Sentencia SOCIAL Nº 71/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2445/2018 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2445/2018
NIG PV 01.02.4-18/001101
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0001101
SENTENCIA Nº: 71/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 8 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Coro contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Cuatro de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 7 de septiembre de 2018 , dictada en proceso sobre
AEL, y entablado por Coro frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD
MUPREXPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA
SEGURDIDAD SOCIAL N 275, FREMAP - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NUM.
61, CASER RESIDENCIAL SAU y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La actora DÑA. Coro , viene prestando servicios para la empresa CASER RESIDENCIAL S.A.U como ayudante de cocina.

Las prestaciones de incapacidad temporal derivadas de contingencias profesionales en dicha empresa se encontraban cubiertas hasta el día 1 de Diciembre de 2016 por la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA habiendo pasado a partir de esa fecha a estar cubiertas por la Mutua FREMAP.



SEGUNDO.- La actora inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común el día 14 de Noviembre de 2016 con el diagnóstico de tendinits maguito rotadores.



TERCERO.- Instado por la actora expediente de determinación de contingencia del período de incapacidad temporal iniciado el día 14 de Noviembre de 2016 se dictó Resolución por parte del INSS de fecha 23 de Marzo de 2018 en virtud de la cual se reconoció que el citado proceso derivada de la contingencia de enfermedad común.



CUARTO.- La actora presta servicios para la empresa CASER RESIDENCIAL como ayudante de cocina siendo las tareas que realizar las de limpiar las zonas de cocina, preparar ingredientes y realizar otras tareas auxiliares para los responsables de preparar y servir los alimentos y bebidas. Realizando en definitiva toda las operaciones que se pueden dar en una cocina, desde la limpieza hasta la preparación de comidas y emplatado.

Una copia del análisis de tareas del puesto de trabajo obra a los folios 236 a 246 de las actuaciones, dándose su contenido por reproducido.



QUINTO.- La actora se encuentra diagnosticada de espondilitis anquilosante'.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'QUE DESESTIMO la demanda sobre determinación de la Contingencia interpuesta por DÑA. Coro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa CASER RESIDENCIAL S.A.U y las Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA y FREMAP y en consecuencia absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución la demandante interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por la Mutua Fraternidad-Muprespa.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que Dª Coro solicita, impugnando la resolución del INSS de 23.3.2018, que su proceso de incapacidad temporal (IT) iniciado el 14.11.2016 deriva de la contingencia de enfermedad profesional y no de la de enfermedad común, por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por Mutua Fraternidad Muprespa.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , postula la revisión de los cinco hechos probados que componen el relato fáctico.

Antes de pasar a su examen hemos de señalar que es criterio de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la revisión de los hechos declarados probados exige la concurrencia de una serie de requisitos consistentes en que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, citando concretamente la prueba documental o en su caso pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando la influencia de la variación del signo del pronunciamiento pues ha de tener trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 14 de mayo 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ). Además, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).

Sentadas las reglas anteriores, para la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal se exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.

A) En relación al hecho probado primero se pide la sustitución de la referencia a los servicios prestados por la demandante, señalando que son los de ayudante de cocina/cocinera, lo cual no puede prosperar porque, aparte de que no se identifica claramente la prueba que le sirve de base, aun tomando en consideración los contratos de trabajo y otra prueba aportada por la parte actora, de la misma se deriva que su prestación de servicios principal era la de ayudante de cocina, y que aunque pudo desarrollar en algunos momentos el de cocinera (extremo tenido en cuenta por la sentencia recurrida al final del fundamento de derecho segundo), esta prestación tuvo un carácter más puntual, careciendo por otra parte de relevancia de cara a la resolución de la cuestión planteada a tenor del uso dado a las extremidades superiores en su ejecución.

