Sentencia Social Nº 711/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 360/2005 de 16 de Junio de 2005

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00711/2005

Rec. Núm. 360/05

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilmo. Sr. D. David Lantarón Barquín

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a dieciséis de junio de dos mil cinco.

En el recurso de suplicación interpuesto por Electra de Viesgo Distribución S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Dos de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. David Lantarón Barquín, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por la representación del Gobierno de Cantabria, siendo demandados Electra de Viesgo Distribución S.L. y otros sobre contrato de trabajo, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 2 de noviembre de 2.004 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levantó Acta de Infracción número 1033/03 con motivo de la visita girada el 6 de junio de 2.003 por el Inspector actuante a las oficinas de la empresa Electra de Viesgo S.A., Unipersonal sitas en el Paseo Pereda número 30, calle Medio 12 y calle Hernán Cortés número 15. En dicha Acta se recogen los siguientes hechos:

1.- En el centro de trabajo de Paseo de Pereda 30, concretamente en la segunda planta del edificio trabaja dentro de la contrata Umano la Sra. LuisaNUM000 en la sección de reclamaciones y contratos con un horario laboral de 8 a 15 horas y sin aprobación de medio material alguno, tan solo su fuerza de trabajo ya que todos los medios materiales de trabajo (ordenador, material de oficina, etc.) son parte de Viesgo. Las órdenes emanan del Director del Centro D. Arturo.

2.- En la planta baja de dicho edificio de Paseo de Pereda, 30, trabajan en la contrata en la contrata de Umano, de un lado Dª. Marí Jose (NUM001) la cual trabaja en horario de 8 a 15 horas y con el uniforme de Viesgo-Enel en tareas de atención a clientes, altas, bajas, modificaciones y quejas, el horario, órdenes, poder de decisión y medios materiales son parte de Viesgo. Por otro lado trabaja en la sección de atención a clientes Dª. Ana MaríaNUM002 en la sección a atención a clientes, siendo idéntica contrata a la anterior y su actividad, horario, medios de trabajo y poder de decisión son igualmente por parte de Viesgo. Las órdenes emanan del Director del Centro Sr. Arturo. En los hechos contactados la línea de actividad de los trabajadores es la misma: Poder de dirección por parte de Viesgo (horario, orden), medios materiales son por parte de Viesgo, la contrata abona el salario y el operario solo aporta su fuerza de trabajo.

2º.- La empresa Viesgo y Umano Servicios Integrales S.A. suscribieron con fecha 18 de mayo de 1.999 un contrato de arrendamiento de servicios que obra en autos y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

3º.- La empresa Umano Servicios Integrales S.A. en virtud de contrato de arrendamiento de servicios antes citado, tiene a las trabajadoras Ana María y Marí Jose prestando servicios en el centro de trabajo de Viesgo sito en el Paseo de Pereda número 30, en la planta baja, donde se realizan las funciones de Atención al Cliente. Luisa ha estado prestando servicios en el local arrendado que la empresa Umano tiene en la calle Moctezuma de Santander, si bien, en su condición de Coordinadora de la contrata con Viesgo, y respecto al Servicio de Back Office, se desplazaba habitualmente a la sede de Viesgo en el Paseo de Pereda para despachar con el responsable de esta empresa del Servicio de Canales de atención al cliente (antes Claudio y ahora a partir de junio de 2.004, y por baja médica del anterior, con Jose Miguel). De hecho Luisa, durante la ausencia del Sr. Claudio, ha estado sustituyendo a éste y desde su despacho en la primera planta de la calle Paseo de Pereda ha dado órdenes y directrices de trabajo a los propios trabajadores de la empresa Viesgo en el departamento de Atención al Cliente.

4º.- El horario de trabajo de estas trabajadoras coincide con el de Viesgo y el equipo informático utilizado por los trabajadores de Umano en la calle Paseo de Pereda pertenecen a Viesgo.

