Sentencia Social Nº 7107/2002, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 18 de Diciembre de 2002

Encabezamiento

7

Recurso nº. 2822/02

Recurso contra Sentencia núm. 2822/02

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier LLuch Corell Ilmo. Sr. D. Jesus Sanchez Andrada

En Valencia, dieciocho de diciembre de dos mil dos.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 7107/2002

En el Recurso de Suplicación núm. 2822/02, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2002, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia, en los autos núm. 3524/02, seguidos sobre despido, a instancia de José , asistido por el letrado Alfonso Delgado Moreno, contra Jamones Segorbe S.L., y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Jesus Sanchez Andrada

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 24 de mayo de 2002 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: " Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. José, contra la empresa JAMONES SEGORBE, S.L. debo declarar y declaro improcedente el despido de fecha 31-1-02, condenando a la demandada a la readmisión del trabajador o al abono de la indemnización, a opción del empresario, que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco dias siguientes a la notificación de esta Sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la secretaria del juzgado, así como a los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución , y en la cuantía que a continuación se menciona: 1º Indemnización: 3.568,73 euros. 2º Salarios de Tramitación: 9,33 euros de salario/dia."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor ha trabajado para la empresa demandada con antigüedad desde el dia 1-7-1993, con la categoría profesional de Vendedor; y salario de 279,84 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extras. SEGUNDO.- El actor suscribió contrato de trabajo a tiempo parcial celebrado al amparo del R.D. 1.991/1984, en fecha 1 de julio de 1993, con la categoría profesional de vendedor, con jornada de trabajo de 10 horas semanales , a razón de dos horas diarias, con realización de la prestación de trabajo de lunes a viernes, ambos inclusive , de 11 ,00 a 13,00 horas , siendo el objeto del contrato la acumulación de tareas, y con duración desde el 1-7-93 hasta el 31-12-93. El actor suscribió otro contrato de trabajo con la empresa demandada, a tiempo parcial, en fecha 17 de enero de 1994, con la categoría profesional de vendedor, con jornada de trabajo de 10 horas semanales, a razón de dos horas diarias , con realización de la prestación de trabajo de lunes a viernes, ambos inclusive, de 11,00 a 13,00 horas, siendo el objeto del contrato motivos de fomento del empleo, y con duración desde el 17-1-94 hasta el 16-1-95. TERCERO.- Por escrito de la empresa demandada, de fecha 31-1-02, se comunica al actor que en dicha fecha dejará de prestar servicios para la empresa en base a lo preceptuado en el art. 54.2 c) del E.T. por disminución reiterada y continuada en su trabajo. CUARTO.- El actor realizaba en la empresa demandada las siguientes funciones: visita a clientes en los determinados establecimientos (bares , restaurantes, comercios, etc), para ofertar productos y realizar cobros de facturas, ocasionalmente entrega el producto al cliente. Acude a la empresa algunos dias de la semana para entrega de pedidos. QUINTO.- El actor se organizaba su propio trabajo, visitando aproximadamente, entre 12 y 13 clientes al dia. SEXTO.- Que el trabajador despedido no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de delegado de personal o miembro del Comité de Empresa. SEPTIMO.- Que se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el S.M.A.C. el dia 7-3-02, que concluyó con el resultado de sin avenencia , en el que el actor se afirmó y ratificó en el contenido de su papeleta de demanda de conciliación y el representante de la empresa manifestó que reconocía la improcedencia del despido , y ofreció , en dicho acto unas cantidades , por indemnización y salarios de tramitación, en base a la antigüedad de 17-1-94, categoría profesional de peón y salario mensual, con prorrateo de 279,84 euros, si ser aceptado dicho ofrecimiento por la parte actora.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado debidamente. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En disconformidad parcial con la Sentencia que estimó su demanda, dictada por el juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia, de fecha 24 de mayo 2002, se interpone por parte de la representación Letrada del actor, recurso de suplicación, que consta de tres motivos, en el primero de los cuales, al amparo del artº. 191. b) , de la Ley de procedimiento Laboral , en adelante LPL, para la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, pretende la adición de un nuevo hecho probado, para hacer constar que el actor percibía mensualmente comisiones por ventas del 1 ,50% y una media al mes de 20.944 Ptas., la supresión en el hecho cuarto de la frase en la que se reseña que acudía a la empresa algunos días a la semana para entrega de pedidos , sustituyéndola por otra en la que conste que acudía todos los días a partir de las 13 horas y por último la adición de otro hecho en el que conste que realizaba un horario de al menos 7 horas diarias, con cita documental y habiendo reiterado esta Sala que cualquier alteración o modificación en los hechos declarados probados por el Juez "a quo", no solo tiene que ser transcendente para la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de basarse en documento o prueba pericial que obrante en autos patentice, sin necesidad de conjeturas, hipótesis ni razonamientos , el error de éste, cuya facultad de apreciación conjunta de las pruebas practicadas que le otorga el art°. 