Sentencia Social Nº 71/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 5987/2012 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

RSU 0005987/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G:28079 34 4 2012 0057442, MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005987 /2012

Materia:DESPIDOS OBJETIVOS

Recurrente/s: Debora

Recurrido/s:IMESAPI SA IMESAPI SA, RANDSTAD EMPLEO ETT SA RANDSTAD , CONTRATAS Y SERVICIOS COSERSA SA COSERSA , VENELIN SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 25 de MADRID de DEMANDA 0000367 /2012 DEMANDA 0000367 /2012

Sentencia número: 71/13

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a treinta de Enero de dos mil trece, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005987 /2012, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. IGNACIO MARTIN DE LA BARCENA GARCIMARTIN, en nombre y representación de Debora , contra la sentencia de fecha 7 DE JUNIO DE 2012, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 025 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000367 /2012, seguidos a instancia de Debora frente a IMESAPI SA IMESAPI SA, RANDSTAD EMPLEO ETT SA RANDSTAD , CONTRATAS Y SERVICIOS COSERSA SA COSERSA representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. IVAN RUIZ DE ALEGRIA CARRERO , VENELIN SA, parte demandada, en reclamación por DESPIDO-CANTIDAD, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO: La demandante Debora , ha venido prestando servicios como personal laboral por cuenta y orden de la empresa COSERSA SA con una antigüedad inicial desde 18.10.2007 ocupando la categoría profesional de auxiliar administrativo y percibiendo un salario mensual de 1.205,06 € incluida prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- La TGSS emitió informe de la vida laboral de la actora en la cual constan los siguientes datos:

Actora Empresa Fecha de alta Fecha de baja

Debora RANDSTAD ETT SA 18.10.2006 05.10.2007

Debora . COSERSA SA 08.10.2007 10.02.2012

Debora INEM 11.02.2012

TERCERO.- El Registro Mercantil de Madrid y el de Venezuela Republica Bolivariana, emitió nota informativa simple en la que constan los siguientes datos:

Sociedad

Imesapi

Cosersa SA

Venelin SA

Objeto Social y domicilio

Domicilio Avda de Manoteras 26 Madrid Objeto Social Estudio promoción adquisición promoción inmobiliaria, prestación de servicios en orden a la construcción.

Domicilio Avda Manoteras 26 Madrid Objeto Social realización de servicios para terceros particulares sociedades Provincias Comunidades Autónomas Estado o cualquier entidad relacionada con la construcción

Domicilio Caracas Venexuela Objeto Social Limpiezas Industriales y cualquier tipo de construcción

Capital Social

12.020.000 Euros Socios Grupo ACS Servicios Comunicaciones y Energía SL.

210.350 Euros

2.000.000 Bolívares Socios ADETER SL 1974.000 Bolívares Holdinvest CA 28.600 Bolívares

Órgano de Gestión

Administrador Único Juan Francisco

Administrador Único Imesapi SA y Juan Francisco

Consejo de Administración Pte Franklin Hoet Linares Celso y Fructuoso

CUARTO.- La empresa COSERSA SA entregó a la trabajadora carta de despido en fecha 10.02.2012, con efectos desde 26.03.2012, que señala lo siguiente:

A través de la presente carta nos vemos en la ineludible necesidad de comunicarle su despido con efectos de 10 de febrero de 2012, fecha en la que termina la relación laboral mantenida con Vd., con esta empresa.

Al amparo delos artículo 52.c ) y 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , y en virtud de causas de origen económico, CONTRATAS Y SERVICIOS COSERSA, SA, se ve en la necesidad de extinguir su contrato de trabajo.

Esta medida extintiva puede ir pareja de otras y trae causa en la pérdida de 56 clientes desde el año 2007 y la disminución de la producción en relación a los clientes actuales, debido a la necesidad de ajustar nuestros precios a la realidad del mercado actual. Entre los contratos y servicios perdidos podemos destacar los siguientes:

Estaciones de servicios y asimilados: CAMPSA Est. de Servicios, S.A., Gespevesa y Repsol, perteneciente al contrato de CAMPSA, pérdida del contrato en el año 2009 por subasta del contrato.