5º.- Mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de fecha 21 de junio de 2.000 (autos 173/2000), se declaró entre otros extremos que la empresa Viesgo ha incurrido en cesión ilegal respecto a las trabajadoras de la empresa Umano Servicios Integrales S.A., Luisa y Ana María. Dicha Sentencia fue confirmada en su integridad por Sentencia dictada por el TSJ de Cantabria de 5 de febrero de 2.002 y ésta por la del T.S. de 20 de septiembre de 2.003. Las citadas Sentencias obran en autos y se dan íntegramente por reproducidas.

6º.- Con fecha 26 de junio de 2.004 se ha dictado auto poro el Juzgado de lo Social número 1 despachando ejecución. Dicho Auto es firme.

7º.- En el Acta de Infracción número 1033/03 se propone por la Inspección de Trabajo la imposición a la empresa Electra de Viesgo S.A. Unipersonal, la imposición de una sanción por cesión ilegal de trabajadores de 6.000 €.

8º.- Así mismo en dicha Acta igualmente hace constar: Respecto de Bicolan ETT trabajaba como cedida la Sra. Dª. Sofía (NUM003) desde octubre de 1.999 en Viesgo, sus tareas son realizadas en Administración, encargándose de tareas propias de la misma, además de Tesorería, proveedores y deudores; su horario es de 8 a 15 horas. Centro de trabajo en calle Medio número 12, tercera planta. Respecto de Randstad Empleo ETT, se constataba que trabajaba como cedida la Sra. Dª. María Esther (NUM004) desde 13-9-02, la cual desempeña tareas de Secretariado al Servicio de la Directora de RR.HH. Sra. Dª. Ángela y funciones administrativas (grabar facturas, contabilización de documentos) su horario es de 9-14 y 16,30 a 19 horas y el centro de trabajo de calle Medio 12, primera planta. Respecto de Gesper Gestión de Personal ETT, se constatan los siguientes hechos: En Paseo de Pereda 30, segunda planta, trabaja Dª. ClaudiaNUM005 como administrativo en apoyo comercial desde 12-5-03 y Dª. Esperanza 13.930.144 en reclamaciones, tramitación y contratación. En horario de 8 a 15 horas. En calle Medio 12, primera planta, trabaja Dª. InmaculadaNUM006 desde 18-9-02 en la sección de reclamación de daños a morosos con horario de 9 a 14 y 16,30 a 19 horas. En la segunda planta trabaja el Sr. Alfonso 13.793.918 desde 11-8-02 con horario de 8 a 15 horas en la sección de facturación. Horario de 8 a 15 horas Dª. NataliaNUM007 desde 13-5-00 en la sección de facturación, proyecto Venus y gestión de la medida clientes. Horario de 8 a 15 horas. Dª. Marí TriniNUM008 desde 19-1 en el departamento de colores, informe y carga de base de datos. Horario de 8 a 15 horas. D. Carlos Ramón 20.192.262 desde el 1 de enero trabaja en el soporte de la implantación informática de Endesa en horario de 8 a 15 horas. En la tercera planta D. Rodolfo 20-196.611 trabaja desde el 8-1, con horario de 8 a 15 horas en tareas de Administración, Tesorería, proveedores y deudores. D. NarcisoNUM009 trabaja desde 8-1 con idéntico horario y funciones al anterior. En el centro de la calle Hernán Cortés 15, segundo, trabajan en la sección de aprovisionamiento y de compras los siguientes trabajadores de Gesper ETT: Dª. MaríaNUM010 desde el 2-1-03. RemediosNUM011 desde el 2-1-03. María Dolores 30.664.840 desde el 9-10-02. Marina 20.210.202 desde el 7-10-02.

9º.- Obra en autos y se dan íntegramente por reproducidos los contratos de puesta de Disposición suscritos entre Electra de Viesgo y las citadas ETT así como los contratos de trabajo temporal por otra o servicio determinado suscritos por dichas ETT con los trabajadores citados en el Acta de Infracción.

