Sentencia Social Nº 71/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3871/2012 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

RSU 0003871/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00071/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G:28079 4 0055290 /2012, MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 3871/2012

Materia:RECARGO DE PRESTACIONES

Recurrente/s:DEMOLICIONES TECNICAS SA, DETECSA

Recurrido/s: Faustino , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 37 de MADRID de DEMANDA nº 1866/2009

C.A.

Sentencia número: 71/2013

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MARIA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En MADRID, a 6 de Febrero de 2013, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3871/2012, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. José María Torres Muñoz, en nombre y representación de DEMOLICIONES TECNICAS, SA (DETECSA), contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2011, dictada por el JDO . DE LO SOCIAL N. 37 de MADRID, en sus autos número 1866/2009, seguidos a instancia de la empresa recurrente frente a D. Faustino e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , en reclamación por recargo de prestaciones, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El trabajador DON Faustino nacido el día NUM000 /1955 prestaba servicios por cuenta de la empresa DEMOLICIONES TECNICAS, SA (DETECSA) con la categoría de Maquinista Oficial 2a (hecho no controvertido).

SEGUNDO .- El día 04/10/06 el Sr. Faustino sufrió un accidente de trabajo que tuvo lugar de la siguiente manera: El trabajador se encontraba en la quinta planta del edificio sobre la calle Carlos Maurrás, nº 5, manejando una miniexcavadora, lo que constituía su trabajo habitual; en este forjado existía un hueco interior correspondiente a un patinillo de ventilación de sección cuadrada, un metro de lado aproximadamente y con una profundidad hasta la planta baja del edificio; el hueco se había cubierto con una puerta de madera y un tablón, ninguno de los cuales se había fijado al forjado. Como consecuencia del movimiento de la mini excavadora, la puerta y el tablón de protección se desplazaron dejando libre el hueco por el que cayó desde una altura de 12 mts. aproximadamente D. Faustino cuando se desplazaba andando por el forjado. (Acta de Inspección de trabajo y testifical).

TERCERO.- Como consecuencia del citado accidente la Inspección de Trabajo levantó Acta de Inspección grave de fecha 19/12/2006 confirmada por Resolución de la DGT de 16/04/07. Por orden de la Consejería de Empleo y Mujer de la CAM de 06/03/09 se declara el desistimiento del recurso de alzada interpuesto por DETECSA el 25/05/07 (Acta de Inspección y folios 344/347).

CUARTO.- A raíz del accidente de trabajo D. Faustino quedó con pie izquierdo catastrófico que hubo de serle amputado, siendo declarado en situación de IPTotal por resolución del INSS de 18/02/08 (folios 263, 243).

QUINTO.- Incoado expediente en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y tras los oportunos trámites, se dictó resolución del INSS de 12/08/09 por la que se declaraba la existencia de responsabilidad de este tipo y declarando que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente sufrido por el Sr. Faustino sean incrementadas en un 50% con cargo a DETECSA.

Formulada reclamación previa fue desestimada por nueva resolución del INSS de 03/11/09 (expediente administrativo).'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte ( Faustino ).

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27 de junio de 2012, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se impugna por la parte actora la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se declara la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo que sufrió el trabajador codemandado, el 4 de octubre de 2006, imponiéndole a aquélla el 50% de recargo en las prestaciones de la seguridad social, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

Contra la anterior resolución judicial se ha interpuesto por la empresa demandante recurso de suplicación en el que, como primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se interesa la nulidad de las actuaciones al momento en que fueron inadmitidas las pruebas testificales que propuso, en las personas de Dª Marta, técnico de riesgos, y D. José, capataz, con cita del artículo 24.2 de la Constitución Española . Según dicha parte, al permitir el juez de instancia a un solo testigo la práctica de la prueba de tal naturaleza, no accediendo a que se ampliara a los testigos propuestos en el acto de juicio, le ha limitado su derecho de defensa cuando resulta que con aquellos otros testimonios se podían acreditar hechos que no se desprenden de la prueba documental o aclarar extremos de ésta.

