Sentencia SOCIAL Nº 711/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 770/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00711/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 19130 44 4 2015 0000788
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000770 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000371 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Fidel
ABOGADO/A: LUIS ESTEBAN ATANCE PATON
PROCURADOR: ABELARDO LOPEZ RUIZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ASEPEYO MATEPSS Nº 151, INSS, TGSS , TRANSPORTES AMAJOSA S.L. ,
SANTOS VILLA E HIJOS S.L.
ABOGADO/A: CARLOS LOPEZ ESTRINGANA, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESUS RENTERO JOVER
D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 711 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 770/2017, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,
formalizado por la representación de D. Fidel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número
2 de Guadalajara en los autos número 371/2015, siendo recurrido/s ASEPEYO MATEPSS Nº 151, INSS,
TGSS, TRANSPORTES AMAJOSA S.L. y SANTOS VILLA E HIJOS S.L.; y en el que ha actuado como
Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS, deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 19 de enero de 2016 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara en los autos número 371/2015, cuya parte dispositiva establece: «Que estimo la demanda en materia de Impugnación de Resolución de Reclamación Previa sobre Incapacidad permanente formulada por , Mutua de Accidentes de Trabajo nº 151 ASEPEYO contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Fidel , TRANSPORTES AMAJOSA, S.L. y SANTOS VILLA E HIJOS, S.L, revoco la Resolución Administrativa de fecha 26 de enero de 2015 impugnada, declaro a D. Fidel afecto a Lesiones Permanentes No Invalidantes y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Fidel , TRANSPORTES AMAJOSA, S.L. y SANTOS VILLA E HIJOS, S.L a estar y pasar por tal declaración y al abono de la cantidad que establezca el baremo 110 de acuerdo a la patología recogida en el informe del Dictamen Propuesta del EVI de fecha 23 de enero de 2015 que obra en autos, en sus legales responsabilidades.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: «
PRIMERO.- El trabajador D. Fidel sufrió baja por Incapacidad Temporal en fecha 28 de junio de 2013 tras sufrir un accidente de tráfico. En el momento de sufrir el accidente prestaba sus servicios en las empresas demandadas, asociadas ambas a la Mutua ASEPEYO. El puesto de trabajo era el de conductor-repartidor.



SEGUNDO.- Le fue reconocido por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 26 de enero de 2015 la incapacidad permanente total para su profesión habitual, a partir del siguiente cuadro residual: - Discopatías y hernias discales C4-C5 y C5-C6 intervenidas mediante artrodesis con cajas intersomáticas C4-C6 (4-4-14), controles radiológicos y de RNM satisfactorios. Persistencia de limitación de movilidad cervical y contracturas repetidas.

(Del expediente administrativo) TECERO.- La responsable del abono del 100% de esta pensión de Invalidez es la demandante ASEPEYO, siendo la Base Reguladora la cantidad de 1.528,03 €.



CUARTO.- Frente a la resolución se interpuso reclamación previa qe ha sido desestimada.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Fidel , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO . - Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda formulada por la Mutua ASEPEYO contra la Resolución del INSS que declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente total, se alza en suplicación este último mediante el presente recurso que articula a través de cuatro motivos.

Los dos primeros, al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS , para revisar hechos probados; y los dos últimos, bajo cobijo procesal en el apartado c) del citado precepto, para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO . - En el primer motivo se pretende añadir un nuevo hecho probado, sería el quinto, del siguiente tenor literal: '

QUINTO.- La cuantía que se pretende, para el caso de estimarse la demanda en cuanto al importe de las lesiones permanentes no invalidantes, es la de 2.130 €, en aplicación del Baremo 110, y para la petición subsidiaria del grado de Invalidez Permanente Parcial, es la de 33.775,20 € '.

Se desestima tal pretensión porque, si bien es cierto que en la sentencia de instancia deberían constar los datos que permitiesen cuantificar la indemnización por lesiones permanentes no invalidantes reconocidas; y que así mismo seria relevante la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente parcial solicitada subsidiariamente en el recurso, no lo es menos que tales hechos resultan intrascendentes para el resultado de la parte dispositiva de dicha resolución, en tanto en cuanto se avanza la estimación del recurso, y en consecuencia el mantenimiento del recurrente en la situación de incapacidad permanente total reconocida por el INSS en la Resolución de 26 de enero de 2015, por las razones que en su momento se expondrán.

