Sentencia SOCIAL Nº 7109/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3558/2016 de 09 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2014 0000830

RSU RECURSO SUPLICACION 0003558 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000277 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S Virtudes

RECURRIDO/S: SARGADELOS COMPOSTELA SL.

CERAMICAS DEL CASTRO SL.

LABORATORIO INDUSTRIA Y COMUNICACIÓN DEL CASTRO SL

PORCELANA SARGADELOS SL.

FABRICA DE CERAMICA DE SARGADELOS SL.

ADMÓN CONCURSAL FABRICA CERAMICA DEL CASTRO

FOGASA

FISCALIA COMUNIDAD AUTONOMA DE GALICIAROBERTO GUERRA BAAMONDE

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A Coruña, a nueve de Diciembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 3558/2016 interpuesto por DÑA. Virtudes contra lasentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 1 DE LUGO, siendo Ponente ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Virtudes en reclamación de Despido, siendo demandados las entidades Sargadelos Compostela SL., Cerámicas del Castro SL., Laboratorio Industria y Comunicación del Castro SL., Porcelana Saradelos SL., Fábrica de Cerámica Sargadelos SL., Admón. Concursal Fábrica Cerámica del Castro, el Fondo de Garantía Salarial y la Fiscalía de la Comunidad Autónoma de Galicia. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 277/14 sentencia con fecha 3 de mayo de 2016 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:'Primero.-Dª. Virtudes ha prestado servicios como trabajadora por cuenta y orden de FÁBRICA DE CERÁMICA DE SARGADELOS, S.L. y FÁBRICA DE CERÁMICA DEL CASTRO, S.L. (dedicadas a la actividad de fabricación de cerámica y su comercialización), con las siguientes circunstancias laborales:

- Antigüedad: desde el 20 de octubre de 1977.

- Categoría profesional y puesto de trabajo: grupo 4 'DECORACIÓN'.

Salario (a efectos de despido):

Cuantía: 1.768' 38 euros, incluyendo prorrateadas las pagas extraordinarias.

Tiempo de pago: mensual.

Forma de pago: mediante transferencia bancaria. Lugar de trabajo: c/ Sargadelos, s/n, Cervo (Lugo).

Modalidad y duración del contrato: indefinido.

Jornada: a tiempo completo.//Segundo.-El 2 de enero de 2014 FÁBRICA DE CERÁMICA DE SARGADELOS, S.L. entregó a Da. Virtudes comunicación escrita extinguiendo, con efectos desde ese mismo día, la relación laboral entre ambas existente por causas objetivas de naturaleza económica.

La carta de despido entregada consta a los folios 136 a 145 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por reproducido, habiendo consignado la trabajadora su firma al pie de la misma en prueba de su recepción indicando su disconformidad.

Igualmente, la citada empresa entregó copia de la carta de despido obrante a los folios 146 a 155 de las actuaciones al comité de empresa, firmando uno de sus miembros en prueba de su recepción indicando su disconformidad.//Tercero.-Ni FÁBRICA DE CERÁMICA DE SARGADELOS, S.L. ni FÁBRICA DE CERÁMICA DEL CASTRO, S.L. abonaron a Dª. Virtudes cantidad alguna en concepto de indemnización como consecuencia del despido.//Cuarto.-Dª. Virtudes no ostentaba en el momento del despido ni ostentó en el año inmediatamente anterior a éste la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical.//Quinto.-Por el período comprendido entre el 1 de enero de 2013 y el 2 de enero de 2014, FÁBRICA DE CERÁMICA DE SARGADELOS, S.L. abonó a Da. Virtudes los importes que constan en las nóminas de los folios 158 a 169 y 330 de las actuaciones, por los conceptos que en dichas nóminas, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido, se determinan.//Sexto.-El 14 de julio de 2014, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia en los autos 2/2014 (a los que habían sido acumulados los autos 3/2014), sobre despido colectivo, cuyo fallo reza literalmente:

'Que desestimando la demanda presentada por los Sindicatos UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA, SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS DE GALICIA y CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA contra las empresas «FÁBRICA DE CERÁMICA DEL CASTRO, SL» y «FÁBRICA DE CERÁMICA DE SARGADELOS, SL», declaramos ajustado a derecho el despido colectivo y, absolvemos a las demandadas de todas las pretensiones'.

