Sentencia SOCIAL Nº 710/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1856/2020 de 10 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Recurso Nº 1856/20-A Sentencia nº 710/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA SRA/ ILMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD

DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ

En Sevilla, a diez de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 710/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de la Linea de la Concepción, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Algeciras, en sus autos núm 790/2019, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Leovigildo, contra el Excmo. Ayuntamiento de la Linea de la Concepción, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 25/03/2020 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- El Ayuntamiento de la Línea de la Concepción cuenta con una Delegación de Protección Civil, dependiente jerárquicamente del Alcalde y del Concejal Delegado.

Al frente de la Delegación está, como Jefe o Coordinador de la misma, el funcionario municipal D. Olegario.

Igualmente en la misma está integrado como técnico otro funcionario, Patricio.

SEGUNDO.- Por parte del Ayuntamiento se constituyó una Agrupación de voluntarios de Protección Civil, dependiente de la Delegación, en la que se integraba formalmente el actor.

Su Reglamento fue objeto de aprobación inicial por el Pleno del Ayuntamiento de La Línea de la Concepción el 1 de octubre de 2009 y quedó definitivamente aprobado al no presentarse ninguna alegación en el plazo de información pública.

La Agrupación está inscrita en el Registro de Agrupaciones Locales de Voluntariado de Protección Civil de la Comunidad Autónoma de Andalucía con el número 11022021, desde el 1 de octubre de 2004.

TERCERO.- El actor suscribió con el Ayuntamiento de La línea de la Concepción un documento denominado 'convenio de colaboración para voluntariado de protección civil' el 5 de abril de 2016.

CUARTO.- El demandante estaba en posesión de la titulación de formación básica para Protección Civil, con 45 horas lectivas, que era requisito imprescindible.

QUINTO.- Las personas que se encuadraban formalmente como voluntarios de protección civil se dividían, en función de su cometido, en las dos secciones acordadas por el Ayuntamiento, una Sanitaría y otra de Ciudadanía. El actor pertenecía a esta última.

SEXTO.- La función del actor dentro de la sección de Ciudadanía consistía en acudir los días lectivos a las 8 de la mañana a la sede de Protección Civil y, desde ahí, dirigirse a los Colegios de la localidad que se les asignaban, para organizar el tráfico y canalizar la entrada de los escolares por los pasos de peatones.

Posteriormente, volvía a realizar la misma función a la hora de salida de los centros docentes, terminando sus tareas a las 14:30 horas.

En el lapso de tiempo comprendido entre la entrada y la salida de los colegios, patrullaba por los barrios que igualmente le eran asignados, recabando información sobre desperfectos o incidencias y proporcionando atención a los ciudadanos que se dirigían a ellos.

Cuando terminaba el curso escolar cada año, comenzaba la temporada de playas, y durante el período estival se asignaban a las personas encuadradas en la sección de Ciudadanía labores de vigilancia en las mismas.

También cubrían actos, ferias y eventos públicos tales como Feria, Carnavales, Semana Santa, Navidad, teatro, competiciones deportivas, etc.

SÉPTIMO.- Los servicios eran decididos y asignados por el Ayuntamiento, a través del Jefe de la Delegación de Protección Civil, D. Olegario, funcionario municipal, o por el técnico D. Patricio, también funcionario.

Los coordinadores de cada sección, D. Romeo en la Sanitaria y D. Roque en la de Ciudadanía, comunicaban tales servicios a las personas adscritas a la agrupación de voluntarios, entre ellos el actor mediante un documento denominado 'orden de servicios'.

OCTAVO.- Todos los medios materiales que utilizan las personas que prestaban servicios encuadradas en la Agrupación de Voluntarios de Protección Civil, tales como el local, los vehículos, los uniformes o el material eran de propiedad municipal. También el Ayuntamiento abonaba el combustible de los vehículos y contrataba un seguro de accidentes y responsabilidad civil para las personas que prestaban servicios encuadradas en la Agrupación.

NOVENO.- En el período comprendido entre junio de 2018 y junio de 2019 el actor percibió 6.452 €, mediante ingresos del Ayuntamiento en su cuenta bancaria.

DÉCIMO.- El 6 de junio de 2019 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Algeciras en autos 274/2018 en la que se reconoció a varias personas que mantenían formalmente una relación de voluntariado de protección civil con el Ayuntamiento de La Línea de la Concepción, Dª Francisca, D. Romeo, D. Torcuato, D. Vicente, D. Victorino y D. Jose Carlos que su relación era realmente laboral indefinida.