B) En cuanto al hecho probado segundo se pretende la sustitución del diagnóstico de la IT iniciada el 14.11.2016 (tendinitis manguito rotadores) con el añadido de que tiene etiología traumática previa por ruptura total de manguito rotadores. Tampoco puede llegar a buen cauce porque no se extrae tal adición del informe médico de evaluación de incapacidad temporal emitido el 17.11.2017, siendo acorde con el mismo el diagnóstico fijado en dicho ordinal fáctico.

C) También se pide que el hecho probado tercero pase a tener otro contenido con referencias al anterior informe médico de evaluación y posteriores en actuaciones en vía judicial, pero sin que se identifiquen adecuadamente los documentos de referencia, sin que se acredite la incorrección del contenido del ordinal que se pide modificar, y sin que lo que quiere incorporar tenga relevancia para poder cambiar el signo del pronunciamiento efectuado, se rechaza lo solicitado.

D) En relación al hecho probado cuarto se pide que al final de su primer párrafo se añada que lo señalado confirma que la demandante realiza funciones de ayudante de cocina/cocinera, debiendo desestimarse por tratarse de una conjetura que no tiene cabida en el relato fáctico y que no se apoya en prueba alguna, reiterándose lo ya indicado para rechazar el cambio solicitado en relación al hecho probado primero.

E) Por último, en relación al hecho probado quinto y siguiendo una argumentación de carácter médico del que extrae unas conclusiones sin que vayan acompañadas de ningún apoyo probatorio, se pide se sustituya el contenido de que la demandante se encuentra diagnosticada de espondilitis anquilosante poniendo en su lugar que está diagnosticada de ruptura total manguito rotadores de hombro derecho, lo cual no resulta de recibo atendiendo a la doctrina antes referida.



TERCERO.- El motivo segundo del recurso, formulado al amparo del art. 193 c) de la LRJS , realiza una amplia exposición inicial que no se acomoda a las exigencias y requisitos señalados en los arts. 193 y 196 de la LRJS .

Reproduce el contenido de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida intercalando, bajo la fórmula 'donde dice debe decir' (también utilizada en el motivo anterior para discrepar con los extremos dados por probados), comentarios a las frases o párrafos con los que está disconforme al tiempo que se postulan nuevos contenidos sustitutorios, en definitiva, interesando la revisión del contenido dado a los fundamentos de derecho como si de hechos probados se tratara y sin utilizar adecuadamente la técnica revisoria prevista en relación a los mismos en los dos preceptos que antes se han mencionado. Por consiguiente, sin que pueda prosperar ninguno de los cambios postulados de forma incorrecta, no podemos atender a esa primera parte del motivo.

En la parte final, señalando con indefinición que la sentencia infringe las normas sustantivas que declara aplicables, así como la jurisprudencia al respecto, vuelve a reproducir lo que dicen las páginas 3 y 4 de la sentencia recurrida, aludiendo para terminar, sin señalar en qué términos se vulnera su doctrina, al fundamento de derecho tercero de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2018 (rcud 3144/2016 ).

La cuestión suscitada en esta sentencia del Alto Tribunal consiste en decidir si la IT de la allí demandante debe ser considerada como derivada de contingencia profesional o común en un caso en el que la trabajadora sufrió un desprendimiento de retina en tiempo y lugar de trabajo y, más en concreto, cuando está trabajando ante la pantalla de un ordenador. La Sala IV tras analizar el alcance del anterior art 115.3 LGSS y el alcance de la presunción de laboralidad contenida en el mismo, concluye aplicando la referida presunción. Dice que el hecho de que se trate de una lesión súbita que aparece en tiempo y lugar de trabajo conduce necesariamente a la aplicación del referido artículo (actual art 156.3 LGSS ) en cuya virtud se presume que estamos en presencia de accidente de trabajo, más aún si se tiene en cuenta que no cabe excluir el factor trabajo en el desencadenamiento de patologías oculares, en concreto, el desprendimiento de retina. Concluye que, establecida la presunción, corresponde a quien pretende destruirla acreditar la falta de conexión causal entre trabajo y lesión, acreditación que no se ha producido en el caso que analiza, máxime cuando la presunción legal se refiere al tiempo y lugar de trabajo y la destrucción de la presunción hubiera exigido la acreditación de una radical incompatibilidad entre el trabajo y la lesión, que no se ha producido.