Empresas constructoras, juntas de compensación UTES y asimiladas, como Acciona, Aldesa, Sando, Junta compensación PCaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral. Ensanche San Nicasio, Junta Compensación PCaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral.0 Sur M-50 de Leganés, entre otras debido a la crisis sectorial de la construcción y la finalización de obras entre los años 2008 y 2010. ENVICOSA (Empresa Municipal de la vivienda de Coslada), diversos trabajos en un PAU que presentaba deficiencias en la red de saneamiento, que una vez resueltas quedo finalizado el servicio a lo largo del año 2010.

Centro Penitenciario Madrid-2, en el año 2009 se adjudico el mantenimiento a otra empresa.

Ayuntamiento de Parla, en el año 2009 se pierde el contrato de mantenimiento de la red de alcantarillado, siendo adjudicado a otra empresa de la competencia.

Ayuntamiento de Pacuellos del Jarama, en el año 2009 se pierde el contrato de mantenimiento de la red de alcantarillado, siendo adjudicado a otra empresa de la competencia.

Ayuntamiento Fuente El Saz del Jarama, siempre se trabajó mediante aceptación de presupuesto por administración, en 2009 se adjudicó a CESPA el mantenimiento integral del Municipio.

POLISEDA, en el año 2010 se procedió a los trabajos de desmantelamiento de la fábrica del Alcalá de Henares, por tanto desaparece el cliente.

REGROUP MADRID (diversos talleres Renault), se le retiraban residuos, en el año 2008 se adjudico a un gestor final.

RED ELECTRICA, se hicieron campañas de desmantelamiento de transformadores (residuos peligrosos), terminando en el año 2010.

Desde el ejercicio 2008 la compañía arroja resultados negativos de la cuenta de pérdidas y ganancias según el siguiente detalle:

Ejercicio 2008 perdidas 190.596,2 7 Ejercicio 2009 perdidas 608.985,82, Ejercicio 2010 perdidas 666.809,90 Ejercicio 2011 perdidas 616.867,57 euros

Dichos resultados suponen que en la actualidad existan un pérdidas acumuladas por importe de 2.083.259,40 £, que podría verse incrementada `de no articular- entre otras- la medida que hoy se insta.

Con la extinción de distintos puestos de trabajo, se reducirán los gastos del personal en:

Coste total anual de personal año 2011 1.735.596, 38

Reducción de coste anual de personal ....... 279.266,33

Por cuanto antecede, da Dirección de esta empresa; en uso de Zas facultades conferidas en el ordenamiento jurídico vigente y, en concreto, en los art. 52 c ) y 5 1. 1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ha resuelto proceder a la extinción de su contrato de trabajo, resolución que se entiende plenamente justificada, así como la amortización de su puesto de trabajo, por las razones indicadas, medida que contribuye a poder superar la mencionada situación negativa que atraviesa la empresa mediante una reducción de costes y una reorganización de nuestra plantilla actual acorde a das necesidades productivas actuales.

Por ello, la amortización de su puesto de trabajo es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa. Hemos de decirle que así se viene entendiendo por la jurisprudencia, entre otras la Sentencia de 24/04/1996 (RJ 1996, 5297), con el argumento de la amortización de puestos de trabajo sobrantes comporta una disminución automática de la partida de costes de personal que contribuye directamente por si misma a aliviar la cuenta de resultados recuperables y que permite precisamente con la adopción de esas medidas extintivas se busca y pretende superar esta situación deficitaria de la entidad y conseguir un adecuado funcionamiento económico de la misma.

Se ha de concluir, por consiguiente, que el presente supuesto existe con toda claridad y evidencia; la causa económica precisa para que pueda entrar en acción el artículo 52. c) en relación al artículo 51.1 del precitado Real Decreto Legislativo 1195, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Se ad; unta a la presente carta comunicación, saldo y finiquito reciproco y definitivo para ambas partes, poniendo a su disposición, real y efectivamente y en la sede de esta empresa una indemnización de 3,467,52 E, la cual no supera las 12 mensualidades de su salario tal y como se establece legalmente, y resulta de aplicar el modulo de cálculo de ZO días de salario por año de servicio, con prorrateo de periodos inferiores a un año.