Dicha sentencia no es firme por haber sido recurrida por el Ayuntamiento ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

UNDÉCIMO.- A raíz de la citada sentencia judicial, el Ayuntamiento resolvió cambiar el sistema de remuneración, pasando de abonar una cantidad a tanto alzado por cada servicio a abonar sólo gastos concretos previa justificación mediante tiquets. Tras acordarse así por los responsables políticos, se emitió oficio de Intervención Municipal de fecha 5 de julio de 2019 en esos términos.

DUODÉCIMO.- Al terminar el curso escolar el 21 de junio de 2019, el actor y sus compañeros quedaron pendientes de iniciar la temporada de playa.

En reunión de 3 de julio de 2019 D. Olegario les manifestó que ese año, por decisión política, no se montaría el servicio de playa con efectivos de la agrupación.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone el Excmo. Ayuntamiento de la Línea de la Concepción, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que estimaba la demanda interpuesta por el actor, que prestaba servicios integrado en la Delegación de Protección Civil de este Ayuntamiento, declarando que la relación que vinculaba al actor con el Excmo. Ayuntamiento de la Línea de la Concepción era una relación laboral y no de voluntariado, reconociendo al actor la condición de personal laboral indefinido no fijo a jornada completa, con la categoría profesional de oficial 2ª, y con antigüedad desde el 5 de abril de 2.016, declarando la improcedencia del despido acordado por el Ayuntamiento el 3 de julio de 2.019, con derecho a la indemnización correspondiente, condenando al Ayuntamiento al pago de las diferencias salariales entre la cantidad percibida y el salario que le correspondía percibir desde junio de 2.018 a junio de 2.019, con la categoría profesional de oficial 2ª B2.

El recurso va dirigido a que se declare la inexistencia de una relación laboral entre el actor y el Excmo. Ayuntamiento de la Línea de la Concepción, sino una relación de voluntariado civil, que la finalización de la relación laboral estuvo justificada por la dimisión de su puesto de trabajo y no por un despido tácito y se deje sin efecto la condena impuesta al Ayuntamiento por la declaración de improcedencia del despido y por diferencias salariales no abonadas desde junio de 2.018 a junio de 2.019, o subsidiariamente que se calcule la indemnización por despido improcedente y dicha cantidad en relación con la categoría profesional de peón incluido en el grupo C del convenio colectivo del personal laboral del Excmo. Ayuntamiento de la Línea de la Concepción y con un contrato a tiempo parcial.

SEGUNDO.-En primer lugar debemos resolver el último motivo de recurso, formulado por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en el que se alega una insuficiencia fáctica en la sentencia, por no figurar en la misma el salario correspondiente al oficial de 2ª, grupo B2, motivo jurídico que no puede prosperar ya que este salario está fijado en el convenio colectivo, que es una norma jurídica de obligado cumplimiento, por lo que no es necesario que se haga constar en el relato fáctico, sobre todo teniendo en cuenta que la retribución del actor es una cuestión controvertida en el procedimiento.

Además este dato, la retribución que corresponde al trabajador a efectos de cuantificar las consecuencias económicas del despido, aparece en el fundamento de derecho 9º de la sentencia que es el lugar que le corresponde, por lo que debemos desestimar este motivo de recurso.

TERCERO.-Seguidamente debemos examinar las revisiones fácticas solicitadas por el Excmo. Ayuntamiento de la Línea de la Concepción, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, dirigidas a acreditar la inexistencia de la relación laboral y del despido tácito que declara la sentencia impugnada y subsidiariamente a reducir el salario que corresponde al demandante.

Para ello, en primer lugar solicita la revisión del hecho probado 6º, que menciona las funciones que realizaba el actor, para que se hagan constar expresiones como que acudía 'cuando quería', que las funciones le eran asignadas por 'su jefe de sección Sr. Roque', que organizaba el tráfico 'en apoyo de la Policía Local', que 'no realizaba dichos servicios en muchas ocasiones por decisión propia' y que 'había ocasiones' en las que patrullaba los barrios.

