Sentencia Social Nº 71/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 128/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 128/18-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2016/0037756
Procedimiento Recurso de Suplicación 128/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid Procedimiento Ordinario 853/2016
Materia: Materias laborales individuales
Sentencia número: 71
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
D./Dña. ANA ORELLANA CANO
En Madrid a cuatro de febrero de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 128/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ANA MARIA GIJON
GARCIA en nombre y representación de D./Dña. Ofelia , contra la sentencia de fecha 28 de febrero de
2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid en sus autos número 853/2016, seguidos a
instancia de D./Dña. Ofelia frente a IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA, en reclamación de derechos,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora presta servicios para el demandado con categoría de Agente Administrativo, percibiendo salario mensual de 1.157,17 € brutos, con prorrata de pagas extras.



SEGUNDO.- Los periodos trabajados son: DOÑA Ofelia

TERCERO.- La actora tiene reconocida antigüedad económica de 08/07/04

CUARTO.- Pasó a fija el 17/09/07'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que con desestimación de la demanda presentada por D./Dña. Ofelia contra IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA, por estimación de la excepción de cosa juzgada, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Ofelia , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/02/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30/1/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, ha desestimado la demanda formulada por la trabajadora, agente administrativo de Iberia LAE SA en la que solicitó el dictado de una sentencia, que reconociese su derecho a que todos los periodos trabajados se consideren como de trabajos fijos discontinuos a todos los efectos administrativos de antigüedad en la empresa, consiguiente derecho a progresión y/o promoción y en especial, a efectos de posibles subrogaciones a terceras empresas desde el inicio de la relación laboral, con las consecuencias que a ello se anuden, declarándose que su antigüedad, a todos los efectos, es de fecha 1 de enero de 2002.

La razón por la que no acoge ninguna de la pretensiones explicitadas en el suplico de la demanda, radica en que aprecia que concurre cosa juzgada con respecto al procedimiento enjuiciado por sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid de fecha 26 de mayo de 2009, en autos nº 920/2008, en el cual, ya se declaró el derecho de la demandante a ostentar una fecha de antigüedad a efectos económicos de 8 de julio de 2004, constando, en dicha sentencia, como hecho probado, la prestación de servicios desde el 1 de enero de 2002 al 16 de enero del 2007, en los diversos periodos indicados de modo que, habiéndose declarado ya, en sede judicial, el derecho de la actora al cómputo de los servicios previos prestados para la empresa a los efectos del cálculo de trienios '... no cabe efectuar nuevo pronunciamiento en el sentido solicitado', sin que se haya acreditado tampoco la existencia de un 'exista procedimiento subrogatorio y, por tanto, cabe decir que en la actualidad tampoco existe objeto litigioso a este respecto, como alegó el demandado...'.

Dicho pronunciamiento, ha sido recurrido por la representación Letrada de la parte actora, de conformidad con las letra c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, siendo impugnado por la de la empresa demandada.



SEGUNDO.- En el primer motivo en el que el recurso se estructura, se denuncia la infracción del artículo 222 de la LEC, argumentándose que la sentencia de instancia, no debió haber apreciado la excepción de cosa juzgada, porque solo concurre identidad subjetiva, desde el momento en el que en este proceso se entabla una acción diferente a la ejercitada en el anteriormente sustanciado entre las partes, consistente en la declaración de que los periodos trabajados, se consideren como de trabajos fijos discontinuos, circunstancia que permite retrotraer la antigüedad al 1 de enero de 2002, sin que atender a dicha pretensión en esta causa, infrinja lo preceptuado en el artículo 400 de la LEC, porque se trata, en todo caso, de una acción distinta.

Aunque, como se va a ver, es cierto que solo en este procedimiento se pretende la calificación jurídica como de trabajo fijo discontinuo de todo el periodo iniciado el 1 de enero de 2002, la sentencia debe confirmarse y por lo tanto, el recurso no prospera, por lo que respecta a la cuestión atinente a la fecha a la que debe retrotraerse la antigüedad si esa pretensión se ejercitó, como consta que, efectivamente, así fue, ante el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid resolviéndose en sentencia de 26 de mayo de 2009, que es firme (acogiendo esta excepción en relación, precisamente, con la misma sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid, se pronuncia la sentencia de la Sección Segunda de este Tribunal de 7 de febrero de 2018, RS nº 891/2017).

Ahora bien. A la vista de la misma sentencia, sí deben acogerse parte de las pretensiones que se sustancian en la demanda rectora de estos autos, aunque, como se va a ver en el fundamento que sigue, en un sentido distinto del peticionado.