La doctrina constitucional, ya invocada por la parte recurrente, en orden a la denegación de prueba y la vulneración del derecho de defensa, ha venido señalando que ' no es la denegación o la ausencia en la práctica de la prueba en sí misma (indefensión formal) lo que vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes para la defensa, sino la indefensión derivada de la inactividad judicial, por la relevancia misma de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material), ya que sólo en tal caso podría apreciarse el menoscabo real y efectivo del derecho fundamental, de suerte que sólo podrá apreciarse tal menoscabo el derecho del recurrente cuando de haberse practicado la prueba omitida la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta (por todas, STC 26/2000, de 31 de enero , FJ 2)( STC 121/2004, de 12 de julio de 2004 )

En igual sentido, la sentencia que se cita en el recurso, 133/2003 , de 30 de junio, nos dice que ' c) Es doctrina reiterada de este Tribunal que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante. Y es que, en efecto, el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo 'una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa'( STC 25/1991, de 11 de febrero , FJ 2; también SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 3 ; 219/1998, de 16 de noviembre , FJ 3), puesto que, 'de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta (entre las más recientes, SSTC 26/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 37/2000, de 14 de febrero, FJ 3 ; 96/2000, de 10 de abril, FJ 2 , y 173/2000, de 26 de junio , FJ 3), en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental' ( STC 19/2001, de 29 de enero , FJ 4).

En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental, ha exigido reiteradamente este Tribunal que concurran dos circunstancias: a) la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial, por haberse inadmitido, por ejemplo, pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 , y 70/2002, de 3 de abril , FJ 5, por todas); y, b) la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, FJ 2 ; 219/1998, de 27 de enero , FJ 3).

Y en especial ha de destacarse que ' Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta, según nuestra jurisprudencia, también en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y práctica de la prueba objeto de la controversia habría podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso - comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado-, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita el amparo constitucional ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 3 ; 219/1998, de 27 de enero, FJ 3 ; y 246/2000, de 16 de octubre , FJ 3, por todas)'

La aplicación de esa doctrina al caso que trae la parte recurrente permite rechazar la nulidad solicitada por cuanto que no se advierte indefensión alguna en relación con la decisión del órgano judicial de instancia de admitir un solo testigo, rechazando los dos que también propuso la parte actora. Ciertamente , la respuesta judicial de instancia a esa proposición de prueba, aunque escasamente , estuvo razonada -lo que se advierte con el visionado del DVD, por medio del cual se pone de manifiesto que el juez de lo social admitió el testimonio de personas que había presenciado el siniestro laboral, siendo uno de los tres testigos que propuso la parte-, respondiendo la parte ahora recurrente, ante la respuesta negativa del juez a admitir el interrogatorio de los otros dos testigos, simplemente con su protesta. Ante estas simples decisiones judiciales y respuesta de protesta de la parte, sin mayor precisión al respecto, no es posible considerar que la no admisión de más testificales haya provocado indefensión alguna a la parte ahora recurrente cuando, ni tan siquiera en este momento procesal, pone de manifiesto la relevancia de esos testimonios, ni los extremos que con ellos se querían poner de manifiesto y menos que los mismos pudieran tener repercusión decisiva sobre el signo del fallo. Tan solo se manifiesta que se querían aportar para dejar constancia de circunstancias no puestas de manifiesto en la prueba documental, pero se desconoce qué extremos son, o para aclarar lo que en ella se contiene, lo que hubiera exigido especificar que documental incurre en esa imprecisión.

En definitiva y como ya se ha dicho, no se constata la indefensión que exige el artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , para poder acordar la nulidad que se solicita.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se interesa la revisión del hecho probado segundo y tercero, con base en la prueba documental obrante en autos y testifical.

El motivo debe ser rechazado porque en el planteamiento del mismo la parte recurrente incurre en defectos formales insubsanables.

En efecto, el recurso de suplicación, como recurso extraordinario, exige que el escrito de formalización cumpla con los requisitos que impone el artículo 194.2 y 3 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que se dispone que '2. En el escrito de interposición del recurso se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.