La Sala no puede aceptar la revisión solicitada, ya que es una simple modificación de la redacción para hacerla más favorable a sus pretensiones, pretendiendo sólo incluir expresiones valorativas, que exigen además el examen de una abundante prueba documental, lo que es inadmisible en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria, lo que impide que la Sala realice un libre examen y valoración de la prueba aportada al procedimiento, como si nos encontráramos ante el recurso ordinario de apelación.

Seguidamente solicita la modificación del hecho probado 9º de la sentencia, que se refiere a la cantidad de 6.452 € percibidos por el actor en el período reclamado, para que se haga constar que dicha cantidad se abonó 'en concepto de dieta (compensación por gastos a tanto alzado)', revisión que tampoco podemos admitir ya que trata de incluir en el relato fáctico una argumentación jurídica y no un dato fáctico y que además es predeterminante del sentido del fallo, ya que en el procedimiento precisamente se discute si dicha cantidad fue satisfecha en concepto de dieta o de salario.

En las siguientes revisiones solicita la incorporación de varios hechos probados nuevos, y así pretende que se incluya como hecho probado 13º que 'Es de aplicación el vigente convenio colectivo del Ayuntamiento de la la Línea de la Concepción para el personal laboral y su relación de puestos de trabajo, ambos recientemente aprobados', y se adicione un nuevo hecho probado el 14º, en el que se declare que 'El salario regulador a efectos del presente procedimiento, es del 17.187,28 euros anuales, lo que supone 47 euros diarios, al corresponder con la categoría del grupo C peón', adiciones que no podemos aceptar ya que se justifican en una norma jurídica el convenio colectivo y no en una prueba documental, y que además son predeterminantes del sentido del fallo sin perjuicio de que esta normativa sea tenida en cuenta para resolver la cuestión planteada, que es determinar el importe de la retribución que corresponde al actor.

En las siguientes revisiones interesa la incorporación de un nuevo hecho probado 15º ,para que se declare que 'Que por el Jefe de Servicio D. Olegario se llamó a los voluntarios para que siguieran optando a distintos servicios que se venían requiriendo por parte de la Agrupación de Protección Civil (feria, conciertos, eventos, competiciones deportivas de verano), colgando en el tablón de anuncios de protección civil los cuadrantes para que se fueran apuntando ellos mismos'.

La Sala no puede aceptar esta revisión ya que se justifican en el informe emitido por el Ayuntamiento que figura en los autos, que no deja de ser una mera manifestación de parte y en el interrogatorio del Alcalde Presidente, que es un medio probatorio que carece de efectos revisores, además de haber sido valorados expresamente por el Magistrado en el fundamento de derecho octavo de la sentencia para negar la existencia de estos ofrecimientos posteriores, declarando que'En juicio se puso de manifiesto que todas las asignaciones de trabajo durante la vigencia de la relación se hacía de forma directa mediante órdenes de servicio escritas, con asignación individualizada de tareas. Por tanto, un posterior aviso genérico, cuyo contenido preciso se desconoce, a través de intermediario, o la fórmula de carteles escritos en la sede de Protección Civil, pidiendo voluntarios no sólo no garantiza el conocimiento efectivo del destinatario, sino que tampoco constituye realmente la asignación de nuevas órdenes de trabajo conforme se venía produciendo', valoración de la prueba que no ha sido desvirtuada en el recurso mediante documentos auténticos, por lo que no puede ser dejada sin efecto.

Por último, interesa la adición de un nuevo hecho probado el 16º para que se declare que 'El actor desde el 3 de julio de 2.019 decidió voluntariamente no realizar más servicios, ni fue por la agrupación de protección civil desde el conocimiento de que no iban a realizar servicios de playa y el sistema de abono de dietas se modificó, siguiendo en los demás servicios (mercadillo, colegios, feria, demás eventos) Roque, Borja, Romeo, Victorino, Vicente, Jose Carlos y Torcuato', revisión que no puede prosperar al fundarse en una serie de conjeturas en interpretaciones valorativas que no son admisibles para justificar la revisión fáctica de la sentencia, olvidando la reiterada doctrina jurisprudencial que declara que'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006 -rco 79/05-; y 20 de junio de 2.006 -rco 189/04).

Por otra parte no hay que olvidar que los trabajadores que siguieron acudiendo a la sede de protección civil, tenían una sentencia a su favor en la que se declaraba que la relación que les unía al Ayuntamiento era un relación laboral, sentencia que ha sido confirmada por la sentencia de esta Sala n.º 1429/21 de 25 de mayo, encontrándose en una situación muy diferente al demandante que no había reclamado, por lo que debemos denegar las revisiones solicitadas, dejando inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.