Es cierto el juego de los artículos 222 y 400 LEC, sobre los que se soporta el contenido de la parte dispositiva de la sentencia de instancia, determina que, por una parte, si en sentencia firme ya se ha determinado, previo examen de los contratos cuyo análisis ahora se insta, la antigüedad de la actora es del año 2004, no quepa ahora, un replanteamiento de la cuestión, para salvaguardar la garantía que lleva aparejada el instituto de la cosa juzgada.

Pero supone una cuestión distinta, la pretensión atinente a la calificación de los contratos anteriores como fijos discontinuos, pretensión esta que no fue sustanciada ante el Juzgado de lo Social nº 13 y sobre la que, entendemos, que sí cabe un examen por la Sala pudiendo salvarse (y entendiendo que debe hacerse así, para ofrecer una tutela completa).

Debemos insistir en la idea de que esa calificación de fijeza discontinua no se planteó en el procedimiento nº 920/2008, en tanto en él, la actora junto a otros diecinueve demandantes, interesaron el reconocimiento de la antigüedad a la fecha del primer contrato, antigüedad a efectos administrativos y las diferencias salariales derivadas de dicho reconocimiento.

Por ello, accedemos a examinar en esta fase de recuso, la cuestión planteada sobre la naturaleza fija discontinua de las relaciones anteriores.



TERCERO.- Pero no en el sentido interesado en la demanda y en el recurso, por aplicación de la doctrina de esta Sala, en sentencias de la Sección Sexta de 8 de octubre de 2018, RS nº 438/2018 y 22 de octubre de 2018, RS nº 489/2018.

Así, se razona en la primera de las citadas: '...Tal como se razona en la STS de fecha 28-9-16, recurso nº 3936/14 , que aborda un asunto similar, 'El tema de fondo que se debate ya ha sido resuelto por la Sala en varias ocasiones (SSTS 14-octubre-2014 - rcud 467/2014 -; 15-octubre-2014 -rcud 164/2014 -; 15-octubre-2014 -rcud 492/2014, la invocada ahora como de contraste -; y 7-mayo-2015 -rcud 343/2014 -), que reproducen consolidada doctrina de la Sala en orden a la configuración jurídica del trabajo fijo- discontinuo, habiendo declarado respecto de los trabajadores de 'Iberia LAE, SA' que habían sido contratados en forma muy similar a la accionante de autos- que 'la duración, contenido y secuencia de los sucesivos contratos ... nos conducen, en aplicación de la doctrina de la Sala anteriormente transcrita, a resolver que la naturaleza de su relación laboral es la de indefinida, fija discontinua.

En efecto, no se ha identificado en el contrato, ni tampoco se ha acreditado, la concurrencia de circunstancias excepcionales u ocasionales que justifiquen la contratación eventual por circunstancias de la producción, es decir la necesidad de trabajo, en principio, imprevisible y fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario se constata una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad; y al establecerse el inicio de la contratación indefinida, fijo discontinuo, en la fecha del primer contrato, ésta es la fecha a partir de la cual ha de computarse la antigüedad' de los/as demandantes'.

La Sala ha de reiterar una vez más -continúa argumentando la citada STS en su F. de D. 3º- su criterio favorable al reconocimiento de la cualidad de fijo discontinuo y al cómputo de tales servicios a efectos de antigüedad, tal como se pretende; siquiera -cuando menos respecto de este caso y en atención a sus peculiaridades- hayamos de matizar aquella condición de fijeza y diferir respecto de la argumentación de nuestros precedentes, partiendo de la base -fáctica- de que las contrataciones acreditadas en autos son las que siguen: de 02-01-2005 hasta 1-07-2005, de 02-01-2006 hasta 01-07-2006, de 31-07-2006 hasta 29-01-2007, de 05-02-2007 hasta 22-02-2007, de 02- 07-2007 hasta 30-06-2008 y de 05-01- 2009 hasta 04-10-2010.

Sobre esta base, hemos de seguir el criterio ya expuesto en nuestras precedentes SSTS/IV 24-febrero-2016 (rcud 2493/2014 ) y 1-julio-2016 (rcud 615/2015 ), reproduciendo literalmente -con la imprescindible adaptación al caso- las argumentaciones en ellas expuestas y que comportaron una matización a la doctrina seguida hasta la fecha respecto de los trabajadores de 'Iberia LAE'. Como en dichas sentencias se afirmaba: 'La razón de nuestra matización radica en dos preceptos del XIX Convenio colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y su personal de tierra [BOE 19/06/10]. En concreto: a) El art. 274 dispone que 'Se considerará trabajador fijo discontinuo el contratado por tiempo indefinido para la realización de trabajos de ejecución intermitente o cíclica'; b) Pero acto continuo, el art. 279 precisa que 'Los trabajadores fijos discontinuos deberán ser llamados anualmente, en el período comprendido entre el 31 de marzo y el 31 de octubre, pudiéndose prorrogar el contrato originario cuando, sin interrupción, la carga de trabajo permanezca y continúe en las mismas condiciones. Adicionalmente, los trabajadores fijos discontinuos podrán ser llamados entre el 20 de diciembre de cada año y el 10 de enero del año siguiente, así como durante un período de tiempo entre 10 y 15 días para cubrir las necesidades de la semana santa'.