El contenido íntegro de la antedicha sentencia consta a los folios 171 a 188-vto. de las actuaciones y aquí se da por íntegramente reproducido.

El 19 de mayo de 2015, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó sentencia en el Recurso de Casación 286/2014 , cuyo fallo dispone expresamente:

'Desestimamos el recurso de casación interpuesto en nombre y representación de los sindicatos UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA, UGT; COMISIONES OBRERAS DE GALICIA, CC.00. y CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA, CIG, contra sentencia de fecha 14 de julio de 2014 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , en el procedimiento n° 2 y 3 (acumulado)/2014, promovido por los ahora recurrentes contra FABRICA CERAMICAS DEL CASTRO, S.L.; FABRICA DE CERAMICA DE SARGADELOS, S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL -FOGASA-, sobre reclamación por Despido Colectivo. Sin costas'.

El contenido íntegro de esta última sentencia consta a los folios 189 a 198 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido.//Séptimo.-Las indemnizaciones que FÁBRICA DE CERÁMICA DE SARGADELOS, S.L. y FÁBRICA DE CERÁMICA DEL CASTRO, S.L. tienen que afrontar como consecuencia del despido colectivo convalidado judicialmente son las que constan relacionadas a los folios 224 a 225 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido, ascendiendo a un importe total de 1.182.021'99 euros.//Octavo.-El Juzgado de lo Mercantil número Dos de A Coruña, en el procedimiento 118/2014-m, por auto de 3 de abril de 2014 , declaró en concurso voluntario a las entidades deudoras FÁBRICA DE CERÁMICA DE SARGADELOS, S.L. y FÁBRICA DE CERÁMICA DEL CASTRO, S.L., quienes conservarían las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, sometidas a la intervención de la administradora concursal, cargo para el que fue nombrada DEBCO ESTRUCTURA PROFESIONAL, S.L.P.//Noveno.-PORCELANA DE SARGADELOS, S.L. fue constituida por tiempo indefinido mediante escritura pública de 5 de septiembre de 2014 inscrita en el Registro Mercantil de Lugo, al tomo 34, folio 21, hoja número LU-542, estando domiciliada en Cervo, calle Sargadelos número 10.

Su administrador solidario D. Marco Antonio confirió mediante escritura de 6 de mayo de 2010 a D. Camilo la condición de apoderado de la mercantil.//Décimo.-LABORATORIO DE INDUSTRIA Y COMUNICACIÓN DEL CASTRO, S.L. fue constituida por tiempo indefinido como sociedad anónima mediante escritura pública de 27 de marzo de 1976, inscrita en el Registro Mercantil de A Coruña en el tomo 195 del Archivo, Libro 74 de la Sección 3ª de Sociedades, folio 196.

Tiene su domicilio social en el lugar de El Castro, municipio de Sada (A Coruña).

Constituye su objeto desarrollar con sus propios medios y en colaboración con otras personas físicas y colectivas las siguientes actividades: a) Promoción de estudios e investigaciones socioeconómicas e industriales, y su divulgación oral, visual y escrita; b) Adquisición y ordenación de infraestructuras con aplicación social e industrial, su explotación y subsiguiente comercialización.

Fue transformada en sociedad de responsabilidad limitada a medio de escritura pública de 21 de junio de 1994 inscrita en el Registro Mercantil de A Coruña.

Mediante escritura pública de 20 de noviembre de 1998, D. Higinio atribuyó a D. Camilo la condición de apoderado de la citada mercantil.//Decimoprimero.-SARGADELOS COMPOSTELA, S.L. fue constituida por tiempo indefinido mediante escritura pública de 24 de febrero de 2000 inscrita en el Registro Mercantil de A Coruña, al tomo 2.325, folio 47, hoja número C-24.231.