Habido cuenta de la no concesión legad del preaviso de 15 días, marcada por el artículo 52 del ET , se le hace entrega, igualmente, de una cantidad equivalente a ese periodo de 577,92 C.

Le manifestamos que, en cumplimiento de la legislación legal vigente, ponemos en conocimiento de sus representantes legales da extinción de su contrato de trabajo.

Por último, en la sede de nuestras oficinas, podrá encontrar todo el soporte Contable necesario

QUINTO.- De los balances económicos aportados por COSERSA SA resulta lo siguiente

Año

Ejercicio

2008

2009

2010

2011

Resultado

Pérdidas

'

'

'

Cantidad

190.596,12

608.985,82

666.809,90

616.867,57

SEXTO: La empresa COSERSA SA emitió certificación de los trabajadores despedidos en el primer trimestre de 2012, que señala lo siguiente:

Nombre

Debora

Ángel Jesús

Cipriano

Gustavo

Narciso

Victorino

Miguel Ángel

Cesar

Genaro

Total despidos

Categoría

Aux advo

'

Oficial 1ª

'

Técnico comercial

Oficial 1ª

'

Oficial 2ª

Oficial 1ª

9 Trabajadores

Centro de trabajo

Oficinas Madrid

Oficinas Madrid

Residuos Sólidos

Limpiezas Industrial Arganda

Oficinas Madrid

Limpiezas Industrial Arganda

'

'

Inspección y Rehabilitación

Salario anual 2011 con reducción del 5%

14.857

14.857

26.164

20.947

22.807

27.607,07

25.070

23.753

23.042

Coste anual

20.542,67

20.542,67

36.054

29.693,60

32.234,36

38.791,44

35.325,62

33.526,60

32.555,57

SEPTIMO: La empresa COSERSA, S.A no abono a la actora las siguientes cantidades:

Actora

Debora

Debora

Concepto

Mes Enero 2012

Finiquito

Diferencia

53,92

91,15

Total

145,07

OCTAVO: La plantilla de Cosersa SA en el año 2012 es inferior a 100 trabajadores, 62 trabajadores en concreto.

NOVENO.- La demandante no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

DECIMO: La Empresa RANDSRAND EMPLEO ETT se dedica a la actividad de puesta a disposición de trabajadores es una ETT que se rige por el Convenio Colectivo del sector de ETT BOE 1.01.2011.

UNDECIMO: La Empresa IMESAPI SA se dedica a la actividad de promoción inmobiliaria y construcción y se rige por el Convenio Colectivo del sector BOE 1.01.2011.

DUODÉCIMO.- La Empresa COSERSA, SA se dedica a la actividad de servicios para terceros y se rige por el Convenio Colectivo del sector de BOE 1.01.2010.

DECIMOTERCERO.- La Empresa VENELIN SA se dedica a la actividad de Limpieza y se rige por la normativa laboral de la Republica de Venezuela.

DECIMOCUARTO.- El día 26.03.2012 se presentó ante el SMAC papeleta de conciliación previa a la vía judicial, celebrándose el preceptivo acto previo el día 31.03.2012 con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'1°. Que debo de estimar y estimo, todas las excepciones alegadas en este litigio por las empresas RANDSTAD ETT, S.A., IMESAPI, S.A., VENELIN, S.A., por las razones

expresadas en el FD II, de esta resolución, absolviendo a dichas mercantiles, en la instancia.

2°. Que debo de desestimar y desestimo las causas de nulidad del despido alegadas por la parte actora, por las razones formuladas en el FD III , de esta resolución.

3°. Que con desestimación de la demanda deducida por Dña Debora contra las empresas RANDSTAD ETT, S.A., IMESAPI, S.A., VENELIN, S.A., CONTRATAS Y SERVICIOS COSERSA, S.A en reclamación sobre DESPIDO, debo declarar y declaro que la decisión extintiva empresarial de fecha 10.02.2012, con efectos 26.03.2012 constituye un despido, que debe ser calificado como procedente, absolviendo a todas las empresas, demandadas, de todas las pretensiones, formuladas en su contra, en el escrito rector de los autos.