Por el contrario, el segundo motivo del recurso, en el que se solicita la inclusión en el ordinal segundo de las limitaciones orgánicas y funcionales que sufre el actor, sí ha de ser admitido, porque en efecto, como alega la parte recurrente en el escrito de recurso, en el Dictamen Propuesta del EVI, después de determinar el cuadro clínico residual (que es el que la propia sentencia declara probado) seguidamente señala como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: ' Carga de pesos moderados por encima de sus hombros.

Flexo-extensiones forzadas de columna cervical '; hecho este que por resultar de especial importancia para analizar la infracción normativa que denuncia en el tercer motivo del recurso, debe ser añadido al ordinal segundo con la redacción entrecomillada.



TERCERO .- El tercer motivo del recurso tiene por objeto la denuncia de infracción del artículo 137 LGSS , al entender que el trabajador está afecto de incapacidad permanente total, como declaró el INSS, porque su profesión habitual es la de conductor-repartidor, por lo que las tareas que realiza no son solo de conducción, sino de reparto de pedidos cuyo peso suele oscilar entre 5 y 40 kilos, siendo fundamentales dichas tareas de reparto en el sentido de que si no puede repartir mercancía carece de trascendencia que pueda o no conducir.

Ante tales planteamientos, habrá de comenzarse por recordar que la regulación de la incapacidad permanente contributiva en la vigente Ley General de Seguridad Social ( arts. 193 a 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre ) no difiere de la contenida en la anterior normativa ( arts. 137 a 143 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( artículo 136.1 Real Decreto Legislativo 1/1994 ), por lo que mantiene su valor en la actualidad la doctrina y jurisprudencia emanada como consecuencia del estudio y aplicación de la misma.

Igual que antes, ahora el artículo 193 LGSS (RD Legislativo 8/2015) sigue declarando que para que una situación se considere incapacitante es necesario que el trabajador, después de haber estado sometido a tratamiento y haber sido dado de alta médica, presente reducciones anatómicas o funcionales susceptibles de determinación objetiva, de carácter grave y previsiblemente definitivas, que anulen o disminuyan su capacidad laboral. Por su parte el artículo 194 establece los grados de incapacidad en parcial, total, absoluta y gran invalidez, que en virtud de la Disposición transitoria vigésima sexta, y hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo 194, declara que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta; por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio; y por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

El carácter marcadamente profesional de nuestro sistema de protección social en materia de incapacidad permanente sigue vigente en la actual regulación, de manera que lo que interesa valorar es cuál sea la capacidad laboral residual que dejan en el afectado las secuelas tenidas como definitivas, poniéndolas en relación con o bien su profesión habitual o, en general, cualquier otra profesión u oficio, de donde derivará una u otra calificación según los grados de incapacidad previstos legalmente.

Sigue siendo válida así mismo la jurisprudencia dictada en interpretación y aplicación de la normativa reguladora de la incapacidad permanente. Así, recordaremos que la valoración de la capacidad laboral residual debe realizarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, de manera que con un esfuerzo normal se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (a título de ejemplo, Sentencia Tribunal Supremo 22 septiembre 1989 ), sin que sea preciso para ello la realización por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo que deba ser tenido por especial (entre otras, aunque antiguas, Sentencias Tribunal Supremo 11 octubre 1979 , ó 21 febrero 1981 ); que el trabajo pueda ser prestando con la necesaria profesionalidad (entre otras, Sentencia Tribunal Supremo 14 febrero 1989 ); conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia que sean legalmente exigibles ( Sentencia Tribunal Supremo 7 marzo 1990 ); y consecuentemente, con el desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( Sentencia Tribunal Supremo 23 febrero 1990 ); sin que el desarrollo de este modo de la actividad implique un incremento del riesgo físico propio o ajeno ( Sentencias de esta Sala, entre otras muchísimas, y a título de ejemplo, 22 de septiembre de1992 ; 5 noviembre 1993 ; 22 febrero 1994 ; 25 abril 1995 ; 14 marzo 1996 ; o 26 mayo 1996 ).