10º.- Así mismo, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levantó Acta de Infracción número 1029/03 con motivo de la visita girada el 6 de junio de 2.003 por el Inspector actuante a la Empresa Electra de Viesgo Distribuciones S.L. y a la empresa Gesper gestión de Personal ETT. En dicha Acta se recogen los siguientes hechos: En Paseo de Pereda 30, segunda planta trabaja Dª. ClaudiaNUM005, desde 12-5-03, como administrativo en apoyo comercial y Dª. Esperanza 13.930.144 en reclamaciones, tramitación y contratación. Horario de 8 a 15 horas. En la calle Medio 12, primera planta bajaba Dª. InmaculadaNUM006 desde 18-9-02 en Sección de reclamación de daños a morosos con horario de 9 a 14 horas y de 16,30 a 19 horas. En la tercera planta Dª. Milagros 20.196.611 trabaja desde el 8-1 con horario de 8 a 15 horas en tareas de administración, tesorería, proveedores y deudores. D. NarcisoNUM009 trabaja desde 8-1 con idéntico horario y funciones al anterior. Dª. Milagros supuesto de celebración: fin de obra o servicio, para realizar el apoyo en la implantación del nuevo departamento de Tesorería. D. Narciso, idéntico al anterior. Dª. Inmaculada, fin de obra o servicio para realizar la actualización del soporte informático en los expedientes del servicio jurídico. Dª. Esperanza, fin de obra o servicio para realizar las tareas propias de su especialidad en el apoyo jurídico de reclamaciones.

11º.- En dicha Acta de Infracción, la Inspección de trabajo, propone la imposición de una sanción a la empresa Gesper gestión de Personal ETT S.A. de 601,02 €.

12º.- También la Inspección de trabajo con motivo de visita girada el mismo día 6 de junio de 2.003 a la empresa Ranstad Empleo ETT levantó Acta de Infracción número 1031/03 con propuesta de imposición a dicha empresa de una sanción de 300,52 € constatando como hechos que la trabajadora María Esther desempeña tareas de Secretariado al Servicio de la Directora de RR.HH. de Viesgo y funciones administrativas en horario de 9 a 14 horas y de 16,30 a 19 horas y en el centro de trabajo de la Calle Medio número 12.

13º.- El contrato de trabajo de la trabajadora Sofía, se extinguió el 1 de agosto de 2.003, el de Inmaculada finalizó el 30 de junio de 2.003 y el de Milagros el 13 de agosto de 2.003. La trabajadora Esperanza pertenece actualmente a la plantilla de Viesgo. Narciso ha finalizado también su contrato en octubre de 2.003.

14º.- Por la Dirección General de Trabajo del Gobierno de Cantabria se formularon demandas de oficio solicitando la declaración de cesión ilegal de las trabajadoras Luisa, Marí Jose y Ana María así como que los contratos de puesta a disposición celebrados entre Viesgo y las ETT que constan en las Actas de Infracción no respondían a la causa consignada en la contratación.

15º.- Dichas demandas fueron turnadas a este Juzgado con el número 1062/03, al Juzgado de lo Social número 3 con el número 1060/03 y al Juzgado de lo Social número 4 con el número 1059/03 y se dictó Auto de fecha 25 de mayo de 2.004 acordando la Acumulación de los autos 1060/03 y 1059/03 a los seguidos ante este Juzgado.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de las demandas acumuladas, deduce recurso de suplicación el Letrado de Electra de Viesgo Distribución S.L. Se ampara en primer lugar el recurrente en el apartado a) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral alegando infracción de lo dispuesto en el artículo 148.2.d) de la Ley de Procedimiento Laboral, que sostiene que "las afirmaciones de hechos que se contengan en la resolución o comunicación base del proceso harán fe salvo prueba en contrario, incumbiendo toda la carga de la prueba a la parte demandada", y en el artículo 24 de nuestra Constitución, aduciendo alteración de las reglas que rigen el "onus probandi".