Está domiciliada en Rúa Nova, 16 de Santiago de Compostela (A Coruña).

D. Raúl fue nombrado administrador solidario de la citada sociedad por acuerdo de la Junta General Universal de socios de 23 de enero de 2007 elevado a público mediante escritura autorizada el 26 de febrero de 2007 que se inscribió en el Registro Mercantil de A Coruña.// Decimosegundo.-FÁBRICA DE CERÁMICA DE SARGADELOS, S.L. y FÁBRICA DE CERÁMICA DEL CASTRO, S.L. afrontaron los gastos que constan documentados a los folios 237 a 255 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido.//Decimotercero.-El 31 de enero de 2014 se celebró ante el Servizo Provincial de Mediación, Arbitraxe e Conciliación (SMAC) de Viveiro (Lugo) conciliación, promovida el 15 de enero de 2014, en materia de despido, por Da. Virtudes contra FÁBRICA DE CERÁMICA DE SARGADELOS, S.L., que concluyó sin avenencia.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Desestimo la demanda presentada por Dª. Virtudes , representada por el letrado Sr. Blanco Lobeiras, contra FÁBRICA DE CERÁMICA DE SARGADELOS, S.L. y FÁBRICA DE CERÁMICA DEL CASTRO, S.L., ambas representadas por el D. Francisco Javier Remeseiro Rodríguez y defendidas por el letrado Sr. Vilariño Monterroso, sin que la administradora concursal de ambas mercantiles DEBCO ESTRUCTURA PROFESIONAL, S.L.P. compareciese, pese a constar su citación en legal forma; y contra SARGADELOS COMPOSTELA, S.L., LABORATORIO DE INDUSTRIA Y COMUNICACIÓN DEL CASTRO, S.L. y PORCELANAS SARGADELOS, S.L., todas ellas representadas por el letrado Sr. Vilariño Monterroso, y, en consecuencia:

- Absuelvo a SARGADELOS COMPOSTELA, S.L., LABORATORIO DE INDUSTRIA Y COMUNICACIÓN DEL CASTRO, S.L. y PORCELANAS SARGADELOS, S.L. de todos los pedimentos deducidos en su contra, por consecuencia del acogimiento de las excepciones de falta de legitimación pasiva, caducidad de la acción de despido y falta de agotamiento de la conciliación previa opuestas por dichas demandadas.

- No ha lugar a decretar la nulidad del despido que afectó a la parte actora con efectos desde el 2 de enero de 2014, ni su improcedencia por inexistencia de las causas económicas que lo fundamentaron, por consecuencia del acogimiento de la excepción de cosa juzgada opuesta por FÁBRICA DE CERÁMICA DE SARGADELOS, S.L. y FÁBRICA DE CERÁMICA DEL CASTRO, S.L.

- Declaro la procedencia del despido que afectó a la actora con efectos desde el 2 de enero de 2014, si bien reconociendo el derecho de la misma a percibir solidariamente de FÁBRICA DE CERÁMICA DE SARGADELOS, S.L. y FÁBRICA DE CERÁMICA DEL CASTRO, S.L. indemnización por importe de 21.222 euros (en lugar de los 19.724'40 euros reconocidos como importe de la indemnización en la carta de despido).

