Sentencia SOCIAL Nº 71/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2265/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2265/2019NIG PV 01.02.4-18/001645NIG
CGPJ01059.34.4-2018/0001645
SENTENCIA N.º: 71/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 14 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA
CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por AUTOBUSES CUADRA S.A. contra la sentencia del Juzgado de
lo Social n.º 3 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 8 de mayo de 2019, dictada en proceso sobre (RPC), y
entablado por Alonso frente a AUTOBUSES CUADRA S.A..Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Que el actor D. Alonso , viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa AUTOBUSES CUADRA S.A., con antigüedad desde el 11/06/2001, con la categoría profesional de conductor, estando sito el centro de trabajo en Polígono Portal de Santa María 2 de Logroño, realizando el trayecto Logroño-Bilbao y percibiendo un salario bruto mensual de 2.900 , con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

A la relación laboral habida entre las partes le ha sido de aplicación el Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros por Carretera de Álava (BOTHA nº 126, de fecha 3/11/2008).



SEGUNDO.- Con fecha 20 de julio de 2016, el Departamento de Infraestructuras Viarias y Movilidad de la Diputación Foral de Álava adjudicó a la empresa Autobuses La Cuadra, S.A., el 'Contrato de Gestión del Servicio Público, mediante concesión del transporte interurbano regular de uso general de viajeros por carretera en el territorio Histórico de Álava C-02 BILBAO-LOGROÑO, con un presupuesto estimado de 15.929,11 , un plazo de 10 años, una tarifa sin IVA viajero/km de 0,6982 y demás condiciones contractuales (folios 266 y siguientes).

TERCERO.- El 28 de febrero del 2018 el trabajador recibe escrito en que se pone en su conocimiento que con efectos retroactivos desde enero del 2018, su relación laboral se regirá integra y plenamente por lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Trabajo para la actividad de Transporte Interurbano de Viajeros en Autobús de la Comunidad Autónoma de la Rioja. El tenor literal de dicha comunicación es el siguiente:Asunto: Convenio Colectivo de Trabajo para la actividad de Transporte Interurbano de Viajeros en Autobús de la Comunidad Autónoma de la Rioja para los años 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020.En Logroño, a 28 de febrero de 2018.Muy Sr. Nuestro,Por medio de la presente, ponemos en su conocimiento que el pasado 18 de agosto de 2017 se publicó en el Boletín Oficial de La Rioja el texto del Convenio Colectivo de Trabajo para la actividad de Transporte Interurbano de Viajeros en Autobús de la Comunidad Autónoma de la Rioja para los años 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020 (en adelante, el 'Convenio Colectivo de la Rioja'.Dado que usted se encuentra adscrito al centro de trabajo que tiene la empresa en la localidad de Logroño (La Rioja), el citado Convenio colectivo de La Rioja le resulta de aplicación y, por tanto, debe sustituir en su integridad al anterior que venía rigiendo su relación laboral.Por este motivo, mediante la presente comunicación, ponemos en su conocimiento los siguientes extremos:1º) Su relación laboral pasará a regirse íntegra y plenamente por lo dispuesto en el referido Convenio colectivo de La Rioja.A este respecto, si bien su publicación en el Boletín Oficial no ha sido advertida hasta la fecha por la empresa debido a un error administrativo, dicha circunstancia no le supondrá ninguna merma o perjuicio en su relación laboral toda vez que la referida aplicación se efectuará con efectos retroactivos a la fecha de su publicación.2º) A tal efecto, a partir de la nómina de enero de 2018, se adaptará la estructura y conceptos retributivos a las previsiones de dicho Convenio colectivo de La Rioja - tanto en lo que respecta a denominación e importes, como en lo que respecta a las condiciones de devengo y exigibilidad-.Junto con la nómina del mes de febrero, le serán abonados los atrasos y/o diferencias salariales que, en su caso, hubiera podido devengar como consecuencia de la entrada en vigor del Convenio colectivo de La Rioja.Para mejor referencia, en el supuesto de que Ud. hubiera devengado dichos atrasos y/o diferencias salariales se le facilitará una nómina con la cuantificación de las mismas (Nómina de atrasos). 3º) En todo caso, la aplicación de dicho Convenio no supondrá merma alguna en su retribución global fija actual.De esta manera, si por cualquier circunstancia su retribución global fija a 31 de julio de 2017 fuera superior en conjunto y cómputo anual a la retribución global fija establecida en el Convenio colectivo de La Rioja, se le abonará la diferencia que pudiera resultar a su favor mediante el concepto 'mejora voluntaria', como condición más beneficiosa a título personal y contractual.Dicho concepto retributivo será compensable y absorbible con cualesquiera otros conceptos retributivos, cualquiera que sea su origen y naturaleza, o incrementos salariales que tuviera derecho a percibir en virtud de cualquier disposición legal, pacto, contrato, acuerdo, pacto o Convenio que resulte aplicable en el centro de trabajo de Logroño (La Rioja).Sin otro particular, le rogamos que firme un duplicado de la presente comunicación a los exclusivos efectos de acreditar su efectiva entrega y recepción.

