Sentencia SOCIAL Nº 711/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2214/2017 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160014363
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 2214/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº10 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 1052/2016
Recurrente: Braulio
Representante: MANUEL JOSE GUERRERO GALAN
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 711/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veinticinco de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 7 de noviembre de 2017 , en
el que ha intervenido como parte recurrente DON Braulio , representado y dirigido técnicamente por el letrado
don Manuel José Guerrero Galán; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, por el letrado de la Administración de la Seguridad Social.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 7 de diciembre de 2016, don Braulio presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido con anterioridad y se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número diez de Málaga, en el que se incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 1052/2016, se admitió a trámite dicha demanda por decreto de 15 de diciembre de 2016, y se celebró el juicio el 30 de octubre de 2017.



TERCERO.- El 7 de noviembre de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda formulada por D. Braulio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo confirmar y confirmo la resolución impugnada de fecha 13/10/16, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos de la parte actora.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: 1.- D. Braulio nacido el NUM000 .1953, con documento nacional de identidad número NUM001 figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 inscrito en el régimen especial trabajadores autónomos, siendo su profesión construcción. Contingencia: enfermedad común.

2.- Por resolución dictada con fecha 14.10.09 del Director Provincial del INSS, se aprobó a favor del actor la prestación de incapacidad permanente en grado total para la profesión habitual, base reguladora 886,65 con efectos económicos de fecha 6.10.09.

Que en el dictamen propuesta del EVI, de fecha 6.10.09, se determinó y en relación a la indicada resolución el siguiente cuadro clínico residual: Cervicoartrosis con hernia discal C4- C5, C5-C6 y C6-C7, uncoartrosis, hernia discal lumbar intervenida en 1997, discartrosis lumbar, y como limitaciones orgánicas y funcionales: las descritas.

3.- Que solicitada revisión de grado por el demandante , con fecha 7.10.16 se emitió informe médico de revisión de grado de incapacidad permanente, donde hace constar como diagóstico principal: desplazamiento disco intervertebral cervical sin mielopatia.

Diagnóstico: cervicoartrosis avanzada con herias discales a varios niveles, espondiloartrosis lumbar, presbiacusia Reconocimiento médico: paciente de 62 años, autónomo de la construcción, al que en 2009 se le reconoció una incapacidad permanente total con los diagnósticos reseñados en el informe. Es revisión de grado a solicitud del interesado.

Refiere estar peor de sus síntomas cervicales, sobre todo desde hace un año: dolor persistente, contracturas, rigidez cervical, con pobres resultados a los tratamientos.

A la exploración física presenta importante rigidez del raquis cervical, con intensa contractura y dolor en la musculatura escalénica y esterno-cleido-mastoideo izquierdo. Movilidad muy reducida sobre todo a la rotación izquierda y la inflexión derecha.

Las Rx muestran cervicoartrosis avanzada. Por otra parte aporta informe de ORL, (refiere acúfenos e hipoacusia): la audiometría muestra un perfil de presbiacusia bilateral y la otoscopia es normal. Se recomienda adaptación protésica.

Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas: tratamiento sintomático, pendiente de fisioterapia, evolución crónica con episodios de agudización.

Limitaciones orgánicas y/o funcionales: para sobrecargas del raquis, sobre todo a nivel cervical.

Evaluación clínico laboral: aunque ha empeorado sus síntomas, actualmente no presenta criterios de incapacidad permanente absoluta.

4 º Con 11.10.16 el E.V.I. elevó propuesta de confirmación del grado de situación de incapacidad permanente actualmente reconocida al actor, calificándolo en situación de total más 20 %, derivada de enfermedad común analizadas las secuelas descritas en el cuadro clínico residual determinante de su situación de total: cervicoartrosis con hernia discal C4-C5, C5-C6, y C6-C7, uncoartrosis , hernia discal lumbar intervenida en 1997, discartrosis lumbar y analizadas las secuelas derivadas del informe de síntesis emitido por la Unidad Médica de Valoración de incapacidades: cervicoartrosis avanzada con hernias discales a varios niveles, espondiloartrosis lumbar, presbiacusia.