4º. Que con estimación de la segunda pretensión ejercitada reclamación de CANTIDAD, debo condenar y condeno a CONTRATAS Y SERVICIOS COSERSA, S.A a que abone a la actora por los concepto del hecho tercero de la demanda, la cantidad de 145,07 euros.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30 DE OCTUBRE DE 2012, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30 DE ENERO DE 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia ha estimado la demanda confirmando la declaración de procedencia del despido por causas objetivas adoptado en su día por la empresa. Disconforme con el pronunciamiento de instancia, recurre la parte demandante en suplicación destinando los cuatro primeros motivos de su recurso a solicitar la revisión de los hechos probados en la forma que a continuación se expone, pretensión que correctamente se formula al amparo del apartado b) del art. 193 de la LJS.

El hecho probado primero es objeto de solicitud de revisión al interesar el demandante la modificación, por un lado, del salario alegando que es de 1.303''17 euros incluida la prorrata y, por otro, incluyendo la mención de que existió una previa prestación de servicios mediante una empresa de trabajo temporal desde el 18 de octubre de 2006.

Respecto de este último extremo no existe obstáculo alguno para su inclusión tal y como se solicita la redacción, pues es cuestión a examinar si el período de prestación de servicios desde el 18 de octubre de 2006 para COSERSA S.A., en virtud de un contrato de puesta a disposición con empresa de trabajo temporal, debe formar parte o no del módulo a tener en cuenta para el cálculo de las consecuencias económicas derivadas del despido. Además, la existencia de la contratación desde octubre de 2006 con RANDSTAD ETT S.A. para CORSESA S.A. no se niega por las codemandadas, discutiéndose solo la calificación jurídica del período.

En cuanto al salario, es cierto que el juez de instancia accede a la condena de la cantidad reclamada en el hecho tercero de la demanda y, en este sentido, solo cabe adicionar al salario declarado probado el importe que se establece en la propia demanda como imputable a la diferencia del salario del mes de enero de 2012, es decir, una diferencia de 53'92 euros, y no como se pretende el importe total que contiene los conceptos propios del finiquito, todo ello acorde con el hecho probado séptimo. Por consiguiente, el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización es la suma de 1.144'81 más 53'92, lo que arroja un total de 1.198'73 euros.

SEGUNDO: EL error de transcripción que se denuncia en relación con el hecho probado cuarto relativo a los efectos de la carta despido es obvio debiendo corregirse fijando la exacta fecha en la de 10 de febrero de 2012.

En cuanto a la inclusión de un nuevo ordinal, solicitada en el motivo tercero de recurso, indicando la relación de trabajadores despedidos en el período comprendido entre el 10 de febrero de 2012 y el 28 de marzo de 2012, debe advertirse que el contenido propuesto entra en cierta contradicción con el del hecho probado sexto que no se combate. Por otro lado, tal y como se manifiesta en el escrito de impugnación, el resto de trabajadores cuyo nombre se ofrecen y que alega causaron baja el día 28 de marzo, aparecen dados de alta el día 30 de marzo, incluido el Sr Alexis , folio 320, que se ofrece por el recurrente con baja el día 10 de febrero. Parece razonable entender, como manifiesta la empresa, que los indicados trabajadores ejercitaron su derecho a la huelga general convocada en aquellas fechas. En cualquier caso, como se indica, el día 30 aparecen dados de alta.

Finalmente, en relación al hecho decimocuarto, se solicita su corrección por ser erróneas las fechas que constan, lo cual se constata a la vista del folio 15, habiéndose presentado la papeleta el día 6 de marzo, e intentado el acto el día 26 del mismo mes, con avenencia respecto de la compareciente y sin efecto respecto a las restantes.

TERCERO:Ya en sede de censura jurídica - apartado c) del art. 193 de la LJS- se alega la infracción de lo establecido en el art. 51 del ET , en relación con el art. 6.4 del CC , 217 LEC y jurisprudencia que los interpreta partiendo, en su argumentación, del éxito del motivo antes examinado y rechazado por el que se interesaba la inclusión como nuevo hecho de un listado de trabajadores despedidos. El fracaso del motivo anterior determina el del presente, al constar por tanto que el número total de despedidos ha sido de 9.

