Sentencia Social Nº 71/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3344/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

1 Rec.Supl. 3344/15

RECURSO SUPLICACION - 003344/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel J. Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Cots Diaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a diecinueve de enero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 71 de 2016

En el RECURSO SUPLICACION - 003344/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 17-6-15, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 13 DE VALENCIA , en los autos 000306/2014, seguidos sobre Despido-Cantidad, a instancia de D. Eliseo asistido del Letrado D.ª Manuela Rodriguez Pérez, contra ALTRAD RODISOLA SA representada por el Letrado D. Ricardo López Ruiz, GRUPO ACS SA y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Eliseo y ALTRAD RODISOLA SA, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda de despido y de reclamación de cantidad interpuesta por Eliseo contra las empresas ALTRAD RODISOLA, S.A., GRUPO ACS, S.A., y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL declaro improcedente el despido del actor de fecha de efectos 11 de febrero del 2014 condenando a la empresa ALTRAD RODISOLA, S.A.,a la readmisión del trabajador o al abono de la indemnización de 1.973,47euros; opción que deberá realizar la empresa en el plazo de los CINCO días siguientes a partir de la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, advirtiéndole que, de no optar en plazo, se entenderá que procede la readmisión. Y, en el caso de que la empresa opte por la readmisión deberá de abonar al actor los salarios dejados de percibir, en la cuantía diaria de 44,85euros, desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación; Y condeno a la empresa ALTRAD RODISOLA, S.A.,a abonar al actor la cantidad de 17.829,13 euros por los conceptos detallados en el hecho probado 8º de esta resolución, más la cantidad de 680,05euros, en concepto de interés por mora, asimismo, condeno solidariamente con la anterior empresa a la codemandada GRUPO ACS, S.A., que responderá hasta la cantidad de 4.540,41euros de principal en concepto de salarios. -Sin que haya lugar a emitir pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad legal del Fondo de Garantía Salarial. '.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1º.-El demandante Eliseo con D.N.I NUM000 , venia prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada ALTRAD RODISOLA, S.A., dedicada a la actividad de la construcción, con categoría de peón especialista. El salario del actor de conformidad con la nómina de enero de 2014 ascendió a 1.345,55 euros con prorrateo de pagas extras. Las relaciones de trabajo en la empresa se rigen por lo dispuesto en el Convenio colectivo de trabajo del sector de Industrias de Construcción, Obras Públicas e Industrias Auxiliares de la provincia de Castellón (BOP de 28 de julio de 2012).2º.-El actor suscribió el 30/03/2012 con la empresa ALTRAD RODISOLA, S.A., un contrato temporal por obra o servicio, a tiempo completo, jornada de 40 horas semanales de lunes a viernes, para prestar sus servicios con la categoría profesional peón especialista en el centro de trabajo ubicado en Castellón de la Plana, BP OIL ESPAÑOLA. En la cláusula sexta del referido contrato se especificó que era contratado para la obra 'consistente en la realización de los trabajos de su especialidad en el montaje, desmontaje y modificación de andamios para la ejecución de los trabajos de Andamio Ciclo Combinado 2012 para Iberdrola según oferta de trabajo 10/0773-12. En fecha 01/11/2012 el actor suscribió nuevo contrato temporal por obra o servicio, a tiempo completo, con la ALTRAD RODISOLA, S.A., estando el centro de trabajo ubicado en Castellón de la Plana.3º.-La empresa demandada ALTRAD RODISOLA, S.A., entregó el 11 de febrero de 2014 al demandante comunicación de igual fecha indicando que procedía a su despido con efectos del día 11 de febrero de 2014 y que se da por reproducida.4º.-Desde el inicio de su relación laboral el actor trabajó montando andamios en diversos centros de trabajo de la empresa ubicados en España (B.P., Iberdrola...). Posteriormente y desde el 22 de febrero hasta el 31 de diciembre de ese año, estuvo trabajando en el proyecto de la Central de Ciclo Combinado en Great Island, Irlanda. Desde su regreso prestó servicios en Valencia.5º.-En relación con el período trabajado en Irlanda el proyecto de la Central de Ciclo Combinado fue adjudicado por la filial de Endesa en Irlanda a la mercantil Actividades de Construcción y Servicios, S.A., quien subcontrató con la sociedad ALTRAD RODISOLA, S.A..-6º.-En fecha que no se ha podido determinar del año 2013, la empresa demandada ALTRAD RODISOLA, S.A.,pactó de forma verbal con los sindicatos irlandeses que ningún trabajador español cobraría menos de 15,66 euros la hora.7º.-Diversos trabajadores suscribieron con la empresa ALTRAD RODISOLA, S.A., Acuerdos de desplazamiento para prestar sus servicios en Great Island, Irlanda. El actor no lo suscribió. -8º.- El trabajador a la fecha de su cese ha devengado las cantidades siguientes por los conceptos que se indican a continuación:Salarios desde el 22 de febrero al 31 de diciembre de 2013 (313 días): 23.340Ž41 €.Mensualidad de febrero 2014 (11 días): 392Ž66€ (incluye 23,99€ de plus distancia).P.P. extra de Verano: 294,68€.Dietas: 12.601,38 euros (40,26€ x 313 días).9º.-El demandante ha percibido de la empresa ALTRAD RODISOLA, S.A., por el periodo desde el 22 de febrero al 31 de diciembre de 2013 la cantidad de 18.800 euros.-10º.-El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical. -11º.-Con fecha 26/02/2014 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente frente a la empresa ALTRAD RODISOLA, S.A., en materia de despido y cantidad, celebrándose el acto conciliatorio el día 16/04/2014, terminando con el resultado de 'intentado sin efecto'. Con fecha 04/03/2014 se presentó nueva papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente frente a la empresa ALTRAD RODISOLA, S.A., y GRUPO ACS, S.A., en materia de despido y cantidad, celebrándose el acto conciliatorio el día 25/04/2014, terminando con el resultado de 'intentado sin efecto' respecto de GRUPO ACS, S.A., y 'sin avenencia', respecto de ALTRAD RODISOLA, S.A.El día 13/03/2014 se presentó demanda en el Decanato de estos Juzgados que fue repartida a este Juzgado de lo Social.'.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Eliseo y de ALTRAD RODISOLA SA, habiendo sido impugnado por la representación letrada de ambos. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por tanto por la parte demandante como por la demandada la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda en solicitud de condena por despido improcedente y condena a la parte demandada al pago de unas determinadas cantidades en concepto de salarios y dietas, recurso que se formula por ambas partes al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

