Sentencia Social Nº 711/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 481/2016 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

1 Rec. C/ Sent. núm. 0481/2016

RECURSO SUPLICACION - 000481/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA MERCEDES BORONAT TORMO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª CARMEN LÓPEZ CARBONELL

En Valencia, a cinco de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 0711/2016

En el RECURSO SUPLICACION - 000481/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 3-09-15, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ELX , en los autos 000267/2015, seguidos sobre despido, extinción con vulneración derechos fundamentales, a instancia de Conrado , asistido por el Letrado D. Ángel García Santacruz contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, SUCESORES DE PEDRO SORIANO BUFORN S.L., asistida por el Letrado D. José Luís Navarro Llorca y MINISTERIO FISCAL, y en los que son recurrentes la parte actora y la empresa, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA MERCEDES BORONAT TORMO.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que desestimando la demanda sobre resolución de contrato y estimando parcialmente la demanda sobre despido, declaro la improcedencia del mismo y condeno a la empresa demanda SUC. DE PEDRO SORIANO BUFORN S.L., a que opte entre la readmisión del actor con abono de salarios de tramitación o le abone indemnización en cuantía de 21.898,06€ por la extinción de la relación laboral. Con la advertencia de que de no optar expresamente por ninguna de las dos alternativas legales se entenderá que procede la readmisión. Y condeno al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, como responsable subsidiario y hasta los límites legales a su cargo, al pago de dicha indemnización y salarios de tramitación para el caso de insolvencia empresarial'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1º) Inicio de prestación de servicios. El actor comenzó a prestar servicio en fecha 11-10-90, inicialmente con la empresa A. de SUPERMERCADOS y AUTOSERVICIOS (antes LOMARKET SA, de la cadena CONSUM), como encargado o jefe de tienda, grupo VII, en la localidad de Bigastro. En fecha 1-1-00 pasó a prestar servicios en la empresa SUC. DE PEDRO SORIANO BUFORN, S.L., por haber adquirido la misma la explotación del Supermercado en el que venía prestando servicios el actor, continuando como jefe o encargado de tienda, reconociéndosele todas las condiciones anteriores. (doc. 2 y 3 del actor). 2º) Minusvalía y Reconocimiento Incapacidad Permanente. Por resolución de la Conselleria de Bienestar Social de 21-2-05 se le reconoció grado de discapacidad global del 33% por padecer 'Discapacidad del sistema neuromuscular por esclerosis múltiple de etiología no filiada'. Por resolución del INSS de fecha 11-1-08 fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total como consecuencia de padecer el siguiente cuadro clínico residual: 'Esclerosis múltiple recurrente-remitente. Hepatopatia. Trastorno de ansiedad N.E. trastorno mixto ansioso depresivo', que le provocaban la limitación orgánica y funcional de 'Paraparesia de predominio en MII'. (doc. 288 y ss del actor). Eltrabajo para la que se le declaró incapacitado es el de encargado de tienda supermercado. (dictamen del EVI). 3º) Baja en la empresa. En fecha 8-2-08 el actor suscribió documento que consta en la documental 35 del mismo y que se da aquí por reproducido, por el que dio por '...terminada su relación laboral con la empresa Suc. De Pedro Soriano Buforn, S.L., y por extinguido el contrato de trabajo que con ella le unía por BAJA POR INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA LA PROFESION HABITUAL percibiendo la cantidad en euros de ....3.235,44€....Con el percibo de la referida cuantía, me doy totalmente saldado y finiquitado por todos los conceptos que pudieran derivar de la relación laboral que unía las partes y que queda extinguida, manifestando expresamente que nada más tengo que reclamar....'. 4º) Nueva contratación. En fecha 18-3-08 las partes suscribieron nuevo contrato indefinido a tiempo completo, con grupo profesional VIII, asumiendo la coordinación de las tiendas de Bigastro, Benejuzar, Cox y Albatera) y pactándose la polivalencia funcional con los limites establecidas en el art. 39.3 E.T . (doc. 4 y 7 de la demandada). 5º) Proceso de I.Temporal, En fecha 10-12-13 el actor inicióproceso de incapacidad temporal del que fue dado de alta por mejoría/curación en fecha 26-11-14. (doc. 6 de la demandada). El promedio del salario devengado en los últimos seis meses anterioresa la baja medica fue de 2.396,03€ (resulta de las hojas de salarios aportadas). 6º) Reincorporación y vacaciones. Presentándose en la empresa tras el, no llegó a reincorporarse al trabajo por iniciar periodo de vacaciones que le fueron ampliadas a cuenta de las del año 2.015 y hasta el 12 de enero (manifestaciones del actor). Finalmente se incorporó en el centro de trabajo de Bigastro, donde había una encargada de tienda que siguió realizando sus labores, continuando el realizando igualmente las labores anteriores al inicio del proceso de I.T., si bien con una tienda menos por cierre de la misma. 