97. 2 de la LPL, no puede verse afectada ni desvirtuada por conclusiones distintas de la parte interesada, pues ello supone desplazar la función de enjuiciar a dicha parte, función de enjuiciar que viene reservada en exclusiva a los Jueces y Tribunales por el art°. 117. 3 de la C.E. y art°. 2. 1 de la LOPJ, SS. 28 junio, 1 y 7 julio y 27 octubre 1999, 17 enero, 2 marzo y 27 julio 2000 , 13 abril, 27 septiembre y 12 de diciembre 2001, entre otras muchas, que para que una revisión fáctica pueda prosperar se requiere que el error denunciado sea patente, que se identifique el error fáctico invocado y se proponga la redacción alternativa, que se señale el documento o pericia demostrativas del error , respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que al Juzgador competen por razón de los arts. 348 y 376 de la L.E.C. y 97. 2° de la LPL y que sea transcendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa, en el presente caso, la revisión que solicita debe prosperar parcialmente, por lo que se debe aceptar la primera de las cuestiones planteadas en este motivo de suplicación , en su cuantía, ya que de la documental que refiere, reconocida por el demandado, se deduce sin duda alguna la existencia de la percepción de comisiones por venta, comisiones que de ser otras debieran haber sido acreditadas y probadas por el demandado, de conformidad con lo dispuesto en el artº. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque manteniendo por congruencia la cantidad pedida de 20.944 Ptas., mensuales; respecto a la segunda de las adiciones, debemos señalar que la misma aunque pudiera deducirse con carácter general de la documental en que se ampara , no se acredita nada en concreto sobre su realidad, sin perjuicio de no tener incidencia en el fallo a dictar y por último, respecto a la jornada, esta Sala ha declarado, S. 30 de junio 2000 que el artº. 8. 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, desde ahora ET, establece que el contrato de trabajo se presume existe entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución de aquél y que de no observarse la exigencia de constancia por escrito de los contratos de trabajo a tiempo parcial , se presumirán celebrados a jornada completa y por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios, presunción que la ley establece y que dispensa de toda prueba a los favorecidos por ella, por lo que constando que finalizado el contrato a tiempo parcial formalizado por escrito y continuando en la prestación de servicios, debe presumirse que la novación contractual efectuada lo fue a jornada completa , salvo prueba en contrario, la cual no se ha practicado, procediendo por todo ello, la estimación de este motivo de suplicación examinado, en lo referido lo que deberá constar en la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Formula el recurrente un segundo motivo de suplicación, con amparo procesal en el artículo 191. a) de la Ley de Procedimiento Laboral, solicitando la nulidad de actuaciones, por falta de hechos probados e infracción procesal, motivo que tampoco puede alcanzar éxito , ya que el art°. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que en la Sentencia , el Magistrado apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, constituyendo tal declaración un elemento esencial y constitutivo de la resolución de instancia, hasta el punto que su falta o defectuosa consignación determina y comporta su nulidad, siendo este precepto interpretado sistemáticamente por el Tribunal Supremo, S.S.T.S.. 6 marzo 1987, 20 abril y 23 mayo 1988 y de esta Sala, SS. 4 , 11 mayo, 29 junio 2000, 10 mayo 2001 y 6 de marzo 2002, entre otras , en el sentido de que el magistrado "a quo" está obligado a recoger en la declaración fáctica no sólo cuanto acreditado sirva para que el mismo pueda dictar la Sentencia que estime correcta, sino todo aquello preciso para que el Tribunal superior en caso de recurso, pueda decidir, del modo que considere justo, las pretensiones deducidas, pronunciando la suya concordante o no con la recurrida , siendo consecuencia obligada si aquel Magistrado no cumple con tal exigencia, la anulación de la Sentencia que haya dictado, a fin de que se dicte otra que cumpla adecuadamente lo que ordena el citado art°. 97 de la LPL, nulidad que como medida extraordinaria, por razones de economía procesal ligadas al propio interés público del proceso y al principio de tutela efectiva consagrado en el art°. 24 de la CE , con concreción en cuanto a la subsanación de defectos formales en el art°. 11, n° 3 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial, solo puede acordarse excepcionalmente , cuando como consecuencia de tales omisiones, resulte prácticamente imposible la correcta decisión de la cuestión controvertida y en el presente supuesto y en aplicación de tal doctrina, accionando por despido, la Sentencia recurrida debió recoger todos los extremos necesarios y suficientes para que pudiera examinar el Tribunal "ad quem" adecuadamente todos y cada uno de las cuestiones discutidas en el juicio y así lo hizo , pudiendo el recurrente solicitar la adición de los que estime necesarios, como hace, con amparo en prueba documental o pericial, así como examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia , como también hace, sin que por último la ficta confessio, ni dar por probadas las alegaciones de las partes, en caso de incumplir el mandato de aportar documentos, artº. 91. 2 y 94. 2 de la LPL , venga impuesta al Juez por los citados preceptos, al venir recogidos de forma facultativa, podrá o podrán, procediendo por todo ello, la desestimación de este segundo motivo de suplicación, examinado.