Considera en concreto el recurrente que a través de la prueba testifical practicada en el acto del juicio se desvirtúan los hechos consignados en el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y que al no haberlo entendido así el órgano judicial a quo vulnera la normativa citada. Motivo que no puede prosperar puesto que de la lectura del recurso se desprende que el mismo apela en realidad a la convicción del órgano judicial a quo más que a la asunción de la carga probatoria necesaria para superar tal presunción. Presunción iuris tantum de certeza de los hechos reflejados en el acta de infracción levantado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que no deja de ser una norma más reguladora de la carga de la prueba (entre otras, STSJ de Murcia de 26 de julio de 1999, AS 5994), que opera junto al resto de la prueba practicada a los efectos de formar la convicción del órgano judicial, no siendo deslindable en el presente caso como elemento autónomo en relación con los hechos en la misma reflejados. La expuesta censura jurídica no merece en definitiva favorable acogida, ya que la valoración de la presunciones entra dentro del ámbito de apreciación del Juzgador de instancia, al que está reservada la determinación del nexo lógico y directo, sin que pueda efectuarse una nueva y distinta valoración en el recurso al venirle atribuida la determinación de dicho enlace sin otra limitación -artículo 386.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil- que la de que tal nexo resulte contrario a las reglas del criterio humano, lo que no sucede en este supuesto (en este sentido se pronuncia la STSJ Castilla y León, Valladolid, núm. 228/2004 (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 7 junio).

Esta valoración conjunta del material probatorio se advierte por el Letrado de la Comunidad Autónoma en su escrito de impugnación al recurso al afirmar que los hechos recogidos en el Acta de Infracción número 1033/03 combatidos se ven igualmente reflejados en los ordinales segundo, tercero y cuarto del relato fáctico sustentados en sendas pruebas testifical y documental. Y resulta clara a la luz del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida que expresamente llama al procedimiento judicial seguido y culminado con la ejecución número 166/2004, y al contenido del acta corroborado "a través de la prueba documental y testifical".

En consecuencia, así identificada la cuestión formulada como motivo primero del recurso, es la valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial a quo la que ha de prevalecer, tal y como afirma el Letrado que actúa en representación de los trabajadores en su escrito de impugnación al recurso de suplicación. En realidad la cuestión que se plantea debiera, en su caso, haber sido aducida al amparo del apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral con amparo en prueba documental o pericial, no testifical. En definitiva, con los condicionamientos necesarios para que tal motivo prospere, condiciones tales como la propuesta de redacción alternativa inexistente en el presente caso.

En suma, resulta aplicable la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal según la cual la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia debe prevalecer (entre otras muchas, Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 22 abril 1998 (RJ 1998/2697). Jurisprudencia consecuentemente plasmada en la doctrina de suplicación (Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña, de 24 de julio de 2000 (AS 2894), y de Navarra, de 30 de junio de 1998 (Ar. 7001) y de 18 de noviembre de 1997, Ar. 4178). Es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción-concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana critica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el artículo 97,2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. De manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, "casi casacional", como lo calificó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294/1993, de 18 de octubre de 1993 (RTC 1993294), el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, salvo error evidenciado por documentos o pericias.