7º) Escritos entre las partes. En fecha 4-2-15 el actor remitió escrito a la empresa que obra en la documental 7 de la misma y que se da aquí íntegramente por reproducido. En la misma interesaba '...tengan a bien proceder a reincorporarme a mi puesto de trabajo que realizaba en esa empresa con anterioridad a mi baja....esto es, en las mismas condiciones de coordinador de zona y salario, incluidos incentivos variables por importe de 972,48€ (Grupo VIII)...'. Posteriormente señalaba que '...Tras ser dado de alta por incapacidad temporal (y disfrutar de mis vacaciones) se me ha destinado a desempeñar las funciones de jefe o encargado de la tienda de Bigastro, cuando con anterioridad mi función era la de coordinador de zona (tiendas en la Vega baja en Biastro, Benejuzar, Cox, Albatera) al tiempo que se me ha modificado unilateralmente el importe de mi salario, pues en el mes de Diciembre de 2.014 no se me abonó el incentivo variable por importe de 341,19€ (correspondiente a coordinador de zona), ye n el mes de Enero de 2.015, ni siquiera se ha pagado incentivo variable alguno...'. Finalmente señalaba que '...debo recordarles que el puesto de trabajo que se me ha asignado tras mi reincorporación, es absolutamente incompatible con mi situación de incapacidad permanente total para ese puesto de trabajo de encargado o jefe de tienda (Grupo VII), puesto que dejé de ejercer en esa empresa hasta que por Resolución de INSS fui declarado en dicha situación con efectos del 18 de febrero de 2.008'. En fecha 12-2-15 la empresa le remitió escrito al actor que consta en la documental 8 de la misma, que le fue notificado el 16-2-15, y que se da aquí por reproducido, en el que se indicaba que '...le mostramos nuestra más absoluta extrañeza puesto que de manera verbal el Director de Recursos Humanos, Don Narciso , le comunicó que Vd., continuaría desarrollando las funciones estipuladas en su contrato.....'. Posteriormente se le indica que '...le reiteramos por escrito que por producida su incorporación a la empresa y en la continuidad del desarrollo de sus funciones, le comunicamos su responsabilidad de ordenar y supervisar la ejecución de tareas de red de ventas en los establecimientos MAS Y MAS ubicados en la Vega Baja y Vinalopó....', concretándose el número de establecimientos que en total ascendían a 15. Dicho escrito igualmente se puso en conocimiento del presidente del comité de empresa. (doc. 9). 8º) Carta de despido. En fecha 4-3-15 la empresa remitió al actor carta de despido que consta en la documental 10 de la misma y que se da aquí por reproducida, en el que se le imputaba '...su negativa a venir desarrollando las mismas funciones que hasta el día de la fecha había desempeñado como Empleado adscrito al Grupo VIIII, que en definitiva, son las de ordenar y supervisar la ejecución de tareas de la red de ventas, como así consta en su contrato de trabajo suscrito de fecha 18-03- 2008...'. Dicha carta se remitió igualmente al comité de empresa (doc. 11 de la demandada). 9º) Reconocimiento médico. En fecha 29-12-14 se emitió informe por el servicio de prevención de la empresa, sobre el reconocimiento médico que se le había realizado con ocasión de su retorno al trabajo. En el mismo se indicaba que 'A la vista de los resultados, así como de las exploraciones complementarias realizadas se objetivan datos patológicos en relación con su puesto de trabajo en el momento actual, siendo considerado APTO CON LIMITACIONES.'. En relación a las limitaciones se refería 'Su trabajo no requerirá permanecer de pie prolongadamente'. (doc. 24 de la demandada). En el informe entregado al actor, que obra en la documental 30 del mismo y que se da aquí por reproducido, se indicaba que su puesto de trabajo era el de 'encargado de tienda'. 10º) Comunicación del supervisor de zona de la Vega Baja y Vinalopó. Al documento 25 del actor consta correo electrónico remitido a las distintas tiendas por la dirección de la empresa en fecha 27-2-15, en el que se incluía al actor como Encargado de tienda de Bigastro y Dña. Debora como 2º encargado. Como supervisores de tiendas aparecen tres trabajadores D. Carlos Ramón , D. Agustín y D. Casimiro '.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recursos de suplicación e impugnación por las partes actora y la empresa. El Ministerio Fiscal se opone al mismo e interesa su desestimación y la confirmación de la resolución. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que rechaza la extinción indemnizada de la relación laboral, pero estima la demanda acumulada de despido, que declara improcedente, recurren tanto el trabajador como la empresa. Por razones sistemáticas, debemos comenzar el análisis de los mismos por el de planteado por la empresa, pues su finalidad es la declaración de procedencia del despido, cuya estimación condiciona el conocimiento sobre la indemnización solicitada por el actor, que deriva del cómputo de una mayor indemnización derivada de la calificación del despido como improcedente.