El importe de la indemnización por despido será asumido por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), representado por la letrada habilitada del citado organismo Sra. Torrado de Burgos, dentro de los límites y con los requisitos legales y reglamentarios que correspondan, previa tramitación, en su caso, de expediente administrativo al efecto.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, absuelve a las entidades demandadas SARGADELOS COMPOSTELA, S.L., LABORATORIO DE INDUSTRIA Y COMUNICACIÓN DEL CASTRO, S.L. y PORCELANAS SARGADELOS, S.L., como consecuencia del acogimiento de las excepciones de falta de legitimación pasiva, caducidad de la acción de despido y falta de agotamiento de la conciliación previa opuestas por dichas demandadas; y desestima la demanda formulada por la actora frente a las entidades FABRICA DE CERAMICA DE SARGADELOS, S.L. y FÁBRICA DE CERÁMICAS DEL CASTRO, S.L., a las que absuelve de todas las pretensiones relativas al despido ejercitado frente a ellas, declarando procedente el despido de la actora, con efectos de 2 de enero de 2014, si bien reconociendo el derecho de la misma a percibir solidariamente de FÁBRICA DE CERÁMICA DE SARGADELOS, S.L. y FÁBRICA DE CERÁMICA DEL CASTRO, S.L. indemnización por importe de 21.222 euros (en lugar de los 19.724'40 euros reconocidos como importe de la indemnización en la carta de despido), importe que será asumido por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), dentro de los límites y con los requisitos legales y reglamentarios que correspondan, previa tramitación, en su caso, de expediente administrativo al efecto. Dicho pronunciamiento es impugnado por la representación procesal de la parte actora, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula tres motivos de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , destinado a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos de recurso, se denuncia la infracción por inaplicación o errónea interpretación de los artículos 53.1.b) ET , así como errónea interpretación del art. 122.3° LRJS , y demás normas y jurisprudencia que se cita. Se argumenta por la recurrente, en síntesis, que no ha de confundirse la situación económica negativa de la empresa, con la imposibilidad de puesta a disposición del trabajador de la indemnización correspondiente, indicando que se trata de conceptos distintos, alegando que los saldos bancarios eran suficientes para afrontar el abono de las indemnizaciones de una buena parte de los despidos, cita la STS 24 de febrero de 2014 (RJ 2014/2098), añadiendo que negado por el actor el cumplimiento del requisito contenido en el art. 53.1 párrafo primero, puesta a disposición de la indemnización, es a la demandada a la que le incumbe alegar en la carta y probar en el acto de juicio, tal extremo, carga con la que no ha cumplido la empresa y que sustenta la decisión de improcedencia del despido, por lo que el despido ha de considerarse improcedente, a tenor de lo que disponen los artículos 53.4° ET y 122.1° LRJS con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

Partiendo de los inalterado hechos probados, la cuestión planteada en este primer motivo de recurso se concreta a determinar si la comunicación de despido objetivo por causas económicas, sin puesta a disposición de la indemnización correspondiente por falta de liquidez, debe o no estimarse justificada y ajustada a derecho. Y la respuesta que procede dar al recurso ha de ser de contenido semejante a lo razonado por la sentencia de instancia y por la Sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2016 (rec. 3545/2016), que resuelve un supuesto semejante planteado por otra trabajadora frente a las mismas empresas. Al respecto, siguiendo lo razonado por la citada sentencia, procede hacer siguientes consideraciones:

1.-Dispone el art. 53. 1 a ) y b) del ET , relativo a la forma de la extinción por causas objetivas que: La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes: a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa. b)Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.Añadiendo el precepto que:'Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c) de esta Ley , con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva'.A este respecto, razona la STS/IV de 25 de enero de 2005 (Rec. 6290/2003 ), que debe dejarse sentado que no basta con la mera afirmación empresarial acerca de su situación de falta de liquidez, sino que se precisa, además, su acreditación si el empleado la discute, pues el precepto últimamente citado, refiriéndose ya en concreto a la obligación de puesta a disposición de la indemnización en el momento que señala (esto es, independientemente de que la mala situación económica pueda o no justificar el despido objetivo), requiere que'como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización',pues cabe perfectamente la posibilidad de que, por adversa que fuere la situación económica de la empresa, pueda ésta, sin embargo, disponer de dinero suficiente para poner a disposición del despedido la correspondiente indemnización con simultaneidad a la comunicación del cese.

En la materia del 'onus probandi', la citada sentencia señala que, no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla, situación ésta que -se insiste en ello- es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez, situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador 'ex' apartado 3 del art. 217 de la LECv.

