Sentencia SOCIAL Nº 71/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1023/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34001360
NIG : 28.079.00.4-2016/0003036
Recurso número: 1023/17
Sentencia número: 71/18
CE.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a VEINTISÉIS DE ENERO DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en recurso
de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1023/17, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. NURIA
MANZANARES VINADER, en nombre y representación de Dª. Daniela contra la sentencia de fecha
veinticinco de octubre de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de MADRID ,
en sus autos número 94/2016, seguidos a instancia de la recurrente frente a IBIZA GLAMOUR sobre
DESPIDO Y CANTIDAD, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- La actora prestó servicios para la parte demandada desde el 10 de noviembre de 2015 al 30 de noviembre de 2015, con categoría de comercial y salario mensual bruto, según convenio, con prorrateo de pagas extras de 1.310,91 € más 32,23 € por día laborable.



SEGUNDO.- Alega la actora que fue despedida verbalmente mediante llamada telefónica el 27 de noviembre de 2015.



TERCERO.- La actora no es representante legal de los trabajadores.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que con desestimación de la demanda presentada por Dña. Daniela contra IBIZA GLAMOUR debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 19 de septiembre de 2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 10 de Enero de 2018, señalándose el día 24 de Enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la trabajadora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, en la que se acumulaba a la acción de despido otra de reclamación de cantidad por importe de 1.401,09 euros, con más el 10% de intereses moratorios, correspondientes a 20 días de salarios por días trabajados, plus por días laborables (art. 39 del Convenio de aplicación, según explicó en el acto del juicio, obrante a los folios 46 y siguientes de autos) y 1 día de vacaciones.



SEGUNDO .- La sentencia de instancia, después de dar por válido el salario postulado en demanda, de 1.310,91 euros más 32,23 euros por día laborable, considera que no ha quedado debidamente acreditado el despido verbal de la trabajadora, carga probatoria que corresponde a la trabajadora, sin que la baja en la Seguridad Social producida el 30-11-15 lo pruebe, desestimando la demanda, pero sin entrar a analizar la segunda acción acumulada de reclamación de cantidad, de ahí que la actora interponga recurso de suplicación en cuyo primer motivo, con amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS , interesa la adición de un nuevo hecho en que conste que la empresa le adeuda 1401,09 euros, en concepto de liquidación con más el 10% de intereses moratorios, conforme al desglose del hecho quinto de su demanda, denunciando a continuación en el segundo motivo, esta vez al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , infracción de los artículos 91.2 y 97.2 LRJS , 208 , 217.3 , 218 y 304 LEC y 1156 del CC , sosteniendo, en síntesis, que la sentencia incurre en el defecto procesal de incongruencia omisiva, siendo a la empresa a quien corresponde demostrar el pago del salario debido, por lo que termina por suplicar de la Sala condene a la empresa al abono de la cantidad reclamada.



TERCERO.- Ciertamente la sentencia de instancia incurre en el defecto procesal de incongruencia omisiva, dado que no se pronuncia ni directa ni indirectamente sobre la acción de reclamación de cantidad acumulada a la del despido, existiendo un desajuste entre los términos propuestos en la demanda y el fallo.

La sentencia es un acto del órgano judicial en el que emite un juicio de conformidad o disconformidad de la acción ejercitada con el derecho objetivo, zanjando la cuestión litigiosa, conformando un silogismo en el que se parte de unas determinadas premisas fácticas para subsumirlas en unos concretos preceptos, obteniendo la conclusión oportuna o fallo.

Los requisitos generales de las sentencias vienen formulados en el art. 208 y 209 LEC .

Deberán indicar el Tribunal que las dicte, con expresión del Juez o Magistrados que lo integren y su firma e indicación del nombre del ponente, cuando el Tribunal sea colegiado, la mención del lugar y fecha en que se adopte y si la misma es firme o si cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este último caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir.

Junto a los requisitos antes mencionados deberán sujetarse las sentencias a las siguientes reglas: 1ª En el encabezamiento deberán expresarse los nombres de las partes y, cuando sea necesario, la legitimación y representación en virtud de las cuales actúen, así como los nombres de los abogados y procuradores y el objeto del juicio.

2ª En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso.

3ª En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.

4ª El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes LEC , contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas. También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia.

Las sentencias han de ser claras, precisas, motivadas exhaustivas y congruentes, ( art. 218 LEC ) pudiendo ser aclaradas en los supuestos prevenidos en el art. 267 LOPJ (conceptos obscuros, materiales y aritméticos). La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido». Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales como la STC 20/1982, de 5 de mayo en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia es definido como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que aquí interesan, en los siguientes puntos: a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi. b) Dentro de la incongruencia se distingue, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales. En algunas ocasiones, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquella en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTCO 15/1999, de 22 de febrero, F. 2 ; 124/2000, de 16 de mayo , F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero ).La declaración expresa de los hechos que se estimen probados abarca no solamente a los que el Juez de instancia precisa para emitir el fallo, sino a todos aquellos extremos que el órgano ad quem necesite para dictar la sentencia resolviendo el recurso, de manera que si el Juzgado estima una excepción procesal dilatoria o una excepción perentoria que, como la caducidad o la prescripción sirvan para de desestimar la demanda, o fundamenta su fallo estimatorio o desestimatorio en una sola línea de defensa de las expuestas en el debate procesal, ello no le exime de recoger todos los hechos necesarios para que el que el TSJ pueda resolver.