CUARTO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia el Excmo. Ayuntamiento de la Linea de la Concepción denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los artículos 6 h), 19 y la Disposición Adicional 1ª de la Ley 45/2015 de 14 de octubre de voluntariado y los artículos 3, 8 y 21 del Reglamento de la Agrupación de Voluntarios de Protección Civil, y la infracción del principio de que nadie puede ir en contra de sus propios actos, negando la existencia de una relación laboral entre el Excmo. Ayuntamiento de la Linea de la Concepción, y el actor, siendo su relación un voluntariado.

Para resolver el recurso debemos tener en cuenta que 'voluntario' es toda persona física que libre, gratuita y responsablemente dedica parte de su tiempo a actividades en favor de la comunidad, desde un proyecto desarrollado por una entidad de voluntariado, siempre que acepte y cumpla entre otras la condición de que el voluntario no puede ser retribuido de modo alguno ni siquiera por el beneficiario, al voluntario solo se le puede reembolsar, por la entidad a la que pertenece, los gastos efectivamente contraídos por la actividad prestada, dentro de los límites previamente establecidos por las propias entidades.

Podemos definir al voluntario como aquella persona física que se compromete libremente a realizar actividades de interés general, sin una relación laboral, funcionarial, mercantil o de cualquier otro tipo, para encajar en este perfil es preciso que la actividad realizada tenga carácter altruista y solidario, que se desarrolle de forma libre (sin obligación personal o deber jurídico), y sin contraprestación económica o material, sin perjuicio del abono de los gastos reembolsables que el desempeño de la acción voluntaria ocasione a los voluntarios, y que se encauce a través de organizaciones privadas o públicas sin ánimo de lucro y con arreglo a programas o proyectos concretos dentro o fuera del territorio español ( STS 6-11- 19, EDJ 751602).

El voluntariado es aquella prestación de servicios de un individuo que con vocación solidaria se inserta en el ámbito de una organización sin ánimo de lucro para la realización, con propósito de permanencia, de una actividad de utilidad pública, sin obtener a cambio remuneración alguna (JS Sevilla núm 4, 2-2-04, EDJ 313337).

El voluntario puede realizar casi cualquier actividad, con la única condición de que se cumplan los requisitos establecidos legalmente, es más, la realización de actividades en régimen de voluntariado no es incompatible con la existencia de contratos laborales en la misma organización para similares tareas (JS Sevilla núm 4 2-2-04, EDJ 313337).

Hay Tribunales Superiores de Justicia que cifran la clave de la diferencia entre el contrato laboral y el voluntariado en el elemento subjetivo y finalista que lleva al ciudadano a realizar la actividad en cuestión, por ello los gastos reembolsados no pueden incluir en ningún caso la compensación del tiempo invertido en la realización del servicio, en el sentido de valoración económica de la fuerza de trabajo empleada (JS Sevilla núm 4 2-2-04, EDJ 313337). Si bien pueden valorarse como factores que inducen a la consideración de la contrapartida recibida como salario: el carácter periódico del pago, y el que se trate de cantidades fijas y no conectadas con los auténticos gastos ocasionados (JS Sevilla núm 4, 2- 2-04, EDJ 313337).

Aplicando estas premisas en este recurso debemos declarar que la relación que une al actor con el Excmo. Ayuntamiento de La Línea de la Concepción es laboral, siguiendo el criterio establecido por esta Sala en su sentencia n.º 1421/21 de 25 de mayo ( STSJ AND 7115/2021- ECLI:ES:TSJAND:2021:7115), que precisamente confirma la sentencia a la que se hace referencia en el hecho probado 10º, en relación con otros voluntarios de protección civil del Excmo. Ayuntamiento de La Línea que reclamaron la existencia de una relación laboral, al no alegarse en el recurso, ni hechos, ni fundamentos jurídicos que justifiquen un cambio de criterio.

Como declara esta sentencia 'II.- Entre los requisitos que ha de reunir un voluntario para merecer tal condición se halla el recogido en el artículo 3.1.c) de la Ley 42/2015 citada por el recurrente, a tenor del cual la acción encomendada debe llevarse a cabo sin contraprestación económica o material, sin perjuicio del abono de los gastos reembolsables que su desempeño ocasione de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.2.d) en el que se regula el contenido mínimo del acuerdo de incorporación.

