Sentencia Social Nº 7107/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4394/2008 de 07 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0020161

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 7 de octubre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7107/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 12 de noviembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 479/2007 y siendo recurrido/a María Rosa , -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Organización Nacional de Ciegos de España. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28-6-07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de noviembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimo la demanda interposada per María Rosa , contra ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, sobre jubilació, declaro el dret d'aquesta interessada a percebre la pensió de Jubilació d'acord amb la base reguladora que ja té reconeguda de 1.794,06 euros, i pel període de 31.05.04 fins el 07.04.05, i condemno a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL al pa gament de la pensió corresponent. Absolc a ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMER.- María Rosa , amb D.N.I. núm. NUM000 , núm. afiliació a la SS NUM001 , data de naixement 21.03.49, va demanar la pensió de jubilació que va ser concedida per resolució de data 09.06.04, fixant una base reguladora de 1.386,98 euros mensuals, un percentatge del 114 %, que suposava una quantia de 1.581,16 euros mensuals, i uns efectes del 31.05.04.

SEGON.- Doña. María Rosa va presentar demanda contra la resolució que aprovava la pensió reclamant el reconeixement d'una base reguladora de 1.794, 06 euros i data d'efectes de 08.04.05. Per sentència del Jutjat Social núm. 2 de data 17.11.05, proc. 630/05 , la demanda va ser estimada íntegrament, i després va ser confirmada per sentència del TSJ de Catalunya de data 16.05.07 .

TERCER.- La part demandant va presentar escrit en data 22.12.06 en el que demanava el pagament de la pensió des del dia 31.05.04, petició que va reiterar el 23.04.07, i on es concretava el període de 31.05.04 a 08.04.05. En data 02.07.07 es va dictar resolució desestimatòria.

QUART.- Com a conseqüència del criteri establert per les sentències del TS de dates 26.09.00, que reconeixia com ordinària la relació laboral entre els venedors de l'ONCE i l'empresa, i de 07.10.04, que estableix que les bases reguladores de les pensions reconegudes s'han de fixar d'acord amb les bases de cotització que havien d'haver estat cotitzades per l'empresa i no les que efectivament s'havien fet, l'entitat gestora ha revisat d'ofici o bé a instància dels interessats les bases reguladores de les pensions dels beneficiaris, i abonant les diferències de la pensió amb efectes econòmics de la data dels respectius fets causants.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de suplicación formulado por el INSS se dirige a la censura jurídica de la sentencia de instancia, y con amparo procesal en el apartado c.) del artículo 191 de la LPL , denuncia la infracción de los artículos 416 y 421 de la LEC , por considerar que existía litispendencia en el momento de solicitar la interesada la revisión de la fecha de efectos de la pensión.

Sorprende la alegación del INSS, por cuanto la excepción de litispendencia se funda en la circunstancia de que en el procedimiento n º 630/2005, seguido ante el Juzgado de lo Social n º 2 de los de Barcelona, en el que recayó sentencia el 17.11.2005 , la Entidad Gestora formuló recurso de suplicación, el cuál se encontraba pendiente de resolución cuando se solicita la revisión, pero no así cuando se presentó la demanda rectora de las presentes actuaciones ( 27.6.2007), ni mucho menos cuando se celebra la vista oral ante el Juzgado Social nº 3 de Barcelona, el 6.11.2007, dado que esta Sala ya dictó sentencia desestimatoria de aquel recurso de suplicación el 16 de mayo de 2007 .

Como sin duda le consta a la representación del INSS, la razón de ser de la litispendencia radica en evitar que puedan producirse resoluciones contradictorias sobre cuestiones entre las que concurra la triple identidad exigida para la apreciación de la cosa juzgada, comportando la necesidad de demorar la sentencia a dictar en el segundo procedimiento en tanto no sea resuelto el primero, y, como es obvio, ninguna de estas circunstancias se producían en el presente caso, por lo que debe ser rechazada de plano tal excepción, al no existir impedimento procesal alguno para que se dictase sentencia en el presente litigio.

SEGUNDO.- Alega también el INSS la vulneración de los artículos 207 y 222 de la LEC , sobre cosa juzgada, el artículo 214 de la LEC y 267.2 de la LOPJ, sobre invariabilidad de las sentencias, y el artículo 24 de la Constitución Española; finalmente se denuncia la infracción del artículo 400.2 y 222 de la LEC .

La situación de la parte actora es común a la de un gran número de antiguos trabajadores de la ONCE, dándose la circunstancia de que el INSS denegó inicialmente las revisiones en vía administrativa, hasta comprobar la unanimidad de las decisiones judiciales en cuanto al error cometido por la Entidad Gestora en las bases de cotización tomadas en consideración para el cálculo de la base reguladora de los pensionistas de la ONCE, procediendo a reconocer la revisión en vía administrativa, tanto de oficio, como a instancia de parte, y, en estos casos, fijando la retroacción de los efectos económicos a los cinco años anteriores a la fecha de la revisión, retroacción que considera inaplicable a quienes hubieron de acudir a la reclamación judicial de la revisión, alegando que al existir sentencia judicial firme que fija base reguladora y fecha de efectos, tal sentencia despliega los efectos de cosa juzgada e impide modificación alguna de la fecha de efectos.

