Sentencia SOCIAL Nº 710/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2461/2016 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

YO

SENT. NÚM. 710/17

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

LTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

LTMA. SRA. Dª LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a 16 de marzo de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2461/16, interpuesto porFONDO DE GARANTIA SALARIALcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAÉN, en fecha 8 de junio de 2016 , en Autos núm. 672/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD.JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Rosa en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES (RECLAMACIÓN DE CANTIDAD), contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 8 de junio de 2016 , en cuyo Fallo se estima la demanda promovida por DOÑA Rosa contra FOGASA, dejando sin efecto la resolución de fecha 10-7-15 condenando al mismo al abono de 7.583 euros.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Dª. Rosa , mayor de edad, DNI. NUM000 , con domicilio en Jaén, ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa GRUPO CAMF, S.L., con la categoría profesional de titulado grado medio, salario de 1.347,17 euros mensuales, con antigüedad 6.11.2.012.

Con anterioridad la actora, discapacitada, ha venido prestando servicios para diferentes entidades de promoción de las personas con discapacidad, desde 16-5-2.008, sin que conste subrogación empresarial de las empresas hasta llegar a GRUPO CAMF, S.L., según se desprende de la vida laboral obrante al folio 34 de autos. Dichas empresas son las siguientes:

CAN COFEMFE ANDALUCÍA desde 16-5-2.008 al 23-6-2.008.

CAN COFEMFE ANDALUCÍA desde 2-4-2.009 al 21-4-2.009

CAN COFEMFE ANDALUCÍA desde 29-4-2.009 al 30-4-2.009

CAN COFEMFE ANDALUCÍA desde 29-5-2.009 al 30-6-2.009

FED PROV ASNES PERSONAS DISCAPACIDAD desde 1-11-2.009 al 30-6-2.010

FED PROV ASNES PERSONAS DISCAPACIDAD desde 21-7-2.010 al 11-8-2.010

ASOC JIENN PROMOCIÓN MUJER DISCAP desde 1-9-2.010 al 31-12-2.010

ASOC JIENN PROMOCIÓN MUJER DISCAP desde 10-1-11 al 10-2-2.011.

FED ASOC PROM MUJER DISCAPACITADA desde 15-2-11 al 30-9-12

GC GRUPO CAMF, S.L. desde 6-11-2.012 al 2-1-14.

SEGUNDO.- Con fecha 3-1-14 la empresa comunicó a la actora su despido por causas organizativas, formulando demanda de despido el 14-1-14 frente a todas las empresas. Con fecha 22-1-14 recayó auto declarando a la empresa GC GRUPO CAMF, S.L. en situación de concurso, autos nº. 138/14 del Juzgado de lo Mercantil nº. 2 de Sevilla. Con fecha 10-6- 14, se celebró acto de conciliación judicial entre la actora, las empresas demandadas y la administración concursal de GC GRUPO CAMF, S.L. La actora desistió de la acción respecto de todas excepto de GC GRUPO CAMF, S.L.

En dicho acto de conciliación, GC GRUPO CAMF, S.L., reconoció la improcedencia del despido, con una antigüedad de 7.583 euros y una antigüedad de 16-5-2.008. Asimismo la administración concursal en el seno del concurso reconoció dicha cantidad mediante certificación obrante al folio 45 de autos.

TERCERO.- Con fecha 16-09-14 la actora solicitó del FOGASA el abono de dichas cantidades, iniciándose expediente nº. NUM001 , recayendo resolución de fecha 10-7- 15 por la que se le reconoció la cantidad de 6.965,70 euros.'

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por el FOGASA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por la actora, DOÑA Rosa . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-La Sentencia de instancia ha estimado la demanda sobre reclamación de cantidad presentada por DOÑA Rosa dejando sin efecto la resolución del FOGASA de fecha 10-7-15 condenando al mismo al abono de 7.583 euros.

