Sentencia Social Nº 71/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1750/2013 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

NIG: 28.079.44.4-2012/0011927

Procedimiento Recurso de Suplicación 1750/2013

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid Despidos / Ceses en general 281/2012

Materia: Despido

ILMO. SR. D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. AURORA DE LA CUEVA ALEU

ILMA. SRA. Dª ALICIA CATALÁ PELLÓN

En Madrid, a diez de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 71

En el recurso de suplicación nº 1750/2013, interpuesto por D. Andrés , representado por la Letrada Dª. Mercedes Gonzalez Iturrino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 37 de los de Madrid, en autos núm. 281/2012, siendo recurrido FUNDACIÓN CENTRO NACIONAL DE INVESTIGACIONES ONCOLOGICAS CARLOS III, representado por el Abogado del Estado. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Andrés contra Fundación Centro Nacional de Investigaciones Oncológicas Carlos III, en reclamación de despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha veintiocho de septiembre de dos mil doce , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Andrés venía prestando sus servicios en Fundación Centro Nacional de Investigaciones Oncológicas Carlos III con antigüedad de 1/3/2001, categoría profesional de jefe de grupo de Bioquímica y salario bruto anual de 47.798,88 euros (con la reducción del 5 % del RD 8/2010) correspondiente a 2011. Contrato indefinido a tiempo completo.

SEGUNDO.- El actor prestaba servicios en el Programa de Terapias Experimentales del CNIO.

TERCERO.- La demandada comunicó al actor el 20/1/2012 mediante carta la extinción de su contrato por causas objetivas previstas en el art. 52.c del E.T , con efectos desde la fecha.

Habiéndose puesto a disposición del actor la indemnización de 20 días de salario por año de servicio por importe de 25.492,92 euros y la compensación por falta de preaviso.

CUARTO.- El Programa de Terapias Experimentales del CNIO tiene como objetivo principal identificar moléculas susceptibles de ser desarrolladas para su uso en ensayos clínicos que pueden ser utilizados frente al cáncer. Al no tener ingresos comerciales, se financia exclusivamente mediante los préstamos que le son facilitados por parte del Ministerio.

En el año 2012 los importes de los préstamos facilitados para la ejecución del Programa ha descendido en un 50 %.

QUINTO.- Por el Patronato de la Fundación CNIO se aprobó el 11/12/2011 un cambio de estructura, objetivos y funcionamiento del Programa de Terapias Experimentales, con una mayor integración en la investigación del CNIO, aumentando la interacción con otros programas del Centro y en particular los dedicados a la investigación básica y clínica y transferencia tecnológica. Como consecuencia de ello, la sección de Bioquímica desaparece.

SEXTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación de los trabajadores en la empresa.

SEPTIMO.- Se intentó el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO:

Desestimando la demanda formulada por D. Andrés frente a FUNDACIÓN CENTRO NACIONAL DE INVESTIGACIONES ONCOLÓGICAS CARLOS III, debo declarar y declaro procedente la extinción por causas objetivas acordada por la empresa. Absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones en su contra deducidas por la parte actora.

CUARTO.-En auto de aclaración de fecha cinco de febrero de dos mil trece se dictó la siguiente parte dispositiva:

ACUERDO que ha lugar a la aclaración de la sentencia en los términos solicitados en cuanto al importe de la indemnización y, por tanto, que deberá ponerse a disposición de la parte actora la diferencia de la misma que asciende a 3.100,01 euros. Por ello se aclara el fallo de la sentencia que queda en los siguientes términos:

'Desestimando la demanda formulada por D. Andrés frente a FUNDACIÓN CENTRO NACIONAL DE INVESTIGACIONES ONCOLÓGICAS CARLOS III, debo declarar y declaro procedente la extinción por causas objetivas acordada por la empresa. Absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones en su contra deducidas por la parte actora, sin perjuicio de su obligación de abonar la diferencia de indemnización que asciende a 3.100,01 euros.'

QUINTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la representación letrada de D. Andrés , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda de despido formulada por la actora contra la FUNDACIÓN CENTRO NACIONAL DE INVESTIGACIONES ONCOLÓGICAS CARLOS III, razonando, en síntesis, que concurre causa y que ésta fue alegada y probada por la Fundación, atendido el hecho de que el 11 de diciembre de 2011, se produjo un cambio de estructura, objetivos y funcionamiento del programa de técnicas experimentales con una mayor integración en la investigación del CNIO, aumentando la interacción con otros programas del centro y en particular, con los dedicados a la investigación básica y clínica y transferencia tecnológica, como consecuencia de lo cual, la sección de bioquímica desaparece.