CUARTO.- Que con fecha 18/04/2017, la empresa LA UNIÓN ALAVESA, S.A., para la que prestaba entonces servicios el demandante, comunicó a sus trabajadores que se había iniciado el nuevo contrato de transporte interurbano de viajeros C-02 Bilbao-Logroño, formalizándose el 8 de mayo de 2017.

QUINTO.- Que con fecha 18/04/2017, la empresa LA UNIÓN ALAVESA, S.A. comunica al trabajador la subrogación de la empresa Autobuses La Cuadra, S.A. en las relaciones laborales de los trabajadores adscritos al servicio C-2 Bilbao-Logroño con fecha de efectos 08/05/2017.

SEXTO.- Que la empresa saliente LA UNIÓN ALAVESA, S.A.

impugnó el concurso público que finalmente fue resuelto a favor de la demandada siéndole notificada por la empresa anterior, la documentación oportuna respecto de las condiciones profesionales de los trabajadores a subrogar, conforme al acuerdo establecido para el transporte de viajeros. En esa documentación no se comprendía el calendario del régimen de prestación de servicios de los 8 trabajadores conductores objeto de subrogación, sin que la empresa entrante lo solicitase.SÉPTIMO.- Pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación de la gestión del servicio que consta en autos y que se dan por reproducido a los efectos de hechos probados. Pliego de prescripciones técnicas particulares para la contratación de la gestión de los servicios de transporte público regular permanentes y de uso general de viajeros por carretera de la Diputación Foral de Álava que consta en autos y que se dan por reproducidos a los efectos de hechos probados. OCTAVO.- Se han dictado diversas sentencias recaídas en procesos de modificación sustancial de condiciones entre la empresa y otros trabajadores, desestimatorias de análogas pretensiones. Concretamente, las sentencias del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Vitoria-Gasteiz, nº 211/2018 respecto de la que la STSJPV 2358/2018 declaró la inadmisibilidad del recurso de suplicación; la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Vitoria nº 188/2018, respecto de la que el auto resolutorio del recurso de queja 43/2018 del TSJPV declaró la inadmisibilidad del recurso de suplicación y la sentencia nº 220/2018 del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Vitoria, asimismo desestimatoria de análoga pretensión y respecto de la que el TSJPV ha inadmitido el recurso de suplicación por auto resolutorio de la queja de fecha 5/02/2019.NOVENO.- El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares por el que el servicio de la línea Bilbao-Logroño se adjudicó a la aquí empresa demandada disponía que al actor se le aplicaba el Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros por Carretera de Álava. Y así se ha dispuesto en los diferentes pleitos que ha tenido la empresa sobre la subrogación practicada y los trabajadores afectados en la misma. DÉCIMO.- Que el actor no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representación sindical en la empresa demandada.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por Alonso contra AUTOBUSES CUADRA S.A., debo declarar y declaro injustificada la modificación de condiciones de trabajo contenida en la comunicación remitida el 28 de febrero de 2018, condenando a la empresa demandada a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo, singularmente las que aparecen recogidas en el Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros por Carretera de Álava (BOTHA nº 126, de fecha 3/11/2008).'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria, ha estimado la demanda interpuesta por el Sr.