El siguiente motivo de recurso, ordinal sexto, se destina a alegar la infracción del art. 53 del ET en relación con el art. 15 del mismo texto legal . En un apartado I el recurrente se centra en la antigüedad, argumentando que los servicios se remontan a octubre de 2006, siendo estos los que deben computarse y no la fecha de antigüedad que figure en el contrato.

Su argumentación se apoya en varios razonamientos alternativos: 1) o hay fraude de ley con cesión ilegal del trabajador en los contratos temporales, lo que debe presumirse atendiendo al carácter genérico del objeto; y 2) si no hay cesión ni fraude de ley los períodos previos de prestación de servicios con contrato temporal deben computarse a efectos indemnizatorios., citando al efecto la jurisprudencia que considera de aplicación, concretamente la contenida en la de 4 de julio de 2006 y 8 de marzo de 2007.

Respecto a la posible existencia de cesión ilegal, debemos recordar que, entre otras, la STS de fecha 7-5-10 (RJ 2010, 2607), declara como 'el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997)obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión'; y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1986 (RJ 1986, 4953)). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal'. ( STS de 8 de julio de 2003 ( RJ 2003, 6412 ) -rcud. 2885/02 -, y otras posteriores, como las de 12 de febrero de 2008 (RJ 2008, 3026) -rcud. 61/07 - o 14 de septiembre de 2009 (RJ 2009, 5533) -rcud. 4232/08 - entre otras)'. En el presente caso, RANDSTAD ETT S.A. dejó de ser empleadora en el año 2007, siendo pues evidente que no podemos ahora hablar de un fenómeno de cesión ilegal ni tratar de fijar unos efectos como consecuencia de la misma si ésta, aunque fuera hipotéticamente, no subsiste.

En lo que se refiere a la existencia de fraude en la contratación, se hace preciso señalar que el relato de hechos probados constituye la premisa fáctica de la que ineludiblemente debemos partir y si en la misma no consta, como efectivamente ocurre, elemento alguno que permita concluir con la existencia del fraude en la contratación temporal, no es posible llegar a la afirmación que se pretende a la cual, por cierto, tampoco se accedería por la mención interesada de que la prestación de servicios se inicio en el año2006 mediante una ETT. No puede olvidarse que la prueba de la existencia del fraude corresponde al que lo alega, en este caso al trabajador.

Sin perjuicio de lo anterior, es lo cierto que como afirma el recurrente el Tribunal Supremo se ha pronunciado ya en reiteradas ocasiones sobre el cómputo de los servicios prestados en virtud de un contrato de puesta a disposición de la empresa usuaria con una Empresa de Trabajo Temporal, a efectos del cálculo de las indemnizaciones por despido. Su doctrina favorable al cómputo de dichos períodos de trabajo en misión cuando son seguidos sin solución de continuidad por la contratación directa como ocurre en el presente caso se ha plasmado en numerosas sentencias, como por ejemplo SSTS 4-7-06 (RJ 2006/6419 ), 17- 1-08 (RJ 2008/240 ), 3-11-08 (RJ 2008/6094 ), 15-1-09 (RJ 2009/2568 ), 11-5-09 (rec. 3632/2007 ) en base a los siguientes razonamientos:

STS 15-1-09 (RJ 20092568): 'En efecto, como se pone de manifiesto en el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, tanto en el caso resuelto por la sentencia recurrida como en la referencial dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 6 de febrero de 2006 (AS 2006, 1914) , la cuestión que se debate se centra en determinar si, la indemnización por año de servicio que contempla el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , en el supuesto de despido improcedente, comprende exclusivamente el de los servicios prestados en la empresa, en virtud de la contratación directa con ella, o debe de computarse el tiempo de la anterior prestación de servicios a la misma empresa, como consecuencia de contratos de puesta a disposición, formalizados con una empresa de trabajo temporal , no apreciándose fraude en la contratación, no existiendo, en ambos casos, a tenor de sus relatos fácticos -mantenido incólume el de la recurrida pese al intento de modificación- solución de continuidad entre uno y otro contrato. Y, mientras en la sentencia recurrida se computa, a efectos del cálculo de la indemnización, la prestación de servicios desde el primer contrato, en la invocada para el contraste únicamente se computa para dicho cálculo la citada prestación de servicios a partir del segundo contrato, es decir, el suscrito directamente con la empresa. 2.- Pues bien, esta cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala en sus recientes sentencias de 17 de enero de 2008 (RJ 2008, 240) (rec. 1176/2007 ) y 3 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 6094) (rec. 3883/2007 ), en el sentido que lo ha hecho la sentencia recurrida, que en su consecuencia contiene la doctrina correcta.'