Y, más allá de la anterior argumentación, y aún caso de asumir el correcto anclaje procesal del motivo esgrimido como primero del recurso, es lo cierto que en todo caso no se ha superado la citada presunción legal. Presunción de certeza que tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante [ Sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-1996, 22-10-1996, 29 y 30-11-1996 (Ar. 6890, 7961, 8705 y 8708); 21-3-1997, 6-5-1997 y 2-12-1997 (Ar. 2282, 4393 y 8860), y 6-10-1998 (Ar. 7692)], así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1989). O dicho de otro modo, en la objetividad de la actuaciones de unos funcionarios a quienes legalmente está encomendada la constatación de los hechos consignados en las actas de infracción y de liquidación, y que por ello requiere para su desvirtuación pruebas indubitadas, incontestables y fehacientes (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1990 y 7 de octubre de 1997, entre otras), no bastando cualquier prueba, sino que ésta debe ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1991 y 7 de octubre de 1997). Existiendo en el presente caso otros elementos de convicción que contrarrestan a juicio del órgano judicial a quo -fundamento de derecho tercero de la resolución judicial recurrida- cualquier esfuerzo probatorio efectuado por la parte obligada a superar los efectos sobre la convicción del juzgador de la citada presunción, dichas exigencias no se han visto satisfechas.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso de suplicación interpuesto se sustenta al amparo del apartado c) del art. 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. Y argumenta la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. Motivo que esta Sala desestima redundando en la fundamentación jurídica del órgano judicial a quo.

Los hechos probados quinto y sexto así como el fundamento de derecho tercero de la resolución judicial impugnada recalan en la trascendencia que tiene la existencia de un procedimiento judicial con auto de ejecución firme en relación con las trabajadoras Luisa y Ana María, recogiendo que ambas trabajadoras han optado por integrarse en Electra de Viesgo como trabajadoras fijas. La existencia de una Sentencia firme con, entre otros, los efectos recién citados despliega la eficacia de la cosa juzgada positiva sobre la presente controversia respecto de las citadas trabajadoras.

El art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la cosa juzgada material como su rúbrica señala, mientras que el artículo 207 LEC regula la otra vertiente de la cosa juzgada, la cosa juzgada formal o firmeza de la resolución judicial. Centrándonos en la fuerza de cosa juzgada material, ésta presenta un doble efecto, positivo o carácter vinculante de la resolución judicial, y negativo o excluyente de cualquier otro proceso. Así, la excepción de cosa juzgada se produce cuando la pretensión ha sido ya resuelta definitivamente por una resolución judicial firme, demandando en principio su existencia la más perfecta identidad entre causas de pedir, litigantes y objeto del proceso.

No parece controvertida la existencia de identidad subjetiva entre el litigio resuelto por sentencia firme y el proceso actual en los términos demandados en la norma rituaria en lo que a las trabajadoras citadas respecta. Podría discutirse la identidad del objeto del proceso, pero la opción de ambos trabajadores por la incorporación a la empresa Electra de Viesgo determina su condición de indefinidos en la misma al tiempo juzgado en el presente litigio. Finalmente, respecto de la causa de pedir es indudable que el título jurídico legitimador de ambos procesos, es una relación de interposición en la prestación de servicios, título que sustenta ambos procesos. Cabe recordar, en este sentido, los términos en que nuestro Tribunal Supremo interpreta dicho requisito. Así, la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1306/2002 (Sala de lo Civil), de 31 diciembre (RJ 2003641) manifiesta que "el juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo (SSTS 3-4-1990 [RJ 19902693], 31-3-1992 [RJ 19922315], 25-5-1995 [RJ 19954265] y 30-7-1996)" advirtiendo que no es suficiente para desdibujar o cuestionar la triple identidad requerida por la Ley "la mera titulación formal de la demanda del segundo pleito" cuando el título del que deriva la petición es idéntico quedando su calificación en manos del actor.

Nuestro Tribunal Supremo ha exceptuado en otras ocasiones la necesaria concurrencia de este elemento de identidad basándose en que la mera calificación jurídica no es dato suficiente para variar la identidad de las pretensiones y protegiendo, en definitiva, la finalidad de esta excepción que también es evitar sentencias contradictorias. Así, las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1990 (RJ 2922) y de 12 de abril de 1993 (RJ 2922) aprecian esta excepción a pesar de que la causa de pedir fuese distinta, considerando bien la identidad de pretensiones, primer caso, bien el hecho de que el primer pleito haya resuelto el montante salarial regulador de la indemnización y de los salarios de tramitación, pidiéndose en el segundo el acomodo de esos mismos salarios al Convenio.