CUARTO .- En fin, que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

Se razona, en especial, en la citada STS/IV 30-junio-2008 , con referencia a los precedentes citados y cuyos razonamientos se asumen, que ' ... es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio, que cita a la anterior. A su vez, la ... STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999 , con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia `por error?, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos'. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02 ), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02 ), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal? ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 ) '.



QUINTO .- Pero la consecuencia no ha de ser declarar la nulidad de la sentencia de instancia, lo que ni tan siquiera se pide por la recurrente, sino dar entrada al apartado 2 del art. 202 LRJS , a cuyo tenor: 'Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate.

Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal '.

Debe pues la Sala, al tener datos suficientes, resolver lo que corresponda dentro de los límites del debate.



SEXTO. - Conforme dispone el art. 26.3 ET : ' Podrán acumularse en una misma demanda las acciones de despido y extinción del contrato siempre que la acción de despido acumulada se ejercite dentro del plazo establecido para la modalidad procesal de despido. Cuando para la acción de extinción del contrato de trabajo del art. 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores se invoque la falta de pago del salario pactado, contemplada en la letra b) del apartado 1 de aquel precepto, la reclamación salarial podrá acumularse a la acción solicitando la extinción indemnizada del vínculo, pudiendo, en su caso, ampliarse la demanda para incluir las cantidades posteriormente adeudadas.

El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del art. 49 del Estatuto de los Trabajadores , sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del art. 105 de esta Ley . No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante '.

En este orden de ideas la Exposición de Motivos de la LRJS es muy esclarecedora de que uno de los puntos estratégicos en que se desenvuelve la modernización de la normativa del procedimiento social es el de la «consecución de una tramitación procesal más ágil y eficaz », todo ello en consonancia con el principio de celeridad característico del proceso laboral que ha de inspirar la interpretación y aplicación de las normas procesales ( LRJS art.74.2 ). Es propósito decidido del legislador agilizar la tramitación procesal a partir del establecimiento de un conjunto de medidas y de reglas entre las que se incluyen disposiciones especiales sobre acumulación y reparto, en materias relativas a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, supresión de trámites superfluos o eliminación de traslados materiales de actuaciones innecesarios con las nuevas tecnologías, a cuya progresiva implantación la Ley se muestra abierta en distintas disposiciones.

La crisis económica ha supuesto, y ello es notorio, un incremento importante de los litigios de despidos, especialmente de los objetivos y colectivos, lo que, unido a que no se ha incrementado paralelamente la planta judicial, conlleva el que lamentablemente se dilaten los plazos de señalamiento en estos procesos.

En este escenario, y ante la necesidad de ahorrar costes al Estado, se hace necesario potenciar al máximo los mecanismos y herramientas que permitan una mayor racionalidad, efectividad, agilidad, eficacia, y coordinación en la respuesta a dar por los Juzgados y Tribunales, pareciendo lógico pensar que en la medida de lo posible han de sustanciarse en un mismo proceso las reclamaciones por despido y de las cantidades adeudadas al momento de la extinción del contrato de trabajo, dejando al margen, eso sí, aquellos casos de «especial complejidad de los conceptos reclamados » y que de ello « se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido », situación ésta en la que se otorga al Juzgado la potestad para disponer que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad ( LRJS art.26.3 ).

El debate sobre cuál debe ser el salario procedente es, además de un hecho determinante a fijar tanto en la demanda como en la sentencia ( LRJS art.104 y 107 ), un tema de controversia adecuado al proceso de despido, y así lo viene reiterando inconcusa doctrina de la Sala de lo Social del TS, y, en su consecuencia, es « en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley (...) una reclamación inadecuada » ( sentencia de 7-12-90 , que cita la de 10-12-86 , y sentencia de 25- 2-93 y 3-1-91 ). Si es en el juicio de despido donde se puede discutir sobre el salario que en Derecho corresponde al trabajador, y que no tiene por qué coincidir con el que regularmente le venga abonando el empresario, no parece exista inconveniente en que, además de la posibilidad de acumular a la acción de despido la de liquidación y finiquito que ha de abonar la empresa a la extinción del contrato de trabajo, se acumule por el trabajador también la acción de reclamación por salarios atrasados debidos, cualquiera que fuera el concepto por el que se hayan devengado. Liquidación no es más, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, que la « acción de liquidar » y liquidar se define, a su vez, entre otras acepciones de la palabra, como « Hacer el ajuste formal de una cuenta», «saldar, pagar enteramente una cuenta» y «Determinar en dinero el importe de una deuda ». Y en una interpretación acorde al espíritu y finalidad de la reforma propiciada por la L 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social ( CC, art.3.1 ) parece razonable, en coherencia con sus principios inspiradores, sea en único proceso y por un mismo Juez, evitando soluciones contradictorias y dilaciones indebidas, donde se resuelva sobre la calificación del despido, la retribución del mes corriente a la fecha del cese más la liquidación de partes proporcionales de pagas extras, siempre que no estuvieren prorrateadas, las vacaciones, y, además, en los casos en que se adeuden salarios, los debidos hasta dicha fecha, en cuanto derivación del aforismo jurídico « favorabilia sunt amplianda, odiosa sunt restringenda », lo que es favorable se debe ampliar, lo que es desfavorable se debe restringir.