Comenzando por el recurso del demandante, en el primero de sus cuatro motivos se solicita la modificación del hecho probado 2º, si bien cuando la parte recurrente concreta, indica que debe completarse el hecho probado 7º, adicionando el siguiente texto a lo que ya consta: 'Diversos trabajadores suscribieron con la empresa ALTRAD RODISOLA, S.A., Acuerdos de desplazamiento para prestar sus servicios en Great Island, Irlanda', siendo la adición: 'La empresa pactaba con cada uno de ellos, de manera individual sus retribuciones; pactándolas tanto en neto como en bruto. La empresa ALTRAD RODISOL, S.A. no ha aportado el acuerdo de trabajo de don Eliseo , ni el contrato suscrito con la empresa contratista, para la prestación de los servicios en la central de ciclo combinado sita en Great Island.'

No podemos admitir esta revisión ya que, por un lado se está suprimiendo el inciso: 'El actor no lo suscribió', tras la mención de los acuerdos de desplazamiento, lo que carece de base y justificación alguna. Por otra parte, resulta intrascendente el que se haga constar que la empresa pactaba con cada uno de los trabajadores, de manera individual sus retribuciones. Y en cuanto a la alegación de no aportación del acuerdo de trabajo de don Eliseo , debemos indicar que consta en autos un acuerdo al respecto, sin firma, lo que ha sido valorado por el juzgador de instancia al igual que la no aportación de diversos documentos. Pero en ningún caso de los documentos invocados no se puede deducir directamente, de modo claro, patente y sin necesidad de interpretaciones, lo pretendido, careciendo de la fehaciencia necesaria para modificar un factum frente a la conjunta valoración probatoria efectuada por el juzgador a quo, el cual, además especifica en el primer fundamento de derecho que el apartado 6º (de los hechos probados) , resulta de las manifestaciones de la empresa comparecida y de la declaración del testigo Sr. Pascual , quien estuvo en la reunión que se cita, valorada según las reglas de la sana crítica, y tanto la prueba testifical como la de interrogatorio son vehículos procesales inhábiles en suplicación.

Seguidamente y por el cauce del apartado a) del art. 193 de la LRJS se denuncia la infracción de los arts. 97.2 de la LRJS y 209 de la LEC , por insuficiencia de los hechos declarados probados en la sentencia, si bien lo que pretende la parte es completar el hecho 8ºo con el siguiente texto: 'El importe del salario mensual de don Eliseo ascendió, durante el periodo de tiempo que estuvo destinado en la planta de ciclo combinado de Great Island, Irlanda, a 4.250 euros netos, más 1.200 euros en concepto de dietas (cantidades netas).