En este sentido, conviene recordar que la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable en este extremo ex Disposición Adicional 1ª LPL, señala expresamente que "en cuanto a la cosa juzgada, esta Ley, rehuyendo de nuevo lo que en ella sería doctrinarismo, se aparta, empero, de superadas concepciones de índole casi metajurídica y, conforme a la mejor técnica jurídica, entiende la cosa juzgada como un instituto de naturaleza esencialmente procesal, dirigido a impedir la repetición indebida de litigios y a procurar, mediante el efecto de vinculación positiva a lo juzgado anteriormente, la armonía de las sentencias que se pronuncien sobre el fondo en asuntos prejudicialmente conexos". Finalidad que concurre en el presente supuesto en que los posibles efectos del reconocimiento de esta ulterior sentencia se presentan inextricablemente unidos, dada su en todo caso ulterior eficacia, a la situación determinada a expensas de la resolución judicial ya firme.

TERCERO.- Como argumento sumado al anterior en relación con ambas trabajadoras y único en relación con Dña. Marí Jose, el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores limita la cesión de trabajadores a otra empresa, prohibiendo tanto la actuación del cedente, empresario aparente ó titular ficticio como centro artificial de imputación de normas laborales (García Murcia), como la del cesionario, autorizando -al margen de alguna relación laboral de carácter especial- sólo la intervención a través de empresas de trabajo temporal (ETT).

Esta norma se explica desde el tradicional recelo con que el legislador ha mirado, y no sólo en España sino a nivel comparado, internacional, la actividad del contratista de mano de obra. Filosofía que igualmente llevó a la OIT a la progresiva limitación de las oficinas privadas de colocación, apreciable en sus Convenios números. 34 y 36 de 1933 y 1949 respectivamente, que contemplaron la supresión progresiva de las agencias retribuidas de colocación con fines lucrativos, hoy día admitidas en nuestro ordenamiento.

El problema más difícil de superar en esta materia es distinguir este supuesto del regulado y permitido de la contrata del art. 42 ET porque ambas figuras presentan al menos dos elementos en común: la existencia de una relación triangular; y el establecimiento de una garantía para los trabajadores y para la Seguridad Social mediante la fijación de una responsabilidad del receptor de los servicios. A efectos de evitar dicha confusión los tribunales han ido elaborado una doctrina que apunta, entre otros, a los siguientes criterios. Criterios que identifican un verdadero contratista apuntando su ausencia hacia una cesión ilegal de trabajadores:

1) Es necesario que el pretendido contratista posea una infraestructura organizativa propia e independiente, ya que no basta con el simple dato formal de que su válida constituida sino que cuente con maquinaria, patrimonio, y organización personal propios y estables. Existe también cesión ilegal cuando pese a tener esa infraestructura la cedente no la ejercita y se limita a facilitar a la cesionaria la mano de obra que esta necesita (STS de 19-1-1994, Ar. 342).

2) El contratista asume los derechos y ha de correr con las obligaciones de la condición de empleador, un riesgo empresarial, lo que se traduce por supuesto en que al contratista debe corresponder en todo caso el pago de los salarios (STSJ de Cantabria de 19/5/1995, AS 1987) y la organización, el control y dirección de la actividad de los trabajadores, por lo que los trabajadores deben estar sometidos a sus órdenes e instrucciones (STS de 31 de enero de 1995, Ar. 532), lo que es únicamente compatible con "una subordinación a las órdenes de la empresa principal en el aspecto técnico" (S.T.C.T de 9 de julio de 1981). Así, no cabe apreciar cesión ilegal cuando la empresa del trabajador proporciona a los trabajadores su indumentaria de trabajo al tiempo que supervisa y dirige su prestación de servicios en la cesionaria (STSJ de Castilla y León, de 3 de diciembre de 2001, J 2938) ó, simplemente, cuando los servicios y actividad del trabajador se organiza y dirige por la aparente "cedente" que tiene una entidad real (STSJ de Castilla La Mancha de 23 de noviembre de 2001, J 3185). Pero sí cuando una empresa aporta una trabajadora para realizar funciones de auxiliar administrativo, haciendo uso de la infraestructura y medios técnicos de otra y bajo la dirección y supervisión de un trabajador de esta última (STSJ de Valencia de 26 de julio de 2001, J 2992). Circunstancias similares a las presentes.