Frente a la Sentencia se alza en suplicación el FOGASA a través de cuatro motivos en su recurso; los dos primeros al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sobre revisión de los hechos declarados probados, pidiendo la modificación de los ordinales segundo y tercero de la Sentencia de instancia; los dos últimos motivos se articulan al amparo del apartado c) de la norma procesal para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando en primer lugar la infracción de la regla primera de apartado 3 del artículo 33 del ET , así como del artículo 222 de la LEC y en segundo lugar, se fundamenta el último motivo con carácter subsidiario para el caso de no estimarse el anterior, denunciando la infracción del apartado 2 del artículo 33 del ET en relación con el artículo 19.2 del RD 505/1985, de 6 de marzo, sobre Organización y Funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial ; concluye pidiendo que se revoque la Sentencia y con carácter principal se absuelva del pedimento del concepto de indemnización al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL o subsidiariamente se condene al organismo al abono de las prestaciones de garantía salarial por el concepto de indemnización por importe de 4.044'60 euros al amparo de lo establecido en el apartado 2 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

El recurso ha sido impugnado por la actora, DOÑA Rosa .

Segundo.-Con correcto amparo procesal interesa la Entidad recurrente la modificación del párrafo segundo del hecho probado segundo de la Sentencia, proponiendo la siguiente redacción:

' En dicho acto de conciliación, GC GRUPO CAMF, S.L., reconoció la improcedencia del despido con una antigüedad de 09/11/2009. Asimismo la administración concursal manifiesta en el certificado de fecha 14 de julio de 2014, emitido para su presentación ante el Fondo de Garantía Salarial que la diferencia entre lo reconocido en los textos provisionales (12'84 euros de fin de contrato) y lo establecido en el Acta de Conciliación en concepto de indemnización (7.583'00 euros por despido improcedente) no consta en el informe provisional de la administración concursal, si bien será reconocido en los Textos Definitivos '.

Alega la recurrente que las modificaciones que solicita tienen trascendencia para la parte dispositiva ya que teniendo en cuenta que la empresa que concilió el despido con la trabajadora, reconoció en el acta del Juzgado de lo Social nº 3 de Jaén una antigüedad en la empresa de 9 de noviembre de 2009, señalando el documento nº 41 del ramo de prueba del FOGASA, es claro el error en el que ha incurrido el Juzgador de instancia al señalar a estos efectos que en dicho Acto de Conciliación la empresa GC GRUPO CAMF, S.L., reconoció una antigüedad de 16 de mayo de 2008 cuando la reconocida por la empresa y aceptada por la trabajadora fue la de 9 de noviembre de 2009, lo que tendrá trascendencia para el caso de que no se estime el recurso en su petición principal; en segundo lugar, añade, la modificación del segundo inciso es trascendente y considera que se desprende de la lectura del certificado emitido por la Administración obrante al documento 42 del ramo de prueba del FOGASA, referido al reconocimiento del derecho a la prestación cuando exige que los créditos de los trabajadores aparezcan incluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso competente.

Debiendo prosperar en parte la modificación pretendida, rectificando la antigüedad reconocida por la empresa en el Acto de Conciliación judicial, que efectivamente es el 9 de noviembre de 2009, como así resulta del documento señalado por la recurrente; pero, a mayor abundamiento, la trabajadora, en su escrito de impugnación al recurso, muestra su conformidad con dicha revisión, en lo que se refiere a la fecha de la antigüedad que se reconoció en el Acto de Conciliación, manifestando la actora impugnante que en la Sentencia recurrida existen dos errores de transcripción, uno el que se ha indicado de la antigüedad que fue por más la que se indicaba en la demanda y el segundo error, referido al importe final al que se condena al FOGASA por haberlo expresado en el acto del juicio, cuestión esta última sobre la que volveremos más adelante. A su vez, la trabajadora se opone a la modificación referida a la redacción del certificado del administrador concursal en el sentido de incluir que no constaba en el informe provisional porque en la Resolución dictada en su día se denegó el abono de la indemnización reclamada al entender que el contenido de la conciliación y el desistimiento del resto de las empresas suponía una renuncia en perjuicio del FOGASA, por lo cual no puede en este momento procesal alegar y añadir el FOGASA motivos de oposición que no fueron esgrimidos en la resolución impugnada ni en la contestación a la demanda y, a su vez, porque se desconoce la práctica procesal del procedimiento concursal donde el promedio temporal entre la presentación de los textos provisionales y el informe definitivo del administrador concursal puede ser superior al año o año y medio y al objeto de no demorar el cobro de las prestaciones emiten el certificado sin esperar a la presentación del informe definitivo, alegando por último que si el certificado no es válido no lo es tampoco para los salarios y la parte de la indemnización que se le abonó, por lo que si el FOGASA defiende que estos créditos no estaban incluidos en la lista de los textos definitivos, no debió pagar nada.

