la baja en la empresa fue voluntaria, no constando en autos hecho que acredite que este modo de resolución contractual haya estado viciado por defecto en el consentimiento del trabajador, compelido por la advertencia, según se afirma en el recurso, de que si no firmaba el finiquito se quedaría sin trabajo, lo cual, y como mantiene acertadamente la sentencia de instancia, no es hecho que se haya probado, de igual forma que también lo es el que, aun habiendo estampado su firma en el documento de baja voluntaria, accionara por despido.

TERCERO.- En relación con el último de los motivos planteados, en el que se denuncia infracción por la sentencia de instancia del art. 7 del Código Civil , lo pretendido es que, mediando una conducta abusiva de las codemandadas que invade la prohibición regulada en dicho precepto sustantivo, resulta procedente en derecho computar como antigüedad del actor para sus efectos consiguientes en el procedimiento por despido aquella de la que era titular con Athena Servicios Integrales, S.L. Este planteamiento del motivo no se comparte por cuanto, técnicamente, en su genuina acepción jurídica, no hay subrogación en el servicio que deba de producirse por haberlo asumido la nueva empresa que implique el mantenimiento obligado de los derechos del demandante, entre ellos el que ahora se postula, sino una nueva prestación de trabajo para quien es empresario distinto que, bien por pérdida de la contrata que el anterior tenía o por diferente causa, contrató al actor, no como personal dependiente del contratista que ha cesado en el servicio ejecutado en el centro comercial, sino como nuevo trabajador, pues ya se apuntó que al no ser de aplicación el convenio colectivo de empresas de seguridad, la asunción del demandante como personal del anterior contratista no está impuesta y por ello, precediendo la baja voluntaria, las obligaciones para Turuchansk Internacional, S.A. no alcanzan hasta el respeto y mantenimiento ope legis de aquellas preexistentes con la anterior empleadora, al tratarse de dos vínculos obligacionales distintos y sin conexión ininterrumpida en cuanto a posibles derechos, aunque tras el cese en la primera empresa, el actor pasase a trabajar sin solución de continuidad para una nueva adjudicataria, que pese a ello no estaba obligada a contratarle, supuesto en el que de ser así hubieran operado las consecuencias propias de una subrogación legal ( art. 44 del ET ) o en su caso paccionada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Carlos José , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de MADRID, de fecha 28 DE ABRIL DE 2006 a virtud de demanda formulada por Carlos José contra TURUCHANSK INTERNACIONAL S.A., Y ATHENA SERVICIOS INTEGRALES SL, en reclamación de DESPIDO, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000004840/06, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.