STS 4-7-2006 (RJ 2006/6419): '2.-En efecto, si ya desde la fecha del primer CPD [18/06/01] la contratación temporal de la trabajadora nos ha merecido la calificación de fraudulenta, por atender a necesidades permanentes de la empresa y no a las temporales aducidas y que son propias del CPD, desde aquella fecha la relación ha tenido cualidad de indefinida y las posteriores contrataciones -también temporales- para nada afectaron a la existencia de ese único e indefinido vínculo. 3.-Con independencia de la precedente consideración, lo cierto es que el caso que examinamos constituiría en todo caso -de no apreciarse un solo vínculo contractual por tiempo indefinido ya desde que se inició la prestación de servicios- paradigmático supuesto al que aplicar doctrina unificada relativa a la determinación de la antigüedad en supuestos de sucesivos contratos temporales. En efecto, tratándose de ellos, la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo «de servicio» a que alude el art. 56.1 ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa ( SSTS 20/02/97 [ RJ 1997, 1457] -rec. 2580/96 -; 21/02/97 [ RJ 1997, 1572] -rec. 1400/96 -; 25/03/97 [ RJ 1997, 2619] -rec. 3520/96 -; 05/05/97 [ RJ 1997, 3654] -rec. 4063/96 -; 29/05/97 [ RJ 1997, 4473] -rec. 4149/96 -; 29/05/97 [ RJ 1997, 4471] -rec. 2983/96 -; 02/07/97 [ RJ 1997, 5560] -rec. 3521/96 -; 17/11/97 [ RJ 1997, 8425] -rec. 896/97 -; 17/03/98 [ RJ 1998, 2682] -rec. 2484/97 -; 06/07/98 [ RJ 1998, 7010] -rec. 3679/97 -; 13/10/98 [ RJ 1998, 7429] -rec. 353/98 -; 16/03/99 [ RJ 1999, 2995] -rec. 2850/98 -; 30/03/99 [ RJ 1999, 4414] -rec. 2594/98 -; 16/04/99 [ RJ 1999, 4424] -rec. 2779/98 -; 29/09/99 [ RJ 1999, 7540] -rec. 4936/98 -; 15/02/00 [ RJ 2000, 2040] -rec. 2554/99 -), con interrupción inferior al tiempo de caducidad y aunque medie recibo de finiquito ( SSTS 10/04/95 [ RJ 1995, 3034] -rec. 546/94 -; 17/01/96 [ RJ 1996, 4122] -rec. 1848/95 -; 13/10/98 [ RJ 1998, 7429] -rec. 353/98 -; 16/03/99 [ RJ 1999, 2995] -rec. 2850/98 -; 30/03/99 [ RJ 1999, 4414] -rec. 2594/98 -; 29/09/99 [ RJ 1999, 7540] -rec. 4936/98 -; 15/02/00 [ RJ 2000, 2040] -rec. 2554/99 -; 15/11/00 [ RJ 2000, 10291] -rec. 663/00 -; 18/09/01 [ RJ 2001, 8446] -rec. 4007/00 -; 27/07/02 -rec. 2087/01 -; y 19/04/05 [ RJ 2005, 4536] -rec. 805/04 -), pues «en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, [...], se entiende que la antigüedad [...] se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal», pues «la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes» ( SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01 -; y 19/04/05 -rec. 805/04 -, que la reproduce literalmente con cita de múltiples antecedentes, y entre ellos, las SSTS 12/11/93 [ RJ 1993, 8684] -rec. 2812/92 -, que aplica la doctrina, a falta de norma o pacto en contrario, al complemento de antigüedad; 10/04/95 [ RJ 1995, 3034] -rec. 546/94-, que lo hace a una cláusula contractual de no reconocimiento de la antigüedad acumulada en contratos temporales, negando su validez; 17/01/96 [ RJ 1996, 4122] -rec. 1848/95-, que lleva a cabo una formulación general; 16/03/99 [ RJ 1999, 2995] -rec. 2850/98-, que hace uso de la doctrina para supuesto en el que la relación de trabajo había atravesado distintas fases por cambio de titularidad de la empresa; 30/03/99 [ RJ 1999, 4414] -rec. 2594/98-, que mantiene el criterio del cómputo efectivo del tiempo de trabajo en la empresa en supuestos de sucesión ininterrumpida de dos o más contratos de trabajo; y 15/11/00 [ RJ 2000, 10291] -rec. 663/00-, para contrato sucesivos sin solución de continuidad significativa y median recibo de finiquito), pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos ( STS 12/11/93 [ RJ 1993, 8684] -rec. 2812/92 -); y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes ( SSTS 12/11/93 -rec. 2812/92 -; 10/04/95 -rec. 546/94 -; 17/01/96 -rec. 1848/95 -; 22/06/98 [ RJ 1998, 5785] -rec. 3355/97 -; 20/12/99 -rec. 2594/98 -).'