La sentencia fue aclarada por auto del mismo Juzgado de fecha 5 de febrero de 2013, por el que, completándose los fundamentos de derecho y el fallo, por haberse omitido un razonamiento acerca de si podía considerarse que, en el caso, existió un error en la cuantificación de la indemnización puesta a disposición de la actora (debió haber ascendido a 28.592,93 euros, en lugar de a 25.492,92 euros), condenó a la demandada al abono a la trabajadora, de la cantidad de 3.100,01 euros.

Frente a tal pronunciamiento, se alza la representación Letrada de la actora, formulando recurso de suplicación, instrumentando seis motivos por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , que ha sido impugnado por la Abogacía del Estado, en la representación que de la Fundación demandada ostenta en este procedimiento.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, se pretende la incorporación a los autos de una sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid en autos sobre reclamación de cantidad formulados contra la demandada, para que la Sala tenga en cuenta el ordinal tercero de su relato fáctico, según el cual, por resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo de 22 de diciembre de 2008, se aprobaron las ayudas financiadas en concepto de préstamos, siendo las concedidas a la Fundación Centro Nacional de Investigaciones Oncológicas las siguientes: Concesión anualidad 2010: 1476877 euros, 2011: 1985456 euros y 2012: 2632.009 euros.

En el cuarto motivo, se solicita también la incorporación a los autos de una sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid de 28 de septiembre de 2012 , como documento nuevo en esta fase de recurso, por virtud de la que se declara la improcedencia del despido por entrega de una indemnización inferior a la debida y por considerar que el error en el que incurrió la Fundación demandada no era excusable.

El artículo 233 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , señala que la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.

Visto el contenido de tal precepto, decaen las dos pretensiones de incorporación al recurso, de los documentos nuevos antes reseñados. La solicitud concerniente al documento nº 1 que se aporta, porque la sentencia citada es de fecha anterior a la celebración del juicio (éste tuvo lugar, el 18 de septiembre de 2012 y la sentencia es de 2 de julio de 2012 ), sin que el recurrente acredite tampoco ahora que devino firme con posterioridad a la misma y sin que pueda considerarse como un documento decisivo para este proceso.

Debe tenerse en cuenta demás, que, como dice la sentencia de esta Sala de 28 de junio de 2013, (RS. nº 6126/2012 ) recuerda con cita de la del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2006 , Rec. 2969/2004 , '... la norma que en la actualidad regula el efecto positivo de la cosa juzgada es el art. 222-4 de la LEC , el cual recoge los criterios sentados por la jurisprudencia anterior en orden a la interpretación del, hoy derogado, art. 1.252 del Código Civil . Este art. 222.4 dispone: «Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal».

Se destaca, como apunta la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero del 2002 , que lo que produce el efecto vinculante no son las declaraciones de hecho ni construcciones de carácter fáctico de esa sentencia firme, sino la decisión jurídica que disponen y expresan los fundamentos de derecho y el fallo de la misma.... La cosa juzgada no es predicable, como sostiene la doctrina del Tribunal Supremo antes referida, ni de las declaraciones de hecho ni de las consideraciones jurídicas aun cuando puedan ser valoradas en el pleito posterior...', por lo que en el caso, tratándose además de una sentencia cuya firmeza no consta y que se dictó en proceso en el que no concurre identidad de litigantes, esta Sala no está vinculada por ese relato fáctico...'

Y la del documento nº 2, por cuanto aunque sea una sentencia de fecha posterior al juicio, no consta su firmeza, ni es decisiva para el conocimiento de este recurso.

TERCERO.-Examinadas las cuestiones atinentes a la incorporación de documentos nuevos en esta fase de recurso, el siguiente paso consiste en examinar las revisiones fácticas interesadas por la recurrente. Como ha declarado esta Sala en Sentencia de 20 de abril de 2012 (recurso de suplicación nº 6695/2011 ) '... Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d). Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos...'.

CUARTO.-En el primer motivo de recurso, se pretende la supresión, dentro del ordinal cuarto, del párrafo que dice ' al no tener ingresos comerciales, se financia exclusivamente mediante los préstamos que le son facilitados por parte del Ministerio. En el año 2012, los importes de los préstamos facilitados para la ejecución del programa, han descendido en un 50%', aduciendo que no se cita la documental de la que la Magistrada de instancia extrajo esa convicción, ni deriva tampoco de los autos.