Con esta redacción está claro que los trabajos a los que la norma colectiva atribuye cualidad de 'fijos discontinuos' exceden con mucho de la configuración jurídica que nuestra doctrina atribuye a la referida condición, en tanto que para los pactantes del Convenio Colectivo, lo que los mismos denominan 'trabajadores fijos discontinuos' pueden ser llamados en prácticamente cualquier fecha del año, con excepción de un corto periodo -discontinuo- en periodo invernal, pudiendo incluso prorrogarse sus respectivas contrataciones. Con tal irregularidad y atipicidad lo que el precepto pone de manifiesto es que la categoría jurídica que configura -'trabajadores fijos discontinuos'- no coincide con la que tradicionalmente definida por la jurisprudencia.

Y si bien la muy dudosa legalidad de contrataciones de autos pudiera haber justificado -como se ha argumentado en alguna decisión del TSJ- la oportuna reclamación en cada uno de los ceses habidos, razonando precisamente haberse adquirido cualidad de trabajador indefinido por defectuosa contratación, lo cierto es que esta posibilidad no utilizada no puede excluir que el trabajador se limiten a reclamar el estatus que confieren los arts. 274 y 279 del Convenio Colectivo , con reconocimiento de que los servicios prestados lo fueron en los términos ['fijos discontinuos'] que tales preceptos contemplan, por cuanto que la regularidad de sus contrataciones durante años -con toda la variedad temporal que el Convenio Colectivo admite- nos lleva a atribuirles aquella calificación aún a pesar de que formalmente no fueran contratados como tales; máxime si consideramos que una posible exigencia de regularidad temporal no debe predicarse de todos y cada uno de los contratos [ni siquiera la requiere el art. 274 citado, al referirse a 'trabajos de ejecución intermitente'], y menos puede pretenderse que la extravagancia de alguno de ellos deba comportar la exclusión de la modalidad contractual atribuible -ex Convenio- a toda la larga cadena de contratos [5 años en el presente litigio], en beneficio de quien negocia fraudulentamente y en perjuicio de quien es defraudado en sus derechos laborales '.

Las precedentes consideraciones - concluye su F. de D. 5º - nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida ha de ser casada y anulada y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, procede estimar el recurso de tal clase interpuesto por el trabajador demandante y estimar la demanda, declarando su derecho a que todos los periodos trabajados con anterioridad al 02-08-2010 se consideren como de trabajos fijos discontinuos y que la relación laboral existente entre las partes tuvo tal carácter desde su inicio y reconociendo que su antigüedad a todos los efectos es de fecha 2-enero-2005'.

Pero, y tal como advierte la recurrida en su escrito de impugnación.... no ha existido por parte de la demandante la necesaria e imprescindible actividad probatoria tendente a acreditar el fraude de ley que aduce padecido en su contratación, respecto de todos y cada uno de los contratos que conforman el iter contractual, pues se ha limitado a señalar, sin descender siquiera a analizar las particularidades de cada contrato, que en ellos no se ha especificado la causa o circunstancia que los justifica, o que la empresa no ha probado las razones de la temporalidad, añadiendo, respecto a su duración, que o bien abarcaban periodos similares de seis meses, o se iniciaban en otros meses, o por temporadas más amplias, pero sin descender, en ningún caso, al análisis de las concretas circunstancias de los distintos contratos de trabajo suscritos, ni en consecuencia explicar las razones, para cada uno de ellos, para entender que en realidad encubren una relación fija-discontinua; contratos que, y al igual que la sentencia de instancia, la recurrente se ha limitado a tenerlos por reproducidos'...'.

En el caso que ahora se somete a nuestro enjuiciamiento, sucede lo mismo.

La demandante se limita a afirmar en el hecho tercero de su demanda, que no se ha especificado el objeto de ninguno de los contratos suscritos desde el 1 de enero de 2002 y los motivos de su temporalidad, pero sin analizar, caso a caso, como exige la doctrina que acabamos de reproducir, qué concretas razones le asisten para afirmar que esa cadena contractual es fraudulenta y la medida en la que debe ser considerada como una trabajadora fija discontinua y así las cosas, su pretensión no puede prosperar.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DOÑA Ofelia , contra la sentencia de 28 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, en autos nº 853/2016 promovidos por la recurrente, contra la empresa IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA, que confirmamos. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0128-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0128-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.