CUARTO:La aplicación de la anterior doctrina, la cual no es sino una consecuencia más de lo establecido en el art. 7.2 de la L 14/1994, determina la estimación del motivo formulado en este aspecto, al deber computarse la indemnización desde el 18 de octubre de 2006.

Dicha indemnización, conforme a la modificación aceptada del salario, debe igualmente computarse sobre un monto mensual de 1.198'73 € y 39'96 € diarios, dando así respuesta al resto de los razonamientos que se contienen en el motivo.

QUINTO: Finalmente, el último motivo de recurso se destina a denunciar la infracción del art. 51 del ET alegando que si bien en los fundamentos de derecho se dan como probadas las causas alegadas, nada se menciona en los hechos probados. Tal afirmación es parcialmente cierta, puesto que en efecto nada se contiene en los hechos probados en relación con la pérdida de 56 clientes y la disminución de la producción en relación con los actuales, por lo que difícilmente partiendo del relato puede llegarse a la conclusión que se recoge en la página 31 de la sentencia, apartado D cuando señala acreditada la pérdida de los 16 relacionados en la carta (si bien en ella se citan 9). Sin embargo, tampoco puede olvidarse que los datos fácticos contenidos en la fundamentación, aun cuando incorrectamente ubicados, no pierden su carácter de hecho y si el recurrente ha consentido esa afirmación fáctica a tal consecuencia debe estar.

Partiendo de esta premisa comprobamos que en el despido examinado se constata: 1) una pérdida de clientela por parte de la empresa y 2) unas pérdidas económicas importantes durante cuatro ejercicios consecutivos. Al mismo tiempo se declara que la medida adoptada permite reducir costes salariales en un 20%. Estas circunstancias, así declaradas, permiten la adopción de la medida extintiva por causas objetivas, al cooperar la misma previsiblemente a aliviar una cuenta de resultados negativa. En suma, unas pérdidas continuadas y cuantiosas como las probadas de acuerdo con la jurisprudencia del TS, a salvo prueba en contrario que no concurre, constituye causa para aplicar correctamente lo establecido en el art. 51 del ET . Así lo ha considerado esta Sala en Sentencia de 5 de noviembre de 2012 diciendo:

'Cabe resaltar que en la redacción de la ley 35/2010 no se contiene en el art. 53 ET la referencia genérica a la 'necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo'y en cuanto a las causas organizativas, técnicas y productivas se establece que el despido debe 'contribuir a mejorar la situación de la empresa o prevenir su evolución negativa', redacción más amplia que la precedente, en la que figuraba la finalidad de 'superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa', redacción ésta que a su vez procede de la reforma de 1997, con anterioridad a la cual se exigía 'garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma'.Se ha producido una progresiva flexibilización o aminoración de la exigencia relativa a la conexión instrumental o finalidad del despido basado en este tipo de causas, para llegar a su completa desaparición con el RD-ley 3/2012 y ley 3/12, normas todavía no vigentes cuando se produjeron los despidos ahora enjuiciados. Con la regulación de la ley 35/2010 aquí aplicable, es suficiente justificar la razonabilidad del despido por causas productivas en cuanto contribuya a mejorar la situación de la empresa o a prevenir su evolución negativa, sin que sea necesario acreditar la superación de dificultades ni menos garantizar la viabilidad futura de la empresa'.