3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca'

El alcance de este precepto lo ha recogido la doctrina judicial y jurisprudencial diciendo que es necesario que la parte recurrente identifique suficientemente el documento que sirve para la revisión de los hechos probados, no pudiendo cubrir tal formalidad una genérica remisión a la prueba documental o a un número indeterminado de ellos.

Junto a ello, ha exigido que lo se quiera sustituir o introducir debe obtenerse de forma clara y evidente de la concreta prueba documental que se cite, sin necesidad de conjeturas o apreciaciones sobre los mismo.

Por supuesto, que en la revisión de los hechos probados solo son admisibles a esos fines las prueba documentales y periciales, no siendo idóneas las pruebas de testigos.

Pues bien, la parte no solo invoca como prueba la testifical -no idónea a estos efectos- sino que de la documental no identifica los concretos documentos que deben servir para obtener los dos extensos hechos probados que propone, sin que a tal fin pueda admitirse la cita que se hace en el propio texto que ofrece, al aludir a los folios 225 y siguientes.

Tampoco serviría el Acta de la Inspección, al haber sido ya valorada por el juez de instancia, precisamente para obtener el ordinal que aquí se impugna.

El documento 12 acompañado con la demanda tampoco es idóneo porque es un acta de manifestaciones y la misma no es prueba documental sino testifical que debe ser practicada ante el órgano judicial de instancia.

Además, el texto que propone viene a recoger afirmaciones o apreciaciones que la parte quiere obtener de todos esos documentos y no lo que en ellos de refleja.

Por último, en relación con el texto que propone del hecho probado tercero, al margen de las valoraciones que la parte introduce, no se advierte la relevancia que pueda tener sobre el signo del fallo lo relativo a la suspensión del procedimiento administrativo de sanción al que se alude.

Todo ello, además, sin que la parte haya fundamentado o argumentado y, en definitiva, puesto de manifiesto el error evidente en que ha incurrido el juzgador de instancia para poder alterar esos hechos probados.

TERCERO.- En el siguiente motivo, con igual amparo procesal que el anterior, se solicita la revisión de los hechos probados para que se adicionen los hechos sexto a noveno, con base en la prueba documental obrante en autos y la testifical. En este motivo, insiste la parte recurrente en la alegación de imprudencia profesional del trabajador, que llega a calificar de temeraria.

Tampoco este motivo puede ser admitido, no solo por el incorrecto planteamiento de revisión conjunta de todos esos hechos probados que, aunque en cada uno de ellos refiere pruebas documentales, lo cierto es que en su redacción se introducen nuevamente valoraciones de parte, impropias de un relato fáctico. Por otro lado, no se ha cuestionado, ni la sentencia dice lo contrario, que el trabajador no haya recibido información o formación ni tampoco que no se le dotara del equipo de protección individual ya que lo que ha justificado la imposición del recargo es otro incumplimiento, con lo cual lo que la parte pretende introducir no es relevante, como luego se razonará.

Del mismo modo, la interpretación que el trabajador accidentado realice en orden a la existencia de medidas de protección no impide aplicar la norma a quien tiene la facultad de resolver en vía administrativa ni resolver su incumplimiento en vía jurisdiccional.

Y, por último, no puede pretender la parte, nuevamente, introducir hechos obtenidos de pruebas testificales, tal y como se advierte con el que identifica como hecho probado octavo.

CUARTO.- En el motivo cuarto, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia, dentro del apartado A, la infracción del Anexo IV C.3 c) del Real Decreto 1627/1997, en relación con el artículo 3.5 y 4 del Real Decreto 1215/1997 . Según la parte recurrente, la única verificación que la empresa debía realizar lo era respecto de los elementos consistentes en equipos de trabajo, como sería las línea de vida, y no de los elementos construidos ni huecos o patinillos. Añade que el procedimiento de desescombro se siguió según el Plan de Trabajo, de 19 de mayo de 2006.

El motivo debe rechazarse porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción normativa que se denuncia.