CUARTO . - En el presente supuesto, según consta en el relato de hechos probados tras la modificación fáctica admitida, el trabajador de profesión habitual conductor-repartidor, sufrió un accidente de tráfico en fecha 28 de junio de 2013 mientras prestaba servicios para las empresas demandadas que tenían aseguradas las contingencias profesionales con la mutua ASEPEYO. Como consecuencia de dicho accidente y tras baja por incapacidad temporal, fue declarado en situación de incapacidad permanente total por Resolución del INSS de fecha 26 de enero de 2015 a cargo de la referida mutua, que se opuso a dicha Resolución, dando lugar a la sentencia ahora recurrida que estimó la demanda y declaró al actor afecto de Lesiones Permanentes No Incapacitantes. Consta probado como cuadro clínico residual 'Discopatías y hernias discales C4-C5 y C5-C6 intervenidas mediante artrodesis con cajas intersomáticas C4-C6 (4-4-14), controles radiológicos y de RNM satisfactorios. Persistencia de limitación de movilidad cervical y contracturas repetidas'; y como limitaciones orgánicas y funcionales 'carga de pesos moderados por encima de sus hombros. Flexo-extensiones forzadas de columna cervical'.

Se discute cuáles son las tareas que integran la profesión habitual de conductor-repartidor. La recurrente alega, y así se desprende de la propia denominación, que no son únicamente las de conducción, sino también y fundamentalmente las de reparto, consistentes en cargar y descargar los pedidos que transporta en el vehículo para trasladarlos al establecimiento correspondiente. La Mutua afirma que puede realizar las funciones de conductor con normalidad como muestra la prueba videográfica, y también las de repartidor porque estas las realiza de forma puntual y con ayuda de medios mecánicos disponibles para reducir esfuerzos físicos.

Ante tales posturas, la Sala considera que, en efecto, el trabajador realiza con normalidad las tareas de conducción, como se muestra en el vídeo aportado por la Mutua, y la recurrente no discute. Sin embargo, respecto de las tareas de reparto tenemos una opinión distinta, porque entendemos, en primer lugar, que las mismas son fundamentales para el correcto y normal desarrollo de la profesión habitual, pues, como acertadamente se alega por la recurrente, sin ellas carece de trascendencia que el actor mantenga la capacidad para conducir. Y, en segundo lugar, que pese a la ausencia en el relato fáctico de la sentencia recurrida (sin que ninguna de las partes haya intentado su modificación), de cuáles son las tareas que integran la profesión habitual referida, especialmente en lo que se refiere a las funciones de repartidor, este Tribunal entiende que, aun aceptando como cierto que las tareas de carga de la mercancía en el vehículo se lleven a cabo con la ayuda de medios mecánicos, como se alega por la mutua en su escrito de impugnación, no lo es menos, como se alega por la parte recurrente, que el actor tiene que descargar la mercancía en cada uno de los establecimientos destinatarios, lo que exige izar el encargo a mano, cuyo peso puede ser considerable, pues aunque no se declara probado la recurrente habla de 5 a 40 kg., y llevarlo hasta el establecimiento, lo que no parece cohonestarse con la limitación de movilidad cervical y carga de pesos moderados por encima de los hombros, no habiéndose probado que las tareas referidas no requieran el levantamiento de peso moderado por encima de los hombros, al contrario, no parece lógico entenderlo así, pues nada se alega sobre esta cuestión, resultando razonable entender que dependerá de las distinta altura en la que se hayan colocado las mercancías, debe concluirse que el actor carece de capacidad laboral suficiente para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, por lo que procede la estimación del presente motivo, y resultando innecesario el análisis del cuarto motivo al haberse formulado con carácter subsidiario, la estimación del recurso mismo, y en consecuencia, la revocación de la sentencia recurrida, para dictar otra por la que estimando la demanda formulada por el actor, declaramos a este en situación de incapacidad permanente total.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de D. Fidel contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara , en autos 371/15 sobre incapacidad permanente, siendo partes recurridas la mutua ASEPEYO, el INSS y la TGSS, TRANSPORTES AMAJOSA S.L. y SANTOS VILLA E HIJOS S.L., debemos revocar y revocamos la citada resolución, para dictar otra por la que, estimando la demanda formulada por D. Fidel , declaramos a este en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir una prestación mensual equivalente al 75% de su base reguladora de 1.528,03 € con los incrementos y revalorizaciones que correspondan; condenando a la Mutua ASEPEYO a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la indicada prestación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0770 17 ; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.