5.- Por resolución del Director Provincial del INSS de fecha 13.10.2016 dictada en procedimiento instruido a nombre del actor, iniciado a instancia de beneficiario de revisión de la situación de incapacidad permanente, se resolvió confirmar el grado incapacidad permanente total + 20% derivado de enfermedad común, al no haberse apreciado por el E.V.I., modificación de su estado invalidante profesional.

6.- Se interpuso reclamación previa con fecha 7.11.16 y se desestimó por resolución dictada por el Director Provincial del INSS, con fecha 18.11.2016, confirmando la resolución de fecha 13.10.16.

7 El actor padece: cervicoartrosis avanzada con hernias discales a varios niveles, espondiloartrosis lumbar, presbiacusia. A la exploración física presenta importante rigidez del raquis cervical, con intensa contractura y dolor en la musculatura escalénica y esterno-cleido-mastoideo izquierdo. Movilidad muy reducida sobre todo a la rotación izquierda y la inflexión derecha. Tratamiento sintomático, pendiente de fisioterapia, evolución crónica con episodios de agudización.

Se encuentra limitado para sobrecargas del raquis, sobre todo a nivel cervical.

8º.- La base reguladora asciende a 886,65 euros

QUINTO.- El 13 de noviembre de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en su demanda, e impugnarse por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 1 de diciembre de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 25 de abril de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido y se le declarase en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por considerar esencialmente que si bien era apreciable un empeoramiento, éste no justificaba el reconocimiento de dicha incapacidad, decisión contra la que el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la resolución dictada y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se modifique parcialmente el hecho probado 7, de manera que se dé una nueva redacción al último párrafo de dicho apartado, identificando en apoyo de tal modificación el informe de valoración médica emitido en el expediente (folio 36 vuelto), y defendiendo su relevancia para el recurso, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «Se encuentra limitado para sobrecargas del raquis, sobre todo a nivel cervical, presentando movilidad muy reducida sobre todo en la rotación a la izquierda e inflexión derecha. Igualmente presenta pérdida de audición (presbiacusia) que cursa con acúfenos.» La parte recurrida se opone a la modificación propuesta.



TERCERO.- La modificación propuesta ha de ser rechazada pues el hecho a revisar ya recoge la presbiacusia, que aparece también dentro del diagnóstico que formula el médico inspector, y la existencia de los acúfenos únicamente están referidos por el trabajador.

Sea como fuere, lo cierto es que no está determinado el alcance de dicha pérdida de audición y que, en todo caso, es susceptible de corrección, como indica un informe del servicio de otrorrinolaringología de la Sanidad Pública, de febrero de 2016 (folio 38), también reseñado en el informe elaborado por el médico inspector. De ahí que el hecho de que la magistrada de instancia no haya incluido dicha alteración auditiva entre los padecimientos a considerar, no constituye un error valorativo alguno que debe ser corregido a través del motivo de revisión formulado.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 194.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], argumentando esencialmente que la situación había empeorado por lo que no estaba en condiciones de llevar a cabo ninguna actividad profesional.

La entidad gestora se opone al motivo.



QUINTO.- Los artículo 193.1 y 194.1.c) y 5 de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio .

Así mismo, el artículo 200.2 de dicha ley prevé la posibilidad de revisar el grado reconocido previamente si se produce una agravación o mejoría del estado incapacitante profesional.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [ artículo 198.2 de la LGSS ] que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).



SEXTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por no haberse prosperado su revisión-, se está ante un trabajador, al que, a la edad de 55 años, la entidad gestora le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente total para la profesión de operario de la construcción, por padecer cervicoartrosis con hernia discal C4-C5, C5-C6 y C6-C7, uncoartrosis, hernia discal lumbar intervenida en 1997, discartrosis lumbar.

En octubre de 2016, a la edad de 62 años, solicitó la revisión por agravamiento, determinándose como cuadro residual el de cervicoartrosis avanzada con hernias discales a varios niveles, espondiloartrosis lumbar, presbiacusia, con presencia de importante rigidez del raquis cervical, con intensa contractura y dolor en la musculatura escalénica y esternocleidomastoideo izquierdo, movilidad muy reducida sobre todo a la rotación izquierda y la inflexión derecha, siendo únicamente susceptible de tratamiento sintomático, pendiente de fisioterapia, y con evolución crónica con episodios de agudización.