2.-Y en el presente caso, indiscutido el fondo del asunto por concurrencia de las causas económicas invocadas, no hay duda de que las empresas han cumplido con la carga probatoria de acreditar la situación de falta de liquidez, tal como razona la Magistrada de instancia en el Fundamento de Derecho Séptimo, al valorar las pruebas practicadas con arreglo a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 LRJS ), pues los indicios de la falta de liquidez de las empresas demandadas para atender a las indemnizaciones de todos los trabajadores que han visto extinguidos sus contratos, son evidentes, teniendo en cuenta que el despido de la trabajadora se produce en 2 de enero de 2014, y conforme al hecho probado octavo, tanto FABRICA DE CERAMICA DE SARGADELOS, S.L. y FÁBRICA DE CERÁMICAS DEL CASTRO, S.L., fueron declaradas dos meses después en situación de concurso voluntario, dada su grave situación económica, por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de A Coruña. Además, como bien se afirma en la resolución recurrida, la cuantía indemnizatoria que las demandadas debían abonar a los setenta trabajadores que habían visto extinguidos sus contratos, ascendía 1.182.021,99 euros, y tal como se declara probado en la sentencia de esta Sala dictada en el proceso de despido colectivo, los saldos bancarios no alcanzaban ni tan siquiera la mitad de la referida cuantía. Además, con dichos fondos había que hacer frente a otros pagos retributivos de los trabajadores (atrasos salariales, pagas extras de diciembre de 2012, atender el pago de otros créditos para garantizar la continuidad de las empresas etc..), por lo que es claro que no había fondos suficientes para hacer frente a las deudas contraídas, incluidas la de los trabajadores despedidos, de modo que tales datos económicos negativos y la acreditada insolvencia de las demandadas, constituyen indicios fundados de la iliquidez de las empresas para justificar la imposibilidad de pagar la indemnización en el momento del acto extintivo. De este modo, ha de concluirse que las empresas han cumplido con los requisitos formales que establece el art. 53. 1 del ET , al especificar al trabajador las causas económicas e invocar y probar la falta de liquidez y la imposibilidad de poner a disposición de la trabajadora la indemnización legal que le correspondía, razón por la cual el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-En el segundo motivo de suplicación denuncian las recurrentes infracción, por inaplicación o errónea interpretación de los artículos 53.1.b) ET así como indebida aplicación del 53.4° in fine del ET, y errónea interpretación del art. 122.3° LRJS , así como las demás normas y jurisprudencia que se dirán, alegando que si conforme a lo señalado en el motivo anterior, la indemnización ascendería a 21.220, 56 €, que arroja una diferencia de 1.496, 16 €, pues habiéndose fijado en la carta de despido una indemnización de 19.724,40 € la diferencia entre lo reconocido y lo debido sí es sustancialy, desde luego, no puede calificarse de error excusable ex 53.4° ET, por lo que procedería la calificación de Improcedente.

La cuestión que se plantea en este motivo de recurso se concreta a decidir si existió error inexcusable en el cálculo de la indemnización de la trabajadora, y por tal motivo procede la declaración de improcedencia del cese con derecho a la indemnización reclamada, tal como postula la parte actora en su recurso, o bien, por el contrario, procede declarar que el error es excusable en cuyo caso no procedería la improcedencia del cese. Y la respuesta que procede dar al recurso ha de ser de contenido semejante a lo razonado por la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1ª.-Dispone el art. 53. 1 a ) y b) del ET , relativo a la forma de la extinción por causas objetivas que: La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa. b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Por su parte, es reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de de 15 de noviembre de 1996 CGPJ-EDJ 1996/8092 , 11 de noviembre de 1998 CGPJ-EDJ 1998/27103 ; 19 de junio de 2003, RJ 2004/5408 ; 25 de mayo de 2006, rec. 1107/05 , 18 de octubre de 2007, rec. 4128/2008 ; 16 de mayo de 2008, RJ 20085095 , y 17 de diciembre de 2009, Rec. 957/2009, ROJ: STS 8206/2009 ), a propósito de la aplicación del art. 56. 2 del ET , y tras la ley 35/210 y 3/2012, del art. 53. 4 c ) del mismo Estatuto, y que resulta aplicable al supuesto de autos, la que distingue entre la consignación insuficiente por «error excusable» y la consignación insuficiente por negligencia o «error inexcusable». En el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras que en el segundo sí, señalando: 'Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso.