El trabajador a la fecha de su cese ha devengado las cantidades siguientes por los conceptos que se indican a continuación:

Salarios desde el 22 de febrero al 31 de diciembre de 2013 (313 días x141,67 € día)): 44.342,71 € netos.

Mensualidad de febrero (11 días): 392Ž66€ (incluye 23,99€ de plus distancia).

P.P. extra de Verano: 294,68€.

Dietas: 12.601,38 euros (40,26€ x 313 días).'

No damos lugar a lo interesado ya que el juzgador de instancia llega a la convicción que no se acredita el supuesto acuerdo alcanzado con los sindicatos irlandeses (solo un pacto verbal relativo al precio de la hora), y ello no ha quedado desvirtuado en esta sede. La documental citada (por remisión al apartado anterior) como base de la revisión es la que ha analizado, interpretado y valorado el juzgador de instancia para formar su convicción, además de las pruebas de carácter personal, sin que de la primera se desprenda el patente y manifiesto error sufrido por el órgano judicial, ni se pueda atacar la segunda, y sin que a las conclusiones por el juez alcanzadas ( art. 97.2 LRJS ) pueda imponerse la visión subjetiva y parcial de la recurrente, por lo que no procede acceder a la adición propuesta.

SEGUNDO.-En base al apartado c) del art. 193 de la LRJS el recurrente denuncia la infracción del art. 56 del ET en relación con la STS de 17-12-2013 en cuanto a que el salario diario computable se calcula dividiendo el salario anual por los 365 días del año, y al no hacerse así se han perjudicado los intereses del trabajador, por lo que se solicita que se subsane el error dividiendo por la indicad cifra de 365 el salario anual. El anterior razonamiento no puede tener favorable acogida ya que como establece el juez de instancia, el salario que se tiene en cuenta a efectos de indemnización es el del último mes trabajado en la empresa, con dos excepciones: que sea inferior al legal y que se integre por partidas o conceptos no uniformes, en cuyo caso el salario ha de promediarse mensualmente a fin de obtener un importe no meramente aleatorio, sino que se acerque lo más posible a lo que realmente es el salario del trabajador. En este caso, entendemos correcto el fijado en 1.345,55 euros brutos mensuales, que es el que venía percibiendo el trabajador cuando se produjo el despido (por todas, STS de 30/06/2008, rec. 2639/07 , SSTSJ de Cataluña de 22/07/2014 y de Asturias de 11/04/2003 ). En el caso de autos no nos encontramos ante un salario variable por existencia de pluses u otros conceptos similares sino ante una expatriación en un determinado periodo de tiempo, lo que sumado a que en el momento en que se produjo el despido del trabajador el mismo ya había sido reubicado, pues consta al hecho probado 4º que desde su regreso prestó servicios en Valencia, hace que debamos estar al salario del último mes, siendo ésta situación la pérdida de empleo que hay que compensar.

Por último, la parte demandante-recurrente denuncia la infracción del art. 8 del ET , respecto de la formalización por escrito de contratos para prestar servicios en el extranjero, y de la jurisprudencia relacionada así como inaplicación del principio general del derecho 'in dubio pro operario'. Se indica que la empresa ALTRAD RODISOLA no formalizó el contrato, a lo que hemos de indicar que nos encontramos ante un caso de desplazamiento de trabajadores en plantilla de una empresa para desarrollar tareas en otro país, no de una contratación ex novo, y que además tal cuestión es nueva pues no ha sido suscitada en la instancia, lo que no permite su tratamiento en suplicación.

Por todo ello, y habiéndose cometido las infracciones denunciadas, se desestima el recurso de la parte demandante.

TERCERO.-La recurrente ALTRAD RODISOLA SAU formula un primer motivo de suplicación en base al apartado b) del art. 193 de la LRJS , proponiendo una redacción alternativa al hecho probado 9º de la sentencia, en base a prueba documental consistente en nóminas del trabajador. Y así tras el texto en que consta: 'El demandante ha percibido de la empresa ALTRAD RODISOLA, S.A., por el periodo desde el 22 de febrero al 31 de diciembre de 2013 la cantidad de 18.800 euros', quiere añadir 'netos, equivalentes a 21.702,67 euros brutos. De dicho salario 7951,69 euros corresponden al concepto retributivo denominado plus de expatriación abonado mensualmente al trabajador'.