Como vemos, nada tiene que ver el supuesto analizado en dicha sentencia con la presente cuestión litigiosa, en la que se pide se declare que la contingencia de la IT de la actora iniciada el 14.11.2016 deriva de enfermedad profesional.

Para que en este caso pudiera operar la presunción de existencia de accidente de trabajo prevista en el art. 156.3 de la LGSS hubiera sido necesario que las lesiones padecidas por la demandante se hubieran producido en tiempo y lugar de trabajo, pero no es eso lo que ha quedado acreditado, con la circunstancia añadida de que lo solicitado en la demanda rectora de estas actuaciones no es el reconocimiento de la contingencia de accidente de trabajo sino de enfermedad profesional.

Debe confirmarse la sentencia recurrida porque: 1.- El art. 157 de la LGSS dispone que se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe en las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley (RD 1299/2006, de 10 de noviembre, modificado por RD 1150/2015), y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.

2.- Encontrándonos ante una IT con el diagnóstico de 'tendinitis manguito rotadores', dicha enfermedad está prevista en el epígrafe 2D0101 (hombro: patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores) en relación a trabajos que se realizan con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar, uso continuado del brazo en abducción o flexión, siendo ejemplo de trabajos en los que se pueden dar esas circunstancias las de los pintores, escayolistas o montadores de estructuras.

3.- Siendo cierto que, como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 14.2.2006 (rec 2990/2004 ) y 5.11.2014 (rec 1515/2013 ), la enumeración que realiza el RD 1299/2006 de actividades profesionales capaces de producir las distintas enfermedades profesionales se trata de una de una lista abierta, sin embargo, para que la de ayudante de cocina que desarrolla la demandante pueda ser incluida en el epígrafe que cataloga su enfermedad de profesional es necesario, como exige, el art. 157 de la LGSS , que esté provocada por alguna de las circunstancias previstas en el mismo, es decir, por trabajos con los codos en posición elevada o con tensión de tendones o bolsa subacromial por acciones de levantar y alcanzar o uso continuado del brazo en abducción o flexión.

4.- La actividad desarrollada por la demandante como ayudante de cocina, consistente en limpiar las zonas de cocina, preparar ingredientes y realizar otras tareas auxiliares para los responsables de preparar y servir los alimentos y bebidas, no conlleva movimientos que permitan incluir en el epígrafe 2D0101 del RD 1299/2006 el diagnóstico motivador de su IT para identificarlo como una enfermedad profesional. Lo mismo ocurre aunque se admita que también desarrolla tareas de cocinera.

En este punto no puede ignorarse que también está diagnosticada de espondilitis anquilosante, que es un tipo de artritis de la columna vertebral que provoca hinchazón entre las vértebras y las articulaciones entre la columna y la pelvis, pero que en algunas personas también puede afectar otras articulaciones.

5.- Tampoco puede atribuirse la contingencia profesional a la IT en cuestión, aunque sea como accidente de trabajo, porque estando previsto en el art. 156.2 e) de la LGSS que tendrán tal consideración las enfermedades no incluidas en el artículo siguiente siempre que el trabajador las haya contraído con motivo de la realización de su trabajo y teniendo por causa exclusiva su ejecución, en este caso, como hemos señalado, tal exclusividad no está acreditada.

En consecuencia, procede desestimar el recurso interpuesto.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Coro frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria-Gasteiz, dictada el 7 de septiembre de 2018 en los autos nº 273/2018 sobre determinación de contingencia de incapacidad temporal, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fraternidad Muprespa, Mutua Fremap y Caser Residencial SAU, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2445-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-2445-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.