SEXTO:Por último, y en lo que se refiere a la calificación del despido la empresa debe probar no solo las causas, sino también cumplir los requisitos de forma establecidos legalmente, entre ellos la puesta a disposición de la indemnización legal que, conforme antes se ha señalado, asciende a la cuantía de 4.262'13 euros, superior a la ofrecida por la empresa (3.467'52 €).

Ante esta circunstancia, la Sala considera de aplicación la STS de 13 de marzo de 2012 , cuando señala en su fundamento tercero lo siguiente:

'Según el art. 53.1 ET ( RCL 1995, 997 ) , los requisitos formales del despido por causas objetivas son tres: comunicación escrita, puesta a disposición de la indemnización, y preaviso. En la redacción del apartado 4 vigente hasta la entrada en vigor del R.D.-L. 10/2010, de 16 de junio (RCL 2010, 1587) , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, la inobservación de tales requisitos provocaba la calificación de nulidad del despido, salvo los defectos en el preaviso.

Hacemos esta precisión para poner de relieve que la cuestión de las diferencias en la indemnización incide sobre el segundo de los requisitos formales (comunicación escrita) y no en los restantes.

Es cierto que, en relación a las diferencias en el cálculo de la indemnización es doctrina de esta Sala IV la que sostiene que ha da atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal (así, en las STS de 26 de julio de 2005 ( RJ 2005, 7046 ) - rcud. 760/04 - y 11 de octubre de 2006 ( RJ 2006, 6573 ) -rcud. 2858/2005 -). La misma doctrina ha servido para interpretar el alcance de la consignación efectuada a los efectos del art. 56.2ET ( STS de 25 de mayo de 2006 ( RJ 2006, 3792 ) -rcud. 1107/05 -, entre otras).

La finalidad del precepto, al exigir la puesta a disposición de la indemnización, es que el trabajador disponga de la cantidad legalmente fijada como indemnización en el mismo momento de la comunicación del acuerdo de extinción (' simultáneamente '). Por tanto, la doctrina señalada, relativa a las consecuencias del error en la fijación de la cantidad, guarda relación con la salvaguarda de ese derecho. Se ha entendido que el derecho no queda satisfecho si la suma puesta a disposición se aparta, de forma inexcusable, de la que hubiera correspondido con arreglo a los parámetros que la ley establece'.

Dicha doctrina, por otro lado, ha sido el criterio de esta Sala en sentencias de 27 de febrero de 2012 y en la anterior de 24 de junio de 2011, citada por el recurrente.

Sin perjuicio de lo anterior y en su aplicación, aun siendo cierto que la cuantía es relevante (asciende a 794'61) también lo es que la postura empresarial al obtener esa diferencia en el cálculo de la indemnización se debe estimar razonable por cuanto: 1) el cómputo de los servicios previos mediando la ETT y las circunstancias concurrentes puede ser razonablemente discutible y litigiosa -de hecho no se ha aceptado por el juez de instancia-; y 2) la diferencia salarial solo deriva de la reclamación salarial acumulada y, es más, no se ha aceptado en la integridad que se pretende, lo que demuestra su igual carácter discutible y litigioso.

Lógica consecuencia es que la declaración que corresponde es la de procedencia, con aplicación de lo establecido en el último párrafo del art. 53.4 del ET que conlleva la condena a la empresa al pago de la indemnización en la cuantía correcta, pero no la declaración de improcedencia. Se estima, así, parcialmente el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que Estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por Debora contra la sentencia 305/12 de fecha 7 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid , en autos 367/12, debemos confirmar y confirmamos la declaración de procedencia que en la misma se contiene, condenando a la empresa demandada COSERSA S.A. a abonar a la trabajadora la diferencia de la indemnización que legalmente le corresponde, ascendiendo dicha diferencia a la cuantía de 794'61 euros. Se confirman el resto de pronunciamientos de la sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado antes esta sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con lo establecido, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b de la LRJS y de la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2827000000598712 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.