Y, efectivamente, no puede admitirse la revisión referida al certificado emitido por la administración concursal y a la inclusión del crédito de la trabajadora en los textos definitivos del procedimiento concursal, por la exigencia de la congruencia o lo que es igual, la prohibición a las partes de aducir hechos distintos a los alegados en el expediente administrativo, con la excepción de los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad, tal y como previene el artículo 143.4 de la LRJS , no habiendo hecho mención en este caso por la Entidad recurrente ni en el expediente administrativo, ni en el acto del juicio verbal, la alegación expresada; en este mismo sentido cabe añadir que entre las disposiciones comunes a los recursos de suplicación y casación, el artículo 233 de la LRJS establece que la Sala no admitirá a las partes alegaciones de hechos que no resulten de los autos.

En el segundo motivo solicita el FOGASA la modificación del hecho probado tercero de la Sentencia para que se incluya que la resolución impugnada reconoció la cantidad final de 6.975'70 euros, de los que 5.392'80 corresponden a salarios y 1.572'90 euros corresponden a indemnización, alegando la trascendencia a la parte dispositiva de la Sentencia puesto que dichos importes se han abonado lo que evidencia el error del Juzgador de instancia al condenarle a abonar a la trabajadora en concepto de indemnización 7.583 euros pues junto a los 1.572'90 euros ya abonados se estaría determinando una indemnización de 9.155'90 euros. Señala en sustento de la revisión el documento nº 28 del ramo de prueba del FOGASA.

Y ha de accederse a la petición al resultar acreditado el desglose de dichos conceptos e importes con el documento que indica la recurrente; a su vez la recurrida reconoce el error del Juzgador en el fallo de la Sentencia al condenar al FOGASA a abonar la cantidad de 7.583 euros al ser cierto que 5.392'80 euros correspondían a salarios y ya han sido abonados y 1.572'90 euros correspondían a indemnización, reconociendo la actora que estos también han sido abonados.

Tercero.-En el tercer motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denuncia la infracción de la regla primera de apartado 3 del artículo 33 del ET , así como del artículo 222 de la LEC , alegando en síntesis, que son dos las cuestiones a resolver; una referida a la antigüedad de la trabajadora que el FOGASA puede oponer en defensa de los intereses generales que representa ya que no fue parte en el procedimiento judicial llevado a cabo en el Juzgado de lo Social nº 3 de Jaén, en los autos 106/2014 y la segunda cuestión es la inexistencia de prueba de la trabajadora tanto al solicitar las prestaciones al FOGASA como en el acto del juicio de que la deuda esté incluida en los textos definitivos del procedimiento concursal de la empresa GC GRUPO CAMF, S.L. Al efecto, sobre la antigüedad, por la propia Sentencia recurrida se recoge en el hecho probado primero que la antigüedad de la actora en la empresa es el 6 de noviembre de 2012 , que es la que se ha reconocido en la resolución de concesión de la prestación de garantía salarial por el concepto de indemnización, así como la relación de altas y bajas que se señalan en el mismo hecho probado primero en diferentes empleadoras e incluso así lo recoge en el fundamento de derecho segundo el Juzgador de instancia señalando que los datos de la vida laboral eran patentes y el desistimiento de todas las empresas a excepción de la que se encontraba en concurso de acreedores, de lo cual infiere que la antigüedad de la trabajadora a efectos del cómputo de la indemnización es el 6 de noviembre de 2012 y no la que se reflejó en el Acto de conciliación entre la empresa y la actora, por lo que no se puede aplicar el efecto de cosa juzgada alegada por la parte actora frente al FONDO al no darse la identidad objetiva y causal, por lo que debió desestimarse la demanda, unido a la inexistencia en el concurso de acreedores del crédito de la trabajadora incluido en los textos definitivos.