Podemos acceder a que se haga constar en el relato, la información que se desprende del documento nº 6 que se cita (al folio 174), consistente en la certificación del Director Gerente de la Fundación demandada, a los efectos de dar cumplimiento al Auto del Juzgado de lo Social de instancia, por el que se admitió la prueba a instancia de la demandante y suprimir dentro del ordinal cuarto la frase: ' al no tener ingresos comerciales, se financia exclusivamente mediante los préstamos que le son facilitados por parte del Ministerio'sustituyéndola por ' En el año 2011, la Fundación percibió la cantidad de 22.878.770 euros en concepto de subvención nominativa corriente y de capital. Sus patrocinadores privados fueron la FUNDACIÓN AXA, BANCA CÍVICA, FUNDACIÓN BANCO DE SANTANDER, FUNDACIÓN LA CAIXA 1, FUNDACIÓN SANDRA IBARRA, FUNDACIÓN JESÚS SERRA/CATALANA OCCIDENTE, por un total de 3395.435 euros.

En el año 2012, la demandada percibirá la cantidad de 21868.770 euros, en concepto de subvención nominativa corriente y de capital. Sus patrocinadores privados para 2012, eran FUNDACIÓN AXA, BANCA CÍVICA (ESTIMACIÓN), FUNDACIÓN SEVE BALLESTEROS, FUNDACIÓN LA CAIXA (ESTIMACIÓN), FUNDACIÓN JESÚS SERRA/CATALANA OCCIDENTE y AVON, por un total de 2185.025 euros'.

Ahora bien. La eliminación pretendida por el recurrente no comprende la aseveración realizada en la sentencia, acerca de que los importes de los préstamos facilitados para la ejecución del programa en 2012 se hayan reducido en un 50%, porque sobre este particular, no cita el recurrente la medida en la que esa afirmación adolece de error o el documento que lo evidencia.

En segundo lugar, se pretende la sustitución del ordinal quinto, por el siguiente redactado:

' En reunión de la comisión delegada de la Fundación demandada de 9-12-2011 (documento 5 folio 21 y 22 de autos) se acuerda lo siguiente en relación al Plan de adecuación del Programa de Terapias experimentales:

Se da entrada en Sala a Dª María Teresa , Directora de Innovación del CNIO y a D. Ezequias , Jefe del Programa de Terapias Experimentales del CNIO.

El presidente cede la palabra a Dª María Teresa , que explica los antecedentes del Programa de Terapias Experimentales y la composición del modelo actual, que pivota sobre dos ejes esenciales que son los Departamentos de Química Médica y de Biología. Prosigue su intervención detallando la cadena de valor de programas como el de Terapias Experimentales y la conveniencia de reorientar el mismo a fin de que se dote de Comités Científicos y de un proceso de selección de dianas terapéuticas. Plantea como objetivo genérico el Plan de Adecuación la reorientación del Programa de Terapias Experimentales para identificar capacidades internas no duplicadas, potenciar la traslación del conocimiento y el establecimiento de alianzas estratégicas con partners.

Prosigue Dª María Teresa detallando el modelo de negocio y desarrollo del CRUK (Cáncer Research UK) y una primera aproximación del Programa de Terapias Experimentales del CNIO hacia un nuevo modelo operativo bajo la conveniencia de que los Partners se incorporen a la cadena de Drug Discovery en las fases más precoces del mismo, en coherencia con las tendencias modernas.

Tras esta exposición, el Presidente indica la oportunidad de que dentro de cada fase de la cadena queden explícitos tanto los indicadores medibles y cuantificables para el cambio a una nueva fase del desarrollo, como las personas que deciden el cambio de fase o la discontinuidad de la acción. El cuadro de mando debe ser, igualmente explícito

La credibilidad del modelo vendrá dada por estos aspectos.

El Presidente cede la palabra de nuevo a Dª María Teresa , que detalla determinados aspectos relacionados con los gastos que ese Programa conlleva y algunas palancas de reducción de gastos con un horizonte temporal de 5 años.

Seguidamente el Presidente expresa que el modelo óptimo debería pasar por una mayor y más temprana reducción del gasto, así como la preparación de un plan de negocio realista que contemple la captación de fondos públicos y privados.

Se cede la palabra a D. Juan Arroyo, que indica la conveniencia de que en los presupuestos que se manejen se contemple la cantidad que efectivamente se va a disponer, para que se transmita la idea de que no se ha hecho nada para lo que no se contase con financiación. De este modo el discurso al respecto ganaría solidez.