No podemos dar lugar a lo solicitado ya que las nóminas, que son los documentos citados en apoyo de la misma, no son documental fehaciente en suplicación frente a la valoración conjunta de la prueba, no pudiendo deducirse directamente y sin necesidad de interpretaciones, ni quedando rotundamente acreditado que los 18.800 euros sean un importe neto, como tampoco que la cantidad indicada sea la correspondiente al plus de expatriación o a otros conceptos. Recuérdese que para que una revisión prospere ha de deducirse directamente de los solos documentos alegados sin necesidad de interpretaciones (véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 sobre la ineficacia de los razonamientos e interpretaciones de los documentos y pruebas), lo que no acontece. Además y como esta Sala ha reiterado en numerosas ocasiones, el requisito de la literosuficiencia no se cumple cuando los documentos o pericias invocados para la revisión pretendida entran en contradicción con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones, dado que en la medida en que de los mismos puedan extraerse conclusiones contrarias o incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica alcanzada por el juez a quo, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (TSJ CV 3-3-2005).

Además de ello, debe indicarse a la recurrente que es doctrina constante de la Sala la que establece que, corresponde al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, apreciar los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. Estas conclusiones se extraen del proceso valorativo de toda la prueba desplegada ante el Juzgador el cual, pasadas por el tamiz de las reglas de la sana crítica y en proceso valorativo conjunto de todas ellas, las establece con el carácter de verdad formal. Tales hechos probados, en el proceso laboral adquieren especial relevancia dado que, en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el art. 193 de la Ley Rituaria Laboral .

CUARTO.-Al amparo del art. 193 c) de la LRJS la recurrente denuncia, la infracción de los arts. 29 y 26.4 del ET y 1156 del Código Civil , alegando la misma que teniendo en cuenta que la cifra de 18.800 € es neta y que el salario bruto efectivamente percibido por el trabajador entre el 22 de febrero y el 31 de diciembre de 2013 asciende a 21.702,67 € la deuda salarial debe limitarse a 1.637,33 euros.

No habiendo prosperado la modificación fáctica sustento de los anteriores cálculos, no podemos concluir la existencia de las infracciones denunciadas ni fijar la deuda salarial en 1.637,33 euros (23.340,41 - 21.702,67).

También se denuncia por la empresa la infracción de los arts. 18 del Convenio colectivo del sector de la Construcción en la provincia de Castellón, del art. 26.5 del ET y del art. 1195 del CC .

En concreto se alega que la sentencia de instancia no tiene en cuenta que la empresa en el extranjero proporciona el alojamiento del trabajador, costando a su cargo el importe del alquiler de la vivienda en que pernocta el empleado, caso en que el convenio establece que únicamente debe abonarse el 20% de la dieta completa (ascendiendo la cantidad devengada a 2.520,28 € y no a los 12.601,38 €). Sin embargo, frente a tales razonamientos hemos de poner de manifiesto que tal tema del hospedaje no ha sido traído a este juicio, no constando en los hechos probados nada al respecto, como tampoco por vía de adición en suplicación. Y no ha quedado acreditado que exista una cantidad específica en concepto de expatriación (concepto sobre el que no se cita norma infringida) que obedezca a la misma naturaleza que las dietas, debiendo restar (como planteamiento subsidiario del recurrente) de los 12.601,38 € reconocidos en sentencia los 7.951,69 de plus de expatriación, quedando la condena fijada en 4.649,69 euros. Estamos ante alegaciones de parte sin sustento probatorio y que rozan de lleno la cuestión nueva, no habiéndose planteado en la instancia el tema del alquiler o de la naturaleza jurídica de determinados pluses.

En nuestro caso el Juez de instancia, con base precisamente en la prueba practicada, considera que la empresa no abonó nada al trabajador por dietas en el periodo de Irlanda, y la valoración que de tal prueba hace la juez de instancia, cuestión que le incumbe en exclusiva, ha de ser mantenida ya que no resulta errónea, irracional o ilógica. El recurrente con su forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Todo lo cual nos lleva a la íntegra desestimación del recurso planteado por la empresa.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente-demandante del beneficio de justicia gratuita.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir por la empresa.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS , procede la imposición de costas a la parte empresarial vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación respectivamente interpuestos en nombre de D. Eliseo y de la empresa ALTRAD RODISOLA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de VALENCIA, de fecha 17 de junio de 2015 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas respecto de la recurrente parte actora.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte empresarial recurrente a que abone a la Letrada impugnante la cantidad de 200 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3344 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.