Pretende la empresa en su recurso, limitado como antes se ha dicho, a obtener la declaración de procedencia del despido, la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, para añadir a la mención sobre el nuevo contrato firmado entre las partes el 18.3.08 que, debido a la actividad de la empresa y la aplicación de diferentes convenios colectivos, mayoristas y minoristas de alimentación, la movilidad funcional y geográfica pactada era aplicable si hubiera que prestar servicios en diferentes comercios, tal y como consta en el documento obrante a los folios 262 a 264. Y a la vista del citado contrato, y aún estimando que el mismo recoge tal polivalencia funcional y geográfica, a la vista de los hechos que se discuten entendemos que su inclusión en los hechos probados no resulta trascendente, por lo que luego se dirá en relación con el motivo de fondo.

Al amparo del apartado c) del art 193 de la LRJS se solicita el examen de los arts 5 c ), 20.1 del Estatuto de los Trabajadores y art 35 y 36 del Convenio Colectivo del sector de Supermercados y Alimentación, pues entiende que aunque el contrato firmado el 8.3.08 entre empresa y trabajador lo fue con funciones de supervisor, el escrito remitido por esta al trabajador tras su reincorporación de la IT, le señalaba la ejecución de tareas en los establecimientos de MAS Y MAS ubicados en la Vega Baja y Vinalopó, lo que el actor incumplió. Sin embargo, las alegaciones de la empresa resultan parciales, al menos desde la perspectiva de los hechos probados de la sentencia de instancia, que no han resultado modificados ni pretendidos modificar, que señalan que el actor, tras su reincorporación siguió efectuando las labores anteriores, si bien con una tienda menos por cierre de la misma (hecho 6º), y que el mismo manifestó su protesta de habérsele señalado las funciones de encargado de la tienda de Bigastro, así como el impago del complemento del incentivo debido como coordinador. Dice la empresa que el Director de RRHH le señaló verbalmente el cambio en la supervisión de las tiendas inicialmente coordinadas por el actor, lo que después se efectuó por escrito de fecha 12 de febrero, notificada el 16 siguiente.. Sin embargo, y tales datos son los que sirven a la sentencia para expresar que existió una confusión generadora de la errónea creencia de una y otra parte de que el otro contratante estaba incumpliendo sus obligaciones, aparecen datos que ponen en evidencia que la empresa tenía conocimiento de la calificación del actor como Apto con limitaciones, en Informe en el que erróneamente constaba como encargado de tienda, y que la propia empresa remitió a diversas tiendas en fecha 27 de febrero, es decir después de que se le señalara la modificación geográfica de sus funciones, la información de que el actor era efectivamente el encargado de la tienda de Bigastro, expresando como supervisores a tres personas distintas del actor. Si tal conducta se admite como error de la empresa, deberá, como la sentencia de instancia razona, estimar que se produjo a su vez error en el trabajador, que se vió sorprendido con mensajes contradictorios, en uno de los cuales se le enviaba a supervisar dieciséis tiendas, en lugar de la tres anteriores, y en otros se le remitía a realizar funciones para las cuales estaba declarado en IPT, al tiempo que se le dejaba de abonar un complemento inherente a su nuevo puesto de trabajo. Es evidente que la conclusión a la que llega la sentencia de instancia es discutible, pero resulta ser la conclusión judicial emitida a la vista de un conjunto de datos y documentos que han llevado al magistrado de instancia a concluir que la conducta del actor no fue una efectiva desobediencia grave y culpable, sino que se acumularon una serie de circunstancias que ocasionaron una confusión que no merecen ser calificadas como infracción, dentro de los parámetros de los preceptos invocados. Tal valoración, que procede de un cúmulo de datos obrantes en el expediente o deducidos en la instancia tras la celebración del acto oral del juicio, no puede considerarse que infringe los preceptos citados por el recurrente. Por ello, procede el rechazo del recurso y la íntegra confirmación del pronunciamiento de la instancia que considera el despido improcedente.