La entidad gestora denegó la revisión pedida y confirmó el grado anteriormente reconocido, decisión que, a su vez, confirmó la sentencia de instancia, desestimando consecuentemente la demanda, argumentando esencialmente que: ... se consideran probadas las lesiones y su capacidad funcional mediante el informe del EVI y el informe médico de síntesis en el que fundamentalmente se apoya, que son suficientemente explicativos de la situación del demandante, con una descripción de los padecimientos físicos que padece y la incidencia en la actividad laboral del actor, que habida cuenta fundamentalmente el cuadro clínico, diagnóstico tenido en cuenta en el informe médico de revisión de grado valorado por el EVI, del que se desprende que el actor presenta importante rigidez del raquis cervical, con intensa contractura y dolor en la musculatura escalénica y esterno- cleido-mastoideo izquierdo. Movilidad muy reducida sobre todo a la rotación izquierda y la inflexión derecha y tratamiento sintomático, pendiente de fisioterapia, evolución crónica con episodios de agudización y que se encuentra limitado para sobrecargas del raquis, sobre todo a nivel cervical, todo lo cual se muestra a su vez compatible con el contenido de los informes médicos de asistencia al paciente obrante en autos, en especial a la vista del informe clínico de consulta de fecha 4.10.16 y hoja de anamnesis de fecha 11.2.16, y los padecimientos incidentes en la capacidad funcional del actor tenidos en cuenta en la resolución administrativa reconocedora del grado de incapacidad permanente total, si bien se aprecia un empeoramiento de los síntomas de los padecimientos que aquejan al demandante estimados como concurrentes en el mismo, la situación clínico diagnóstica actual estimada en el actor a partir de los citados documentos, no supone una repercusión en su capacidad funcional hasta el punto de suponer la modificación de grado, pretendida en la demanda, por cuanto la limitación física que se deriva de tales padecimientos no le impide la verificación de trabajos que no precisen de esfuerzos físicos y sobrecarga de las zonas afectadas por las correspondientes dolencias.

Por el contrario la pericial de parte y explicaciones dadas por la perito emisor del mismo en el acto de la vista , más allá de la valoración del cuadro de patologías físicas que describe como concurrentes en el demandante, no contiene datos ni pruebas diagnósticas que objetivamente permitan concluir en sentido distinto al antes referido, más allá de la señalada descripción de padecimientos, contenidos en tal pericia y valoración de las mismas, habida cuenta además que el contenido de la documental médica de asistencia al paciente aportada por la parte actora se compatibiliza en cuanto a la sintomatología juicio clínico y resultado de pruebas diagnósticas con las conclusiones contenidas en el dictamen propuesta e informe médico de síntesis por el tenido en cuenta, por lo que las conclusiones contenidas en tales documentos no se estima desvirtuadas probatoriamente por la pericial de la parte accionante, habida cuenta además el carácter episódico y referencial, en atención a lo manifestado por el paciente, que se deprende la sensación de inestabilidad corporal y mareos, y embotamiento descritos como concurrentes en el paciente en la señalada pericia y explicaciones dadas por el perito emisor en el acto de la vista.

SÉPTIMO.- La obligada comparación entre las dolencias que justificaron el reconocimiento de la incapacidad permanente referida al quehacer profesional de la trabajador, y los establecidos en con ocasión de la revisión pedida, pone de manifiesto que cuadro de padecimientos no ha experimentado una variación que se juzgue relevante para acoger la revisión pedida.

Así, la limitación de la movilidad cervical constatada, aun siendo intensa, no llega a producir mielopatía, como así indica el mismo informe de valoración médica que se identifica a los efectos de la revisión pedida (folio 36). Y, por otro lado, respecto de la presbiacusia, no está determinado el alcance de dicha pérdida de audición, la cual es susceptible de corrección mediante prótesis auditiva, como indica un informe del servicio de otrorrinolaringología de la Sanidad Pública, de febrero de 2016 (folio 38), también reseñado en el informe elaborado por el médico inspector.

Por todo lo anterior, al denegar la revisión pedida, la sentencia de instancia no infringió el precepto que se cita, por lo que el motivo de suplicación ha de ser rechazado.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Braulio , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 7 de noviembre de 2017 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 221417; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 221417. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.