El Presidente cede la palabra a D. Ezequias , que detalla la evolución del Programa de Terapias insistiendo en la conveniencia de que se mantengan las capacidades del mismo, pero adecuándolo a las circunstancias actuales. Para ello deberá contarse con una masa crítica que garantice las actividades. Presenta la situación laboral actual del personal del Programa y señala la estructura de personal que se maneja como futuro.

Tras un breve intercambio de pareceres acerca de la conveniencia de que las acciones a emprender se implementen en una única ocasión, solicita que el Presidente de la Comisión transmita al Presidente del Patronato los posibles escenarios de actuación. Igualmente, se conviene en que se trasladen al Abogado del Estado los diferentes escenarios laborales por que este emite informe al respecto. Por último, se acuerda que se vaya trabajando en la documentación que pudiera precisarse para la inmediata implementación de estas medidas de ajuste.

La revisión puede aceptarse, porque realmente expresa el contenido literal del acta extendida con ocasión de la reunión del día 9 de diciembre de 2011.

QUINTO.-En el tercer motivo del recurso, ya instrumentado a través del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , argumentando, en síntesis, que el Auto de 5 de febrero de 2013, por el que el Juzgado de lo Social, aclaró la sentencia, incurre en incongruencia, pues define el defecto en la puesta a disposición de la indemnización como 'error material aritmético', cuando en juicio, la actora ya alegó que atendido su importe (3.100,01 euros) y el motivo (omisión en el cálculo del salario de la actora de las pagas extraordinarias), no podía en modo alguno, considerarse como no excusable.

Sobre el vicio de la incongruencia, tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de septiembre de 2010 Rec. nº. 191/2009 , recopilando doctrina constitucional que '... La doctrina acerca de incongruencia puede concretarse, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 67/1993 de 1 de marzo al señalar lo siguiente: 'En definitiva, la congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido y en ocasiones especiales, no siempre ni necesariamente, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión, proscritas en el art. 24.1 C.E . Esta es en pocas palabras la tesis que se mantuvo en nuestra STC 20/1982 . Ahora bien, tal acaecimiento se produce excepcionalmente cuando el desenfoque entre las peticiones y la decisión es tal que da como resultado una modificación sustancial del planteamiento originario del debate, pronunciándose 'un fallo extraño a las recíprocas pretensiones de las partes'( SSTC 14/1984 , 191/1987 , 144/1991 y 88/1992 ). La incongruencia para ser atendible en esta vía en la cual nos encontramos ahora, ha de conllevar una merma del derecho de defensa que a su vez incida negativamente en la efectividad de la tutela judicial ( SSTC 59/1983 , 61/1989 , 225/1991 y 124 4/1992 ).... El primero y principal de los elementos a manejar en un análisis comparativo es la parte dispositiva de la Sentencia y sólo ella. Como tal hay que entender, con nuestras normas procesales y orgánicas a la vista, el fallo, según el art. 372, núm. 3. De la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo contenido aparece previsto en los arts. 359 y 360 para tal jurisdicción matriz y en el 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , diseño que a su vez ratifica el art. 248.3 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de julio, reguladora del Poder Judicial. Este fallo o parte dispositiva no es sino la exteriorización del acto de voluntad (imperium) en que consiste la Sentencia como ejercicio de la potestad de juzgar. En suma, las normas invocadas protegen la coherencia interna y externa de las resoluciones judiciales sin que les preocupe la pureza estadística o el rigor discursivo de los razonamientos que han conducido a su adopción ( SSTC 97/1987 )...'

Y en el caso, al margen de lo que razonaremos en el fundamento siguiente, no se produce la denunciada incongruencia en relación al Auto de fecha 5 de febrero de 2013, porque insistimos, al margen de su corrección, existe adecuación entre su contenido y lo que se pidió, esto es, la corrección de la sentencia para que se pronunciara sobre la calificación que merece la puesta a disposición de una indemnización inferior a la debida y sus razonamientos y parte dispositiva, argumentando erróneamente en aquéllos, que se trataba de un 'error material aritmético' que 'no puede conllevar la declaración de improcedencia del despido por defectos formales'.

Por todo ello, el motivo fracasa.