De esta manera el carácter no retribuido de la prestación -que engarza con la exclusión contemplada en el artículo 3.1 d) del Estatuto de los Trabajadores - se convierte en la nota fundamental que permite distinguir la figura del voluntario de la del trabajador asalariado. Así sucede también en este caso en el que ha quedado acreditado que en la prestación de servicios llevada a cabo por los demandantes durante un período prolongado e ininterrumpido de tiempo concurre la nota de dependencia al estar sometidos a las órdenes e instrucciones dadas por la entidad local que era quien planificaba y organizaba el servicio y les impelía a cumplir los turnos establecidos y a realizar sus cometidos con dedicación y rendimiento...

Por ello, el problema se centra en determinar si las cantidades abonadas a los actores deben considerarse una mera compensación de los gastos realizados o una verdadera contraprestación por los servicios prestados.

III. - Colocados en esa perspectiva, el primer elemento que es necesario tener en cuenta es que en los convenios de colaboración formalizados por los litigantes, después de establecerse que el voluntario prestará servicios de forma gratuita y con carácter altruista, se añadía que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 30 del Reglamento tendrá derecho a ser reintegrado por el Ayuntamiento de los gastos de manutención, transporte y alojamiento sufridos en la prestación del servicio. Es de notar que no es el precepto referenciado el que se ocupa de ese aspecto sino el artículo 21 que en su apartado 2 reconoce a las voluntarios el derecho al reintegro de los gastos que se ocasionen por su actividad como tales, así como que no podrán percibir remuneración alguna por la prestación del servicio.

Una segunda variable que valora la sentencia de instancia y que la Sala no puede dejar de considerar estriba en que en los pagos que realiza el Ayuntamiento no se especifican los conceptos a los que responden las cantidades abonadas y tampoco, cabe añadir, se exige ninguna justificación.

El tercer dato relevante es que no se alega ni acredita que los actores residan fuera de La Línea de la Concepción, deduciéndose lo contrario del contenido de los convenios de colaboración y tampoco que para realizar el servicio tengan que utilizar medios de transporte o que como consecuencia del mismo coman o cenen fuera de su domicilio.

A todo lo anterior procede añadir otra circunstancia destacable, que luce en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia pero con valor integrador del 'factum' cuál es la relativa al montante de las sumas satisfechas mensualmente por el Ayuntamiento a los actores en el período comprendido entre febrero de 2018 y febrero de 2017, importe coincidente con el especificado para cada uno de ellos en la demanda que ha dado origen de las actuaciones, acreditado documentalmente en términos a las que no se opuso la entidad local. Tales abonos oscilan entre los 675 y los 945 euros,..

Pues bien, del conjunto de factores expresados se desprende que no estamos en presencia de una compensación de los gastos soportados por los actores de resultas de la prestación del servicio de ambulancia sino de una remuneración por el trabajo realizado. El que su importe se fije en atención al número de servicios prestados encaja plenamente dentro del concepto de salario que establece el artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores .

La conclusión a la que llega la Sala es que en la relación existente entre las partes concurren las notas definitorias del contrato de trabajo recogidas en el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y que la firma de los convenios de colaboración para voluntariado de protección social fue sólo un mero instrumento formal que no se corresponde con la naturaleza del vínculo ni define su carácter, formando parte del mecanismo puesto en marcha por el Ayuntamiento para tratar de encubrir la verdadera naturaleza de la relación. Al declararlo así, el Juzgado de lo Social no cometió las infracciones que se le achacan por lo que procede confirmar la sentencia en este punto.

Resta señalar, saliendo al paso de las alegaciones de la parte recurrente, que los mencionados convenios de colaboración no sólo carecen de validez y eficacia jurídica por incurrir en fraude de ley al no ajustarse su clausulado al desarrollo de las prestaciones de servicios y que la actuación de la entidad local contraviene lo dispuesto en el artículo 103.1 de la Constitución , sino también que resulta de aplicación el principio de irrenunciabilidad de derechos consagrado en el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores que protege a los asalariados impidiéndole disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario o por convenio colectivo.'.