Y, llegados a este punto, sin necesidad de otras consideraciones que podrían realizarse, dentro de los estrictos términos en los que se han planteado las posturas respectivas de las partes, modificados los errores en que incurre el Magistrado expresados tanto por la recurrente como por la recurrida, sin más razonamientos, la Sala debe estimar el motivo y con éste el recurso dado que para la determinación del importe que se percibe del FOGASA se ha de atender al salario y a la antigüedad del trabajador, resultando en este caso que se ha reconocido la prestación solicitada pero por un importe inferior respecto a la indemnización que esperaba la trabajadora sobre la base de una antigüedad que el FOGASA no reconoce, a este efecto, se han de hacer dos precisiones: la primera, que para el cálculo de las prestaciones indemnizatorias, se consideran años de servicio los que resultan de la certificación de la TGSS referida al periodo de alta en la empresa deudora, salvo que el trabajador acredite un periodo superior de vigencia de la relación laboral; como segunda precisión, que tal y como tiene dicho el Tribunal Supremo, como ejemplo en Sentencias de 14 de abril de 2005 y 3 de marzo de 2009 , el pacto por el que las partes reconocen a efectos indemnizatorios una antigüedad superior al tiempo de la prestación efectiva de servicios, no vincula a FOGASA si no se acredita la existencia de una sucesión empresarial.

En el caso presente la trabajadora recurrida no ha acudido a la eventual rectificación de hecho prevista en el artículo 197.1 de la ley adjetiva y partiendo del relato histórico recogido en la Sentencia recurrida en cuyo ordinal primero se declara probado que la antigüedad de la actora en la empresa GRUPO CAMF, S.L., es desde el 6-11-2012, que es la que el FOGASA ha tenido en cuenta para el reconocimiento de la prestación por garantía salarial en concepto de indemnización por importe de 1.572'90 euros, que se le han abonado, pese a que la trabajadora alegue en su impugnación que en la vida laboral puede observarse como desde 2009 realiza sus trabajos para la misma empresa con diferentes nombres, no es así, habiendo desistido en el procedimiento de despido frente a las restantes empresas que habían sido demandadas junto con la empresa GC GRUPO CAMF, S.L.; por lo que, ni se ha acreditado la existencia de sucesión empresarial, ni de grupo de empresas, razón por la cual la antigüedad que convinieron la empresa y la actora en el Acto de conciliación, no vincula al FOGASA. Por otro lado, no existe controversia respecto al montante de la indemnización que corresponde atendiendo a la antigüedad desde el 6-11-2012 que, como se ha dicho, constituye un hecho declarado probado no controvertido.

Por consiguiente, procede revocar en su integridad el pronunciamiento de instancia, confirmando la Resolución del FOGASA de fecha 10-7-15, siendo obvio que resulta innecesario el análisis del motivo planteado con carácter subsidiario solo para el caso de no prosperar el formulado con carácter principal; desestimando la demanda planteada por DOÑA Rosa .

Fallo

Queestimandoel recurso de suplicación formulado por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL frente a la Sentencia de fecha 8 de junio de 2016 dictada en los Autos 672/2015 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Jaén , promovidos por DOÑA Rosa frente a la recurrente en el procedimiento seguido sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la Sentencia de instancia, desestimando la demanda en su día formulada por DOÑA Rosa , confirmando la Resolución de fecha 10-7-15 del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL a la cuál absolvemos de las pretensiones en su contra deducidas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2461.16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2461.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.