Alonso , declarando injustificada la modificación de sus condiciones de trabajo comunicada el 28/02/2018 y por la que se le informaba que la relación laboral entre las partes pasaría a regirse por el Convenio Colectivo de Transporte interurbano de viajeros en autobús de la Comunidad de La Rioja con efectos de enero de 2018, decisión judicial que descansa en la inobservancia por la empresa de los requisitos de forma previstos en el artículo 41.3 ET, con reposición al demandante en las condiciones de trabajo anteriores, singularmente las que figuran en el Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros por Carretera de Álava (BOTHA 3-11-2008).

Es la empresa quien recurre en suplicación, interesando en el suplico del recurso con carácter principal que la Sala resuelva sobre el fondo del asunto, y de modo subsidio que se declare la nulidad de las actuaciones practicadas hasta el momento anterior al dictado de la sentencia para que se dicte otra respetuosa con las garantías procesales cuya infracción se denuncia.

Nuestro pronunciamiento en el recurso de suplicación se limita a la apreciación de si concurren o no las faltas de procedimiento denunciadas por la empresarial, en concreto la congruencia interna de la sentencia y la inaplicación del efecto positivo de la cosa juzgada, tal y como acordamos al resolver el recurso de queja 1095/2019.



SEGUNDO.- La recurrente denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art.24 CE) y al principio de legalidad ( art.3 CE) en relación con la inaplicación del efecto positivo de la cosa juzgada material ( arts.222.4 y 400.2 LEC).Razona que como la propia sentencia recurrida expone en su hecho probado octavo, se han dictado diversas sentencias recaídas en procesos de modificación sustancial de condiciones entre la empresa y otros trabajadores, desestimatorias de análogas pretensiones, en concreto las dictadas por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Vitoria (autos 194/2018), respecto de la cual esta Sala (rec.2358/2018) declaró la inadmisibilidad del recurso de suplicación; la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria (autos 206/2018), acordando la Sala también la inadmisibilidad del recurso de suplicación (rec. queja 43/2018), y la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria (autos 194/2018) que también desestimó análoga pretensión confirmando la Sala en su sentencia de 5/02/2019 (rec.69/2019) la sentencia recurrida. Sostiene que, conforme a dichas sentencias, el cambio de Convenio Colectivo acordado por la empresa, no era una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino que resultaba indisponible para la empresarial acordar la aplicación de otro Convenio Colectivo que el de Transporte de Viajeros por carretera de La Rioja, considerando que estas sentencias firmes determinan que se aplique en el presente procedimiento el efecto positivo de la cosa juzgada.Veamos si ha cometido la instancia la infracción procedimental denunciada.

El actor impugna por la vía de la modificación sustancial de condiciones de trabajo la comunicación de 28/03/2018 por la que se le informa que la relación laboral entre las partes pasaría a regirse por el Convenio colectivo de Transporte interurbano de viajeros en autobús de la Comunidad de La Rioja, denunciando tal y como la sentencia recurrida subraya, la inobservancia de los requisitos de forma establecidos en el art. 41.3 ET, defendiendo además que resulta aplicable el Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros de Álava que se encuentra en ultraactividad, y que considera más beneficioso.En las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social de Vitoria que hemos mencionado, se han examinado y resuelto supuestos análogos afectantes a otros trabajadores en las que han accionado también por la vía del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, y se ha considerado en dichas sentencias justificada la modificación sustancial de condiciones dado que se aplica a los trabajadores en ellos demandantes -que se encuentran en igual situación laboral que el trabajador del presente litigio- el Convenio Colectivo de Transporte Interurbano de Viajeros en Autobús de la Comunidad Autónoma de la Rioja al operar un cambio de Convenio Colectivo, sobre la base de la sucesión de empresas del art. 44 ET, y ello de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que en esas sentencias se invoca.