Además en este caso el actor, no desempeñaba funciones propias del voluntariado de protección civil, definido en el artículo 6.1 j) de la Ley 45/2015 del Voluntariado de protección civil, como el realizado por aquellos voluntarios 'que colabora regularmente en la gestión de las emergencias, en las actuaciones que se determinen por el Sistema Nacional de Protección Civil sin perjuicio del deber de los ciudadanos en los casos de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública, como expresión y medio eficaz de participación ciudadana en la respuesta social a estos fenómenos, en los términos que establezcan las normas aplicables.'.

Conforme a esta norma la protección civil, está prevista para articular la colaboración ciudadana en situaciones de emergencia y catástrofes, situación diferente a los servicios prestados por el actor, organizando el tráfico y canalizando la entrada de los alumnos por los pasos de peatones en los colegios públicos, que evidentemente además de ser una actividad que tiene carácter permanente para el Ayuntamiento,es habitual durante el curso escolar y se desempeña indistintamente por el personal de protección civil, y por los policías municipales, actividad que desarrollaba dos veces al día a la entrada y salida de colegios.

Asimismo el resto de la mañana su cometido era realizar labores informativas en los barrios y controlando desperfectos e incidencias, que son labores propias de la policía municipal y habituales del Ayuntamiento recurrente.

Por ello, fue acertada la sentencia de instancia al afirmar que sus funciones constituían una verdadera prestación de servicios de naturaleza laboral, ya que no están encuadradas de forma alguna en la modalidad de protección civil.

Por lo expuesto la relación que vinculaba al actor con el Excmo. Ayuntamiento de la Línea de la Concepción, bajo la apariencia formal de voluntariado, era una relación fraudulenta, ya que encubría una relación laboral.

Tampoco podemos considerar que el Ayuntamiento haya acreditado que el actor realizara una jornada a tiempo parcial, ya que ante la irregularidad en la que se desarrollaba la prestación de servicios entra en juego la presunción que contiene el artículo 8.2 del Estatuto de los Trabajadores, de que es un trabajador a tiempo completo, ya que al no constar por escrito el carácter parcial de los servicios, ni la jornada que realizaba, al tener computarse además las horas prestadas en los servicios playa, feria y cobertura de eventos en la localidad, no podemos considerar que el Ayuntamiento haya cumplido la carga de la prueba de acreditar que la prestación de servicios fue a tiempo parcial, que justifique una aminoración de sus retribuciones.

Por último, el Ayuntamiento alega que las funciones del actor están encuadradas en la categoría profesional de peón, grupo C, y no en la de oficial 2ª, grupo B2, que le reconoce la sentencia, motivo de recurso que tampoco podemos estimar, ya que los peones pertenecientes al grupo C del convenio, son personal no cualificado, que carece de titulación, mientras que el demandante, ha tenido que superar unas pruebas de aptitud física y psicotécnicas y un curso de formación, que conforme al artículo 19 del Decreto 159/2016 de 4 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de las Agrupaciones Locales del voluntariado de Protección Civil de la Comunidad Autónoma de Andalucía, comprende materias como primeros auxilios, contraincendios y salvamento, telecomunicaciones y acción social, por ello presenta una cierta cualificación, que excede a la exigible al peón, siendo por tanto acertada la sentencia al encuadrarle en la categoría profesional de oficial 2ª, con derecho a la retribución correspondiente a esta categoría profesional.

QUINTO.-Por último el Excmo. Ayuntamiento de La Línea de la Concepción, denuncia la infracción del artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, alegando que no hubo despido del actor, sino la dimisión del trabajador, habiendo declarado la sentencia que hubo un despido tácito, al no volver a dar ocupación efectiva al actor desde el 3 de julio de 2.019, fecha en la que el Jefe Coordinador del Servicio de Protección Civil le comunicó que dejaría de prestar el servicios en las playas, y que cambió el sistema de remuneración de una cantidad mensual a cubrir gastos previa justificación documental.

El despido tácito, es una modalidad de extinción del contrato de trabajo, de creación de la jurisprudencial ya que no está regulado en norma legal alguna, y que consiste en la ruptura de la relación laboral por decisión unilateral del empresario, que no se exterioriza en una declaración de voluntad documentada mediante una carta de despido, sino que se deduce de actos, hechos o conductas inequívocos del empresario contrarios al mantenimiento de la relación laboral.