3) El objeto de la contrata ha de ser una actividad específica y delimitada, diferenciable de la propia actividad de la empresa principal.

Subsumiendo los hechos declarados como probados en la sentencia de instancia, únicos de los que es preciso partir dado el carácter irrebatido de dicho relato fáctico, en los anteriores criterios y, en particular, en el segundo de los mismos, dado que no cabe afirmar que Umano Servicios Integrales, S.A. sea una empresa ficticia, esta Sala concluye confirmando ineluctablemente la resolución judicial recurrida. La trabajadora Dña. Luisa presta sus servicios utilizando medios materiales que pertenecen en su totalidad a la empresa Electra de Viesgo, S.L. recibiendo sus órdenes del Director del Centro D. Arturo (hecho probado primero) e incluso sustituyendo al personal de Viesgo en su poder de dirección dando "órdenes y directrices de trabajo a los propios trabajadores de la empresa Viesgo en el Departamento de Atención al Cliente" (hecho probado tercero). Dña. Marí Jose presta sus servicios con el uniforme de Viesgo-Enel en tareas de atención al cliente, altas-bajas, modificaciones y quejas, dándose la circunstancia de que "el horario, órdenes, poder de decisión y medios materiales son parte de Viesgo" (hecho probado primero). E igualmente sucede con la trabajadora Dña. Ana María, reiterando el irrebatido relato fáctico de la sentencia de instancia el anterior entrecomillado a la par que identificando nuevamente a D. Arturo como persona que directamente ejercita sobre la trabajadora el poder de dirección empresarial (hecho probado primero). En relación con todos ellos este nuclear ordinal primero de la Sentencia impugnada concluye afirmando que "en los hechos contactados la línea de actividad de los trabajadores es la misma: poder de dirección por parte de Viesgo (horario, orden), medios materiales son parte de Viesgo, la contrata abona el salario y el operario sólo aporta su fuerza de trabajo".

CUARTO.- No gozando el recurrente del beneficio de justicia gratuita y en aplicación del art. 233 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede la imposición de costas a la recurrente en la cuantía de 600 € en concepto de honorarios de Letrado por cada parte impugnante del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Electra de Viesgo Distribución, S.L., contra la Sentencia núm. 571/04 (autos nº. 1062/2003) dictada por el Juzgado de los Social núm. dos de los de Santander, de fecha 2 de noviembre de 2004, en virtud de demandas acumuladas sobre contrato de trabajo formuladas por el Gobierno de Cantabria contra Electra de Viesgo, S.A., Comité de Empresa de Electra de Viesgo, S.A., Comité de empresa de Electra de Viesgo, S.A. Unipersonal, Umano Servicios Integrales, S.A., Ranstad Empleo ETT, S.A., Gesper Gestión de Personal, Bicolan ETT, S.A., Luisa, Marí Jose, Ana María, Sofía, María Esther, Milagros, Narciso, Inmaculada y Esperanza, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se imponen costas en la cuantía de 600 € para cada parte impugnante del recurso.

Dese al depósito constituido el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 Euros (50.000 pesetas) en la cuenta nº 2410/0000/60/0360/05, abierta en la entidad de crédito Banco Banesto, Sucursal de Madrid, C/ Barquillo nº 49 Oficina 1006, para la Sala Social del Tribunal Supremo.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.