Y todas ellas no admitieron los recursos de suplicación, en decisiones que la Sala ha ratificado según se colige del hecho probado octavo de la ahora recurrida, precisamente porque el procedimiento era de modificación sustancial de condiciones de trabajo individual, modificación sustancial que se ha considerado justificada en las mismas. De hecho, en nuestra sentencia de 5/2/2019 (rec.69/2019), incidimos en ese aspecto, razonando que se ha accionado por modificación sustancial de condiciones de trabajo y que ésta es individual, que el Juzgado en la sentencia recurrida declara que la conducta de la empleadora está justificada, y que la Sala no puede examinarla puesto que la sentencia no es recurrible en suplicación salvo por infracción de las garantías del procedimiento, y que resulta también ajeno al recurso 'si han cumplido o no los requisitos formales que conlleva una modificación de esta naturaleza, art. 41.3, del Estatuto de los Trabajadores (ET )-, puesto que nada se decía al respecto en la demanda, ni tampoco se infiere de sus alegaciones en la vista oral, o cuando menos no las trata la Magistrada'.

Pero precisamente, y como señala la sentencia ahora recurrida, en aquellas resoluciones judiciales no se planteaba la cuestión relativa a la inobservancia de los requisitos formales del art. 41.3 ET, en concreto la apreciada en sentencia consistente en el incumplimiento del plazo de preaviso, fue obviada en aquellos procedimientos por lo que las sentencias no se pronunciaron sobre esa cuestión, por lo que no es posible apreciar el efecto positivo de la cosa juzgada.Es decir, si bien en dichas sentencias, como también en la actual se aprecia con claridad que el Convenio Colectivo cuya aplicación impugna la parte actora era el que correspondía aplicar afirmando la sentencia ahora recurrida 'que el cambio de convenio colectivo, sobre la base de la sucesión de empresas operada por la vía del artículo 44 ET y en cuya virtud, la aplicación del convenio colectivo de la empresa saliente únicamente es posible hasta que entre en vigor un nuevo convenio colectivo que resulte de aplicación a la unidad económica transmitida, circunstancia ésta que concurre en el caso de autos y que es acorde con la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la STS 12/04/2011 (RJ 2011/3823), 22/03/2002 (RJ 2002/5994), 8/04/2002 (RJ 2002/6151) y 10/04/2002 (RJ 2002/6156). Por consiguiente, desde el punto de vista de material, la cuestión planteada discurriría por idénticos derroteros, debiendo considerarse irrelevante que el trabajador hubiera designado como centro de trabajo el de La Rioja a los efectos de un procedimiento electoral (folio 249)', en todo caso el procedimiento es de modificación sustancial de condiciones de trabajo, y en tanto aquellas sentencias declaran justificada la medida, en la actual se plantea una cuestión que no abordan aquellas y que es el incumplimiento del plazo de preaviso. Por esta razón se estima la demanda en la sentencia actual, por incumplimiento del requisito de forma, y tal es también la razón por la que no cabe aplicar la cosa juzgada, dado que este óbice no se planteó ni resolvió en aquellas sentencias respecto de las que se predica la cosa juzgada. Bajo esta perspectiva, no resulta de aplicación el efecto positivo de la cosa juzgada, ni cabe apreciar el vicio de incongruencia denunciado dado que se acciona por modificación sustancial de condiciones de trabajo (tanto en el procedimiento actual como en los citados por la recurrente), y mientras aquellas sentencias declaran justificada la modificación puesto que la aplicación del Convenio Colectivo cuestionado procede, en la actual no se llega a pronunciar sobre el particular por incumplimiento del plazo de preaviso por la empresa (sin perjuicio de que, evidentemente, cumplido el mismo, sí existiría cosa juzgada positiva respecto de la cuestión de fondo). Cuanto antecede determina la desestimación del recurso de suplicación confirmando la sentencia recurrida.



TERCERO.- La desestimación del recurso de suplicación determina la condena en costas que incluyen los honorarios del letrado del trabajador impugnante del recurso ( art.235 LRJS), que se fijan en 300 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a la que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por AUTOBUSES CUADRA SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria dictada el 8-5-19, en los autos nº 411/18, seguidos por D. Alonso contra AUTOBUSES CUADRA S.A. Se confirma la sentencia. Se imponen las costas a la recurrente que incluyen los honorarios del letrado del trabajador impugnante del recurso, que se fijan en 300 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a la que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ Recurso de suplicación 2265/2019Sentencia 14/01/2020 ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2265-19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2265-19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.