Así, son indicios deerror excusablesegún la doctrina judicial, los siguientes: la escasa cuantía de la diferencia entre la indemnización debida y la reconocida ( STS de 11 [RJ 2006, 6573] y 24 de octubre de 2006 [RJ 2006, 6687]), la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado en la sentencia de instancia (STS de 24 de abril de 2000 [RJ 2000, 4795]), y la dificultad «jurídica» del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una «discrepancia razonable» ( STS de 11 octubre 2006 [RJ 2006, 6573] y STSJ Galicia de 5 febrero 2007 [AS 2007, 2349]). Cuando el salario era de cálculo especialmente complejo, por lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, sobre todo si la cantidad desviada es pequeña (STS de 2612-05 [RJ 2006, 596]); no incluir como salario el importe atribuible a stock options, al no ser claro el carácter salarial o no de las mismas ( STS de 26 de enero de 2006 [RJ 2006, 2227]); no computar un'bonus'en el cálculo de la indemnización, dada la dificultad jurídica en la fijación del mismo ( STS do 28 de febrero de 2006 [RJ 2006, 5929]); no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior 'a todos los efectos'-a efectos de calcular la indemnización ( STS de 13-11-06, rcud. 3110/2005 . RJ 2006, 6684); depositar 54,45 euros menos, dada la escasa cuantía de la cantidad ( STS de 27 de junio de 2007 [RJ 2007, 8218]); computar la antigüedad del trabajador según los datos de nóminas de la empresa transmitente en una sucesión de empresas (STSJ de 30 marzo de 2012 [AS 2012, 1034]); no tener en cuenta ganancias generadas por operaciones del trabajador tan próximas a la extinción del contrato que cabe presumir que la empresa no tiene por qué tener conocimiento de ellas ( STS de 16 de mayo de 2008 [RJ 2008, 5095]); calcular la indemnización atendiendo al salario que percibía la trabajadora en el momento del despido, que correspondía a la jornada reducida realizada por guarda legal de un menor ( STS de 24 de octubre de 2006 [RJ 2006, 6687]), o no hacerlo cuando se trataba de un contrato a tiempo parcial convertido en contrato a tiempo completo hasta menos de semanas antes del despido, lo que explica el error ( STS de 20 de diciembre de 2011 [RJ 2012, 3505]); no tener en cuenta la antigüedad reconocida a una trabajadora procedente de otra empresa en el momento de su contratación ( STS de 13 de noviembre de 2006 [RJ 2006, 6684]); no incluir una partida de salario en especie consistente en el valor de utilización del coche ( STS de 7 de febrero de 2006 [RJ 2006, 4385]); calificar el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios ( STS 11-12-12, rec. 3538/11 , RJ 2013, 590); no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche ( STS de 7-02-06, rcud. 3850/04 . RJ 2006, 4385); la indemnización abonada al trabajador, en cuantía inferior a la legal, al haber sido calculada en función de una antigüedad errónea, pero que fue facilitada por la anterior titular de la contrata, tratándose, en todo caso, de una diferencia cuantitativa de escasa importancia ( STS de 27 noviembre 2013. rec. 75/2013 . RJ 201446); calcular la indemnización en función del salario que pacíficamente venía percibiendo la actora y no del que le pudiera corresponder según Convenio Colectivo al ascender de categoría (STSJ de Castilla y León de 27 febrero 2013 [JUR 2013, 131424]); otro indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas ( STS de 24-4-00, rcud. 308/99 ); la ya también citada STS de 11 de noviembre de 1998 (RJ 19989627) señala otra causa de error de consignación insuficiente excusable, que es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'.En tal caso, se encarga de precisar esta última sentencia, el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia que finalmente resulte...'. Y la STS de 17 de diciembre de 2009, (Rec. 957/2009, ROJ: STS 8206/2009 ), siguiendo la de la misma Sala de 18 de octubre de 2007 (rec. 4128/2008 ) después de hacer un resumen de los supuestos contemplados por la doctrina jurisprudencial anterior, considera como error excusable el planteamiento, por primera vez, en el proceso de despido de una categoría profesional distinta a la que tenía reconocida en el contrato, pues como señala la citada sentencia de 18 de octubre de 2007 ,el responder a una controversia traída a los Tribunales por vez primera con posterioridad a los actos de ofrecimiento y puesta a disposición, configura un iter procesal que no es irrelevante a la hora de establecer los presupuestos sobre los que actúa el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores .

2ª.-Y en el presente caso, el cálculo de la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, que las demandadas no pudieron consignar por falta de liquidez, no comportó una voluntad empresarial de no cumplir con el pago a que venían obligadas las empleadoras, sino que su cuantía se calculó en función del salario que venía percibiendo la trabajadora, existiendo una dificultad jurídica para su fijación, hasta tal punto ello es así, que la trabajadora también hizo constar en su demanda un salario de 2.068,05 € que no ha sido aceptado por la sentencia de instancia que lo fijó en la cantidad de 1.768,38 € / mes.

Por otra parte, también cabe invocar como la escasa cuantía entre ambas sumas, existiendo una diferencia entre la cantidad que debía ser consignada [de 21.222 € ] y los 19.724, 40 € que le fueron ofrecidos, de 1.497, 6 € euros, por lo que en este caso es de apreciar la figura del error excusable dada la escasa diferencia entre la indemnización reconocida y la que le hubiera correspondido, esto es, una diferencia que es equivalente al 7,6 % de error de cálculo.

El motivo, por tanto, no puede ser acogido, al tratarse de un error claramente excusable, alcanzando la indemnización que deben completar las empresas, la suma antes indicada de 21.222 €, por lo que se rechaza esta censura jurídica que se dirige contra la sentencia de instancia, debiendo dictarse en este particular un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, con la salvedad del incremento de la indemnización a percibir por la actora.

CUARTO.-Finalmente, en el tercero de los motivos de recurso denuncia errónea interpretación de los artículos 53.1.b) ET como errónea interpretación o inaplicación del art. 123.1° LRJS , así como las demás normas y jurisprudencia que se dirán, por entender que para el caso de que la Sentencia desestime los anteriores motivos, deberá revocar en parte la recurrida para una vez confirmada la procedencia del despido, y condenar (no sólo declarar, por cuanto podría suponer problemas de ejecución tal fallo) a las demandadas a indemnizar conjunta y solidariamente a la actora al abono de la cantidad de 21.222,56 €. El motivo es claro que no puede prosperar, por cuanto lo que se pide resulta irrelevante, toda vez que el fallo recurrido reconoce el derecho de la actora percibir solidariamente de FÁBRICA DE CERÁMICA DE SARGADELOS, S.L. y FÁBRICA DE CERÁMICA DEL CASTRO, S.L. indemnización por importe de 21.222 euros (en lugar de los 19.724'40 euros reconocidos como importe de la indemnización en la carta de despido), lo que significa que se trata de una sentencia de condena. Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar el fallo de instancia. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la actora Dª. Virtudes , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo, en los presentes autos sobre despido tramitados a instancia de la recurrente frente a las demandadas FÁBRICA DE CERÁMICA DE SARGADELOS, S.L. y FÁBRICA DE CERÁMICA DEL CASTRO, S.L., la administradora concursal de ambas mercantiles DEBCO ESTRUCTURA PROFESIONAL, S.L.P., y contra las entidades SARGADELOS COMPOSTELA, S.L., LABORATORIO DE INDUSTRIA Y COMUNICACIÓN DEL CASTRO, S.L. y PORCELANAS SARGADELOS, S.L.,, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.