SEXTO.-En el cuarto motivo del recurso, se denuncia la vulneración del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 122.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , razonándose, que la insuficiencia de la cantidad puesta a disposición, determina la improcedencia del despido, al no tratarse de un mero error excusable o de cuenta, ascender a 3.100,01 euros y derivar de la omisión en el cálculo, de las pagas extraordinarias.

A la fecha de efectos del despido, 20 de enero de 2012, el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores disponía en su apartado cuarto: 'La decisión extintiva se considerará improcedente cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva o cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa. b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley , con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento'.

El artículo 122.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , por su parte, establece que 'La decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995). No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan'.

El análisis de este motivo, deviene esencial, porque de prosperar, haría innecesario el análisis de si concurre o no, causa para despedir de conformidad con el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores al que se remite el artículo 52.2 c y 53.1ª), por falta de acreditación por la empresa de los resultados alegados y de justificación que, de los mismos, se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado, atendida la circunstancia de que el despido tiene fecha de efectos 20 de enero de 2012, de si la carta es o no suficiente a los efectos de proporcionar un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se imputan al trabajador, para que éste pueda defenderse en juicio o de la eventual vulneración el artículo 94 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , por haber prescindido la magistrada de instancia de la valoración de la falta de aportación por la Fundación demandada de cierta documental, en sentido favorable a la trabajadora, que, respectivamente, se denuncian, en los motivos quinto y sexto del recurso.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2013, Recurso: 1437/2012 , señala '... Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas...'.

Sigue la citada sentencia, realizando una amplia recopilación de la enorme casuística existente en la materia, mencionando supuestos en los que la Sala ha entendido que el error padecido debía considerarse como excusable y otros en los que no.

Así, expresa que '... Entre otras, las sentencias dictadas por la Sala en esta materia, son las siguientes: STS de 24-04-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad. STS de 26-12-05, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable. STS de 26-01-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'. Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable .

STS de 7-02-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche. STS de 28-02-06. CUD 121/05 , entendió que era ' error excusable ' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo. STS de 13-11-06 , CUD 3110705, entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior ' a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización. STS 27-06-07, CUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía. STS de 19-10-07, CUD 4128/06 , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior. STS de 16-05-08, CUD 523/07 , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles. STS de 17-12-09, CUD 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenia reconocida en el contrato. STS de 20-12-11, CUD 1882/11 , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido. STS de 26-11-12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros. STS de 28-11-11, CUD 4348/11 , calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantía en términos absolutos, en total 102'91 euros. STS 11-12-12, CUD 3538/11 , calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

Se ha entendido que constituye un error inexcusable:

STS de 1-10-07, CUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto. STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.... STS 15-4-11, CUD 3726/10 , entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa. STS 16-5-11, CUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba. STS 23-12-11, CUD 1334/11 entendió que era error inexcusable el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente. STS 20-6-12, CUD 2931/11 entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un año, prescindiendo de dichos periodos...'.

En el presente caso, entendemos que el error es ciertamente inexcusable, ya que para el cálculo de la indemnización por despido, la Fundación ha prescindido de una parte esencial del salario como lo son las pagas extraordinarias, siendo enormemente sencillo su cálculo y habiendo podido perfectamente calcularse de modo correcto. El defecto a la baja en la consignación de la cantidad por valor de 3100.01 euros, no nos parece enteramente involuntario ni accidental y conduce a la calificación del despido como improcedente.

En consecuencia, y sin entrar en el examen de los motivos quinto y sexto del recurso, éste se estima, debiendo dictarse un pronunciamiento que revoque el fallo recurrido.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DON Andrés , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid de 28 de septiembre de 2012 , en autos nº 281/2012 a instancia del recurrente contra la FUNDACIÓN CENTRO NACIONAL DE INVESTIGACIONES ONCOLÓGICAS CARLOS III, que revocamos, calificando como improcedente el despido de fecha 20 de enero de 2012, pudiendo la demandada, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 64.209,54 euros, con abono en ambos casos, de los salarios de tramitación que se devenguen en su caso, desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia que declara la improcedencia del cese o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de un salario día de 130,95 euros y con descuento, en su caso, de las cantidades ya percibidas por la demandante (tanto de la que le fue puesta a disposición en el momento del despido si fue cobrada de 25.492,92 euros, como de la que se le hizo entrega, por la demandada, en su caso, a consecuencia del auto de fecha 5 de febrero de 2013, que asciende a 3.100,01 euros).

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00- ( NÚMERO DE RECURSO) que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta

de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1.Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento.

MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al Procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.

Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 13/2/2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.