La sentencia de instancia ha entendido infringida la norma de seguridad que se contempla en el Anexo IV C. 3 a) del Real decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción en el que se dispone que ' Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores',por no haber adoptado la empresa una medida de seguridad adecuada al riesgo que debía evitar, ya sea barandillas 'u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente', no teniendo tal condición la medida adoptada por el empresario que, realmente, resultó de todo punto ineficaz como se desprende del propio hecho de que el trabajador cayera por el hueco de 12 metros de altura.

El Anexo IV C.3.c) del Real Decreto 1627/1997, dispone que ' La estabilidad y solidez de los elementos de soporte y el buen estado de los medios de protección deberán verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica y cada vez que sus condiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación, período de no utilización o cualquier otra circunstancia'. Este apartado que ahora se denuncia como infringido tampoco se ha cumplido por la demandante recurrente por cuanto que el medio de protección, como ya hemos indicado no tenía esa condición de estabilidad o debido anclaje en el forjado para evitar que se desplaza cuando no se estaban efectuando tareas de desescombro de lo demolido.

Por último, resulta irrelevante la denuncia que se realiza del Real Decreto 1215/1997 por cuanto que las normas que se consideran incumplidas no afectan a los equipos de trabajo.

QUINTO.- En el apartado B del anterior motivo, se denuncia la infracción del Anexo IV C.3 b) del Real Decreto 1627/1997 y lo dispuesto en la Guía Técnica del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo que se desarrolla por la Disposición Final 1ª del Real Decreto 1627/1997 por el Real Decreto 39(1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención. Según la parte recurrente, la exigencia que impone el órgano judicial de instancia en orden a la ausencia de barandillas, plataformas o redes de seguridad no era posible adoptarla en el trabajo de desescombro y es por lo que se dotó a los trabajadores de líneas de vida a las que anclarse.

Tampoco este motivo puede ser admitido porque n o se ha incurrido por el órgano judicial de instancia en la infracción que se denuncia

El apartado b) de aquel Anexo dispone que ' Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente' .

Pues bien, la sentencia de instancia no ha ignorado este apartado sino que, ya se considere que sea aplicable el apartado a), en donde la norma contempla la existencia de huecos en los pisos de las obras, o ya se entienda que sea el apartado b), en donde se está haciendo una referencia más genérica a trabajos en altura, lo cierto es que la norma de seguridad establece la obligación de adoptar una medida concreta o, en caso de no poder adoptar, otra distinta pero en cualquier caso equivalente y, principalmente, eficaz para evitar el riesgo que tiene la actividad a desplegar. Y en este caso, se ha constatado que la empresa adoptó una medida pero que resultó ineficaz por inadecuada al no tener el tablón o puerta que pretendía tapar el hueco de 12 metros de altura un anclaje al forjado que impidiera su desplazamiento cuando no se estaban desarrollando tareas de retirada de escombro por el hueco en cuestión.

SEXTO.- En el apartado C del motivo, se considera infringido el artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por mala fe del Instituto Nacional de la Seguridad Social, al alegar que por Orden la de la Consejería de, 6 de marzo de 2009, se declara el desistimiento del recurso de alzada por la empresa.

Se desconoce la repercusión sobre el fallo que la parte pretende dar con este motivo, con lo cual no es posible analizarlo ya que lo acontecido en otra vía jurisdiccional, sin mayor precisión al respecto, no incide en la decisión en materia de recargo de prestaciones de la seguridad social.

SEPTIMO.- El apartado D del motivo cita doctrina constitucional, remitiéndose a un fundamento jurídico de la sentencia que invoca sin mayor precisión, con lo cual tampoco es posible conocer la incidencia sustantiva que la misma pueda tener sobre el fallo de la sentencia recurrida.

OCTAVO.- El apartado D denuncia 'la infracción de la jurisprudencia que se recoge en la sentencia 34/2012, dictada el 2 de febrero de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 12 de Madrid, en el juicio oral nº 42/2010 ' y que aporta con el escrito de recurso.

En primer lugar, la aportación de tal documental se hace sin amparo procesal alguno y además, aunque se hubiese invocado el artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral , no consta que dicha resolución sea firme, con lo cual no hubiera sido admisible su incorporación en este momento procesal.