TERCERO.- Por último, articula el recurrente un tercer motivo de suplicación , por error cita como cuarto, al amparo del apartado c) del artº. 191 LPL, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, invocando en cuestión, la infracción del artº. 12. 4 y 56. 1 del ET, en relación con el artº. 6. 4 del Código Civil, artº. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artº. 23. 6 del Convenio Colectivo de Industrias Cárnicas, Resolución del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 7 de marzo 2000 , BOE 24 de marzo 2000, entendiendo que tomando el salario del convenio que le correspondía percibir como vendedor , más las comisiones y antigüedad reconocida, en total 173.911 Ptas, 1.045.22 Euros, la indemnización debe elevarse en función de tal, argumentación que se debe compartir, pues la doctrina del Tribunal Supremo SS. de 7 de diciembre de 1.990, 3 de enero de 1.991 y 8 junio 1998 ha establecido que "el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido y que ha de estarse al salario que se pudiera tener derecho a percibir y no al que realmente se estuviera percibiendo en el momento del cese", ya que se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la Sentencia y, en consecuencia , es "en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley, una reclamación inadecuada". En la misma línea la sentencia de 12 de abril de 1993 reitera que solamente en el proceso de despido puede discutirse la cuantía de la retribución que ha de tomarse en cuenta para establecer la indemnización y los salarios de tramitación, que no pueden reclamarse en proceso posterior y como declaró esta Sala, SS. 17 noviembre 1999 y 30 junio y 27 julio 2000, el art. 56.1º a) ET establece la indemnización en cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y el tiempo efectivamente trabajado en la empresa es el que determina la indemnización correspondiente a percibir, SST.S.. de 2 junio 1987, 21 noviembre 1987 y 28 abril 1988, procediendo la estimación del motivo y del recurso , por lo que deberá ser condenado JAMONES SEGORBE, S.L., a pagar al recurrente la cantidad de 13.456,95 Euros, en concepto de indemnización por despido, más 34,84 Euros diarios en concepto salarios de tramitación , como establece el artº. 56. 1. b) del ET, para el caso en que no cambie el demandado el sentido de su opción, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artº. 111. 1. b) de la LPL.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. José, contra la Sentencia del juzgado de lo Social n° 7 de Valencia, de fecha 24 de mayo 2002, recaída en autos promovidos por el mismo, por Despido, debiendo revocar y revocando dicha resolución , condenando a JAMONES SEGORBE, S.L., a pagar al recurrente la cantidad de 13.456,95 Euros, en concepto de indemnización por despido, más 34 ,84 Euros diarios en concepto salarios de tramitación, para el caso en que no cambie el demandado el sentido de su opción, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.