El despido tácito se produce cuando el cumplimiento de las obligaciones inherentes a la prestación laboral se ven obstaculizadas por la actuación empresarial, tal como acontece cuando no se da ocupación efectiva a los trabajadores, no se abonan los salarios en tiempo prolongado o los trabajadores cuando acuden al trabajo se encuentran con la empresa cerrada.

En este sentido se pronuncia reiterada doctrina Jurisprudencial declarando que 'a) 'El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable' ( sentencia del Tribunal Supremo Sala Social 4 julio 1988 [RJ 19886113]).

b) 'Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no - es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica' ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 julio 1985 [RJ 19853660 ], 21 abril 1986 [RJ 19862212 ], 9 junio 1986 [RJ 19863499 ], 10 junio 1986 [RJ 19863515 ], 5 mayo 1988 [RJ 19883563]). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran 'hechos o conductas concluyentes' reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( sentencias del Tribunal Supremo 5 mayo 1988 , 4 julio 1988 [ RJ 19886113 ], 23 febrero 1990 [ RJ 19903088 ] y 3 octubre 1990 [ RJ 19907524]).'.

El despido tácito es un acto recepticio, que exige que el trabajador tenga conocimiento de los hechos de los que se deduce la voluntad empresarial de dar por finalizado el contrato, por lo que será en esa fecha cuando deba entenderse producido el despido, ya que precisamente el despido tácito se produce cuando el empleador incumple la obligación de comunicar expresamente al trabajador, de manera documentada o no, su voluntad de despedirlo.

En este caso, el actor que desde el 5 de abril de 2.016, fecha en la que comenzó a prestar servicios en el Ayuntamiento recurrente, una vez terminado el curso escolar pasaba a prestar servicios en las playas de la localidad, hasta que el 3 de julio de 2.019, fecha en la que el funcionario responsable del Servicio de Protección Civil le informó, junto a sus compañeros que por decisión política no se montaría el servicio de playa con efectivos de la agrupación, lo que no significa que se dejara de prestar este servicio, ya que no hay que olvidar que el año 2.019 fue el año en el que más turistas visitaron España, y por tanto la Línea de la Concepción, que no sólo tiene el reclamo de sus playas, sino la posibilidad de visitar el peñón de Gibraltar, por lo que es evidente que sus servicios eran necesarios, no obstante lo cual el Ayuntamiento optó por no disponer de estos servicios, así como de cambiar el sistema de remuneración, que convertía en gratuita la prestación de servicios, lo que acredita una indudable voluntad de dejar al actor y a otros compañeros sin ocupación efectiva y en una situación de indudable precariedad.

Por ello, ante la extinción de su relación laboral por decisión empresarial, ya que esta decisión excluirle de la campaña de las playas, fue adoptada por el Ayuntamiento y no por el Jefe Coordinador del servicio de protección civil, el trabajador no volvió a comparecer en la sede de la Agrupación, no pudiendo justificar la continuidad de la relación laboral unas ofertas de prestación de servicio, para la Feria, Navidades, Carnavales, Semana Santa, etc., cuando estas ofertas de trabajo corresponden a fechas lejanas, a excepción de la Feria, y a servicios ocasionales y no a los habituales que hasta entonces se estaban desempeñando, suponiendo también la pérdida del servicio de regulación del tráfico en la entrada de colegios durante el curso escolar y la patrulla informativa en la localidad, utilizando además para su comunicación un sistema de información a través del tablón de anuncios de la sede de la Agrupación de Protección Civil, que nunca se había utilizado.

En consecuencia hubo un despido tácito por parte del Ayuntamiento, dejando de dar ocupación efectiva al demandante y variándole su sistema de remuneración de forma unilateral, lo que supone de facto dejar de abonar los salarios.

Por lo expuesto procede la desestimación de este motivo de recurso, debiendo mantener la declaración de improcedencia del despido, desestimando el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la argumentada sentencia en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA LÍNEA DE LA CONCEPCIÓN, contra la sentencia dictada el día 25 de marzo de 2.020, en el Juzgado de lo Social nº 2 de Algeciras, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Leovigildo, en impugnación de despido contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA LÍNEA DE LA CONCEPCIÓN y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA LÍNEA DE LA CONCEPCIÓN al pago de las costas causadas y al abono de honorarios del Letrado/a impugnante del recurso, por ser preceptivos en cuantía de 600 euros más IVA, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.