Por otro lado, la denuncia es de todo punto inadmisible porque el planteamiento de un motivo por infracción de jurisprudencia no puede sustentarse en sentencias de órganos unipersonal o colegiados cuya doctrina no tiene tal carácter, que solo ostenta la emanada de las Salas del Tribunal Supremo ( artículo 1.6 del Código Civil ).

NOVENO.- En los apartado F, G, H, G se denuncia la infracción de la jurisprudencia recogida en las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores y Audiencia Provincial que identifica.

Estas denuncias deben ser rechazadas por las razones expuestas en el precedente fundamento.

No habiendo planteado más cuestiones la parte, no cabe sino desestimar íntegramente el recurso, no sin antes hacer unas precisiones.

La sentencia de instancia ha desestimado la demanda porque el hueco por que el cayó el trabajador accidentado carecía de la protección adecuada para evitar caídas. Por el contrario, en las alegaciones de la parte, sin cita en momento alguno del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , como precepto legal infringido y que regula el recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, insiste en que ha existido culpa exclusiva del trabajador que con su actuar imprudente y temerario ha provocado el siniestros. Nada más lejos de la realidad acreditada y constatada por el órgano judicial de instancia.

Como se ha indicado anteriormente, el hecho de que la actividad de desescombro no permita colocar barandillas o redes o protecciones similares no exonera a la empresa de tapar los huecos adecuadamente para evitar caídas por ellos. Y lo que consta acreditado es que la medida adoptada por la empresa resultó de todo punto ineficaz porque no se encontraba debidamente anclada cuando no se estaba tirando escombros por el hueco. No obstante, las tareas de desescombros, según el plan de trabajo que cita, obliga a delimitar y balizar las posibles zonas de caídas de objetos -folios 162 de las actuaciones- de forma que no es la línea de vida, en esta especial tarea, la única protección posible y adecuada. Es más, no consta que en ese momento en el que ocurre el siniestro se estuviera desescombrando, con lo cual el uso del arnés no era exigible -al folio 161 de las actuaciones se indica que 'cuando sea imprescindible el acceso a zonas de trabajo desprotegidas se utilizará arnés anticaída'- y menos al trabajador accidentado que en ese momento se encontraba usando la miniescavadora que era con la que llevaba a cabo su actividad laboral. Lo que provocó el siniestro fue la inadecuada protección del hueco de 12 metros de altura que de haber estado debidamente anclado al forjado no se hubiera desplazado ni el trabajador se hubiera caído por él.

Por tanto, ninguna imprudencia del trabajador se puede apreciar como causa motivadora del siniestro y menos calificarla de temeraria. Olvida la parte recurrente, en todo caso, que el deber de seguridad y protección de los trabajadores que se exige al empresario es absoluta, llegando la jurisprudencia a recordar que ' la eventual imprudencia del trabajador, 'no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente en que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, la sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene', cuando no opera como causa exclusiva del accidente, 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'( STS de 22 de Julio del 2010, Recurso: 3516/2009 ).

Por lo expuesto y no suscitándose más cuestiones en este momento procesal, procede confirmar la decisión de instancia que en orden al recargo y su porcentaje ha estimado ajustada a derecho la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DEMOLICIONES TÉCNICAS, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 37 de los de Madrid, de fecha trece de julio de dos mil once , en el procedimiento instado por la demandante frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Faustino , en reclamación por recargo de prestacionesy, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, condenando a la empresa recurrente al abono de 600 euros al Sr. Letrado impugnante del recurso en concepto de honorarios. Dese el destino legal a lo depositado y consignado para recurrir una vez sea firme la presenta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer, si a su derecho conviene, RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 , 221 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , advirtiéndose en relación con el último precepto citado que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 LRJS así como la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, emitido por la entidad de crédito ( art. 230/1 LRJS ), presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c 2829-0000- 00-3871-2012 que esta Sección Cuarta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 Calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

En materia de Seguridad Social, cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la TGSS el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo conforme al art. 230/2 de la LRJS .

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposicióndel recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP /2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.