Sentencia Social Nº 71/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1650/2015 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140005861

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 1650/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 439/2014

Recurrente: Dolores

Representante: JUAN ANTONIO DIAZ VICO

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:MARIA ISABEL MARTINEZ MARTINEZ

Sentencia Nº 71/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a veintiuno de enero de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Dolores contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dolores sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22/07/2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Doña Dolores , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 -68 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con nº NUM002 , con profesión habitual de ayudante de cocina.

2.- La actora inició expediente de incapacidad permanente (nº NUM003 ), emitiéndose informe de valoración médica el 11-03-14 donde se recogen como deficiencias más significativas artrosis generalizada primaria (manos, pies, raquis cervical y lumbar, articulación acromioclavicular), síndrome subacromial derecho leve, onicondistrofia', como limitaciones 'las lesiones descritas pueden justificar breves períodos de baja laboral en las fases de agudización' y como conclusiones 'actualmente no presenta criterios de incapacidad permanente'.

3.- El 11-03-14 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen recogiendo esas deficiencias y limitaciones y proponiendo la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente.

4.- Mediante resolución de fecha 13-03-14 la Dirección Provincial del INSS acordó denegar con fecha 12-03-14 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral.

5.- Frente a esta sentencia interpuso la actora reclamación administrativa solicitando incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, lo que fue desestimado mediante resolución de 7-04-14.

6.- A la fecha de valoración la actora padecía el siguiente cuadro clínico residual: artrosis que afecta a distintos niveles , pies y manos, a nivel cervical, con discopatía C3-C5 , a nivel lumbar con hernia discal L4-L5 , a nivel de hombro derecho con artrosis acromioclavicular con tendinosis leve del supraespinoso y onicondistrofia.

7.- La contingencia es de enfermedad común, la base reguladora de incapacidad permanente total es de 1.134,70 euros en cómputo mensual, y la indemnización para incapacidad permanente parcial asciende a 15.943,20 euros. La fecha de efectos económicos es la de 11-03-14 (dictamen EVI). La actora tiene acreditado un período de cotización superior al mínimo legalmente exigido.

8.- La actora inició una baja de incapacidad temporal el 7-02-14.

9.- Se agotó la vía administrativa previa y la demanda se interpuso el 28-04-14.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de la declaración de la situación de Incapacidad Permanente derivada de enfermedad común con derecho a prestación por demandante que no fue declarada en vía administrativa en situación alguna de incapacidad, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe el art. 136 y 137 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, interesando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual o subsidiariamente la Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual.

SEGUNDO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 6º referido al cuadro patológico y secuelas en el sentido de que recoja las dolencias que describe que se dan por reproducidas y que precisa en relación a cada uno de los informes que cita, y en base a la documental que invoca folios 76 a 110.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por la magistrada de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, siendo así que la magistrada de instancia razona y concluye, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, sobre la valoración de la prueba practicada y sobre los informes que invoca la parte recurrente al decir en los Fundamentos de derecho que 'De acuerdo con la documental obrante en autos y demás pruebas practicadas debe decirse que de las patologías solicitadas no procede la de trastorno de ansiedad, obrando tan solo en un informe de seguimiento de consulta del año 2011 sin que consten informes posteriores. Fundamentalmente la actora presenta artrosis que afecta a distintos niveles como recoge el propio EVI, a nivel de pies, manos, a nivel cervical, y lumbar. A nivel cervical presenta discopatía sin compromiso mieloradicular, a nivel de hombro una artrosis acromioclavicular con tendinosis leve del supraespinoso (que se recoge en RM de hombro derecho de 2013 folio 31). A nivel lumbar existe una hernia discal L4-L5 que se documenta en prueba diagnóstica R.M. lumbar del año 2011 (folio 31), donde aparece una pequeña hernia paracentral izquierda que contacta y desplaza discretamente la raíz L5 izquierda, sin que se aporten pruebas diagnósticas posteriores a excepción de E.M.G. realizado por la doctora Dª María Dolores , que declaró como perito en el acto del juicio, de fecha 31-10-13, y que recoge en ese momento signos de denervación crónica de la musculatura subsidiaria de la raíz L5 izquierda , grado moderado, sin signos de actividad en la actualidad. Existen informes de reumatología que habla de radiculopatía L5 izquierda (documento del demandante) pero también obra informe del servicio de la unidad de columna del A.H. Virgen de la Victoria de fecha 28-05-14 (documento 1 del ramo de prueba de la actora) que habla de discopatía L5-S1 sin claro compromiso radicular.', por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO: Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la recurrente no debe alcanzar éxito.

Previa propuesta del EVI, la Entidad Gestora competente denegó la petición de Incapacidad al no alcanzar las lesiones grado suficiente de incapacidad, resolución contra la que reacciona éste en vía jurisdiccional, pidiendo su revocación y la declaración de Incapacidad Permanente, pretensión esgrimida en esta vía de declaración de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual o subsidiaria parcial con derecho a la prestación correspondiente al no tener suerte favorable en la instancia, y que tampoco la alcanza ahora pues, mediante un examen comparativo exigido por la naturaleza esencialmente profesional de la invalidez postulada, del cuadro patológico que le aqueja y que consta en el inalterado relato histórico de lesiones, en actora nacida en 1968, consistentes en artrosis, que se califica por el EVI como primaria a tenor del ordinal 2 de los hechos probados, que afecta a distintos niveles, pies y manos, a nivel cervical, con discopatía C3-C5, a nivel lumbar con hernia discal L4-L5, a nivel de hombro derecho con artrosis acromioclavicular con tendinosis leve del supraespinoso y onicondistrofia, y el oficio habitual de ayudante de cocina para la que postula el reconocimiento en esta vía de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual o subsidiaria parcial, debe concluirse que la sentencia recurrida no vulnera el precepto invocado como infringido ya que dicho cuadro patológico no se integra en la situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual pues las dolencias no le impiden desarrollar los trabajos propios de la misma, ni le suponen una limitación funcional anulatoria para todas o las fundamentales tareas a que ordinariamente se dedica ni tampoco en la situación de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual al no suponerle una merma sensible del rendimiento superior al 33%, dado que aunque le producen algias, dificultades y molestias, no le determinan limitaciones funcionales de manera que anulen su capacidad laboral ni la reduzcan de forma considerable como exigen los preceptos invocados por el recurrente, estando bien valoradas por la magistrada de instancia al razonar en los Fundamentos de derecho que 'no se acredita una situación determinante de incapacidad de un modo permanente , no existiendo claro compromiso radicular a nivel cervical ni lumbar y siendo la artrosis de hombro son tendinosis de carácter leve, pudiendo dar lugar a períodos de IT en fases de agudización, y sin que tampoco se pruebe una disminución de la capacidad laboral en más del 33% que pueda justificar una incapacidad permanente parcial solicitada subsidiariamente', por lo que, sin perjuicio de una posterior evolución agravatoria y de procesos de Incapacidad Temporal, procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

CUARTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Dolores , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de MÁLAGA de fecha 22/07/2015 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DOÑA Dolores contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.