Esta cuestión ha sido abordada por la Sala de forma reiterada, entre otras, en Sentencias n º 7389/2008 de 7 de octubre (RS n º 4957/07 ), Sentencia n º 8270/2008 de 7 de noviembre (RS n º 6443/07 , Sentencia n º 9496/08 de 17 de diciembre (RS 3906/08 ), Sentencia n º 793/2009 de 29 de enero (RS 735/2008 ) y Sentencia n º 1484/2009 de 19 de febrero ( RS n º 8753/2007 ), y en todas ellas ha sido desestimada la censura jurídica formulada por el INSS, en aplicación de la doctrina contenida en la STC 307/2006 de 23 de octubre, así como en la STS de 9.11.2006 .

La doctrina constitucional contenida en la Sentencia 307/2006 analiza un caso análogo al que nos ocupa, en el que el demandante de amparo había obtenido el reconocimiento del derecho a la pensión en vía judicial, tras haberse denegado en vía administrativa, aduciendo el INSS que la base reguladora fijada en sentencia era inamovible, por aplicación de la cosa juzgada material, cuyo efecto negativo excluye la posibilidad de un nuevo proceso sobre la misma controversia ya resuelta mediante Sentencia firme.

Señala el TC que" en el presente caso no se aprecia la existencia de una justificación objetiva y razonable, resultando por el contrario arbitraria la razón opuesta por el INSS para denegar la revisión de la pensión. En efecto, el instituto de la cosa juzgada no puede ser justificación para que la Administración depare un peor tratamiento a pensionistas que se encuentran en idéntica situación y que se verían perjudicados por el único hecho de haber acudido a los órganos jurisdiccionales para obtener el reconocimiento de su derecho. Lo que está en tela de juicio en el caso de autos es el derecho fundamental a la igualdad ante la Ley (art. 14 CE) y frente a ello no puede oponer el INSS que la base reguladora de determinadas pensiones hubiera sido declarada en sentencia judicial firme, de la misma manera que no ha opuesto en el caso de las restantes el que su base reguladora hubiera quedado establecida por una resolución administrativa, pese a ser la misma igualmente firme al haber sido consentida y no recurrida o, incluso, al haber sido recurrida y desestimado el recurso en sede jurisdiccional. Porque lo que se discute no es si el INSS tenía o no la obligación de revisar el conjunto de las pensiones de invalidez permanente reconocidas mediante la aplicación de un nuevo criterio de cálculo derivado de un cambio jurisprudencial, ni los límites que respecto de tal eventual obligación pudieran derivarse del efecto de cosa juzgada, sino la cuestión más precisa y relevante desde la perspectiva Ir al término anterior constitucional Ir al término siguiente de si, habiendo decidido el INSS revisar tales pensiones, puede excluir de la revisión únicamente a aquellos pensionistas que obtuvieron su pensión como consecuencia de una resolución judicial. Y la respuesta ha de ser negativa, al ocasionarse con tal exclusión una desigualdad en el tratamiento de ciudadanos en idéntica situación que carece de justificación objetiva y razonable y que es, por ello, contraria al derecho a la igualdad reconocido en el art. 14 CE ."

El criterio constitucional que acabamos de exponer es reiterado por la Sala Social del TS en reciente sentencia de 19 de febrero de 2008, dictada en RCUD n º 513/2007 .

En el presente caso, la diferencia o desigualdad afecta a los efectos de la revisión de la base reguladora, que únicamente para los pensionistas que han obtenido esa revisión por vía judicial se limitan a los 3 meses anteriores a la solicitud de revisión, aplicando el INSS a los demás, cuando la revisión se efectúa en vía administrativa, sea de oficio, sea a instancia de parte, el plazo de retroacción de cinco años, produciéndose idéntica diferencia injustificada de trato.

TERCERO.- La sentencia de instancia otorga correctamente la retroacción de efectos al 31 de mayo de 2004 , fecha de efectos económicos de la pensión, dado que habiendo solicitado la demandante la revisión de pensión en julio de 2005, y teniendo en cuenta la doctrina unificada del TS contenida, entre otras, en Sentencia de 9 de noviembre de 2006 , en caso similar al que aquí nos ocupa, que proclama la vigencia del criterio aplicado en sus sentencias previas de 11.10.2001, 25.3.1993 y 23.1.1995 , conforme a las cuales las previsiones del artículo 54.1 de la anterior Ley de Seguridad Social y el 43.1 de la vigente, deben interpretarse en el sentido de que el derecho al reconocimiento de las prestaciones en general prescribirá a los cinco años , contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, y añadiendo que la retroacción de los efectos a los tres meses anteriores a la fecha en que se realiza la solicitud es aplicable exclusivamente a los efectos del reconocimiento de la prestación como tal, pero una vez que ésta ha sido reconocida ya no existe norma alguna que limite temporalmente con el alcance indicado los efectos de la revisión de su cuantía.

Es cierto que tan consolidado criterio del TS se ha visto afectado por la reforma que el legislador ha operado en el artículo 41.1 de la LGSS mediante la Ley de Presupuestos para el año 2007, en el que la retroactividad de la nueva cuantía resultante de la solicitud de revisión de la prestación es de tres meses desde la fecha de la presentación, regla que no actúa en caso de rectificación de errores materiales, ni cuando la revisión suponga obligación de reintegro de prestaciones indebidas; en el caso que analizamos, dado que la interesada solicitó la revisión de la pensión en julio de 2005, con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo artículo 41.1 de la LGSS , hemos de aplicar idéntico criterio al de nuestra sentencia de 19.2.2009, dictada en RS n º 8753/07 , en el sentido de considerar ajustada a derecho la fecha de efectos establecida en la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el INSS y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 3 de los de Barcelona el día 12 de noviembre de 2007 en el procedimiento n º 479/2007. Sin costas.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.