SEGUNDO.-El recurso del trabajador, Sr Conrado realiza una introducción sobre la sucesión cronológica de los dos contratos suscritos por el actor, el segundo tras la declaración por el INSS de una IPT para la profesión de encargado de tienda, y plantea un único motivo, ( que debe considerarse primero), amparado en el apartado b) del art. 193 de la LRJS , subdividido en varios apartados, en los cuales señala, en primer lugar, que entre ambos contratos y sus respectivas prestaciones de servicios, aunque hubo 38 días de diferencia, no existió solución de continuidad, lo que resulta acreditado con la emisión por la empresa, a favor del actor, en fechas 25 y 28 de febrero y 18 de marzo de tres cheques por importes de 145,25, 221,31 y 223,78 euros respectivamente, asi como el abono en fecha 11 de abril por 16 días del mes de marzo . Sin embargo debemos señalar que unos y otro no indican, por si mismos, que la prestación de servicios entre las partes se hubiera mantenido, pues dado que la misma finalizó por acuerdo entre las partes el 8 de febrero del 2008 y el nuevo contrato se firmó el 18 de marzo siguiente, tales documentos pudieron deberse efectivamente a atrasos, o al abono de los días de marzo en los que se trabajo, o bien, como señala la empresa, no constituye una verdadera nómina al diferir de la oficial, por lo que podría tratarse de una consulta y no de una verdadera nómina. Lo cierto es que el contrato por el que las partes finalizan su relación laboral por causa en la IPT oficialmente declarada, constituye un documento del que no se ha afirmado existiese vicio alguno de la voluntad, por lo que al responder el mismo a la plasmación de una causa legal de finalización de la relación laboral, no cabe poner en duda su contenido en base a meras especulaciones, y en puro interés subjetivo y muy posterior de una de las partes.

Señala el recurrente en un motivo segundo, que la sentencia de instancia infringe los arts 326 y 319 de la LEC por estimar incorrecta la valoración judicial de los documentos antes indicados, y en un apartado tercero se señala que el objeto del recuso consiste en que se fije la antigüedad del trabajador en la fecha de 11 de octubre de 1990, lo que implicaría una indemnización por su despido de 75.622,65 euros en lugar de los 21.898,06 efectivamente abonados.

La argumentación deducida por la recurrente supone desconocer que el presente recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 (RTC 199318 ), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal «ad quem» no puede valorar «ex novo» toda la prueba practicada en autos. Naturaleza que se plasma en el art. 193 LJS, cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso -: SSTCT 4 abril 1975 (RJ 19751660), 5 octubre 1977 (RJ 19774607), y STS 12 junio 1975 (RJ 19752709)-, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica ( STC 17 octubre 1994 [RTC 1994272]), la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el art. 97-2 de la LJS. Esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado de la instancia es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho, precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez, error que en el presente caso no se constata. Por ello, no es posible, ni estimar la redacción alternativa que pretende afirmar que el actor siguió prestando servicios en la empresa, a pesar de la suscripción del documento de fecha 8 de febrero del 2008, ni, en su consecuencia, entender que la antigüedad a efectos del despido producido en fecha 4 de marzo del 2015 pueda ser mayor que la que procede del segundo contrato suscrito en fecha 18 de marzo del 2008.

Por tanto, procede, el rechazo del recurso, lo que nos lleva a mantener las condiciones consecuentes al despido improcedente ya declarado.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204.1 de la LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados por la empresa hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 de la misma norma , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso, que se cuantifica en 400 euros como honorarios del letrado impugnante del recurso de la empresa.

En relación con el recurso del trabajador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, a la vista del el ámbito de aplicación personal de dicha ley que establece: 'En los términos y con el alcance previstos en esta Ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:...d) En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social(...).

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos en nombre de ' Conrado y 'SUCESORES DE PEDRO SORIANO BUFORN SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.DOS de los de ELCHE, de fecha 3 de septiembre del 2015, en virtud de demanda presentada a instancia de Don Conrado ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir, ambos por la empresa.

Se condena a la empresa a que abone al Letrado impugnante de su recurso la cantidad de 400 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0481 16.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.