No nos puede sorprender ante la grave crisis económica global que padecemos un trabajador, al que se le adeuden varios meses de salario, decida no llegar a presentar demanda de rescisión de contrato por incumplimiento empresarial, y si más adelante es despedido por causas objetivas acumule a dicha acción de despido la de reclamación de liquidación de las partes proporcionales de las pagas extras y las vacaciones, además de reclamar las cantidades salariales y extrasalariales adeudadas al momento de extinguirse el contrato, sin que ello, a nuestro modo de ver, suponga una acumulación indebida de acciones que haga intervenir al Secretario Judicial para requerir al demandante en orden a que, en el plazo de cuatro días, subsane el defecto eligiendo la acción que pretende mantener ( LRJS, art.27.1 ).

El único límite a esta acumulación a la acción de despido de la liquidación por las cantidades adeudadas lo constituye la reclamación de prestaciones de seguridad social en régimen de pago delegado (incapacidad temporal) adeudadas por el empresario, y ello en razón a que las mismas deben ser reclamadas por el proceso de seguridad social ante la eventual responsabilidad de las Entidades Gestoras y/o Colaboradoras.

SEPTIMO .- En conclusión, al tiempo de impugnar el trabajador el despido de que ha sido previamente objeto puede acumular a la indicada pretensión la relativa a la reclamación de los débitos salariales pendientes de abono en tal momento, sin que para ello sea óbice el que el empresario haya entregado o no el documento de liquidación final o finiquito de haberes pendientes de saldar a que alude el ET art.49.2 , el que el trabajador esté conforme o no con el mismo, o que haya o no contienda sobre los parámetros objetivos de los que extraer el débito resultante ( STSJ Andalucía/Málaga 6-6-13, rec 565/2013 ).

OCTAVO. - Conforme dispone el art. 29 ET : ' La liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres. El periodo de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes.

El trabajador y, con su autorización, sus representantes legales, tendrán derecho a percibir, sin que llegue el día señalado para el pago, anticipos a cuenta del trabajo ya realizado'.

La documentación del salario se realizará mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del mismo. El recibo de salarios se ajustará al modelo que apruebe el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otro modelo que contenga con la debida claridad y separación las diferentes percepciones del trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan.

La liquidación de los salarios que correspondan a quienes presten servicios en trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos, en los supuestos de conclusión de cada periodo de actividad, se llevará a cabo con sujeción a los trámites y garantías establecidos en el artículo 49.2.

2. El derecho al salario a comisión nacerá en el momento de realizarse y pagarse el negocio, la colocación o venta en que hubiera intervenido el trabajador, liquidándose y pagándose, salvo que se hubiese pactado otra cosa, al finalizar el año.

El trabajador y sus representantes legales pueden pedir en cualquier momento comunicaciones de la parte de los libros referentes a tales devengos.

3. El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado.

4. El salario, así como el pago delegado de las prestaciones de la Seguridad Social, podrá efectuarlo el empresario en moneda de curso legal o mediante cheque u otra modalidad de pago similar a través de entidades de crédito, previo informe al comité de empresa o delegados de personal' .

NOVENO .- Así como corresponde al trabajador acreditar el hecho mismo del despido, es el empresario el que corre con la carga de probar está al corriente del pago de los salarios debidos y de la liquidación a la fecha del despido.

La empresa no ha probado, obligación que le correspondía, al no comparecer al juicio pese a estar debidamente citada, haber abonado los salarios pendientes de satisfacer a la fecha de extinción del contrato, y por las razones precedentes se impone estimar los dos motivos del recurso al haberse infringido la normativa denunciada, condenando a la empresa demandada a abonar las cantidades reclamadas.

Sin costas ( art. 235 LRJS ), al no haber sido impugnado el recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Daniela contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 32 de los de Madrid de fecha 25 de octubre de 2016 , dictada en sus autos nº 94/2016, en virtud de demanda deducida por la recurrente frente a IBIZA GLAMOUR SL, y con revocación de la resolución judicial de instancia condenamos a la empresa demandada a que abone a la actora la suma de 1.401,09 euros, con más el 10% de intereses moratorios.

Sin costas Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000102317.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

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