Sentencia Social Nº 712/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 17 de Febrero de 2003

Encabezamiento

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Recurso nº 3206/02

Recurso contra Sentencia núm. 3206/02

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell.

Ilmo..Sr. D. Jesús Sánchez Andrada.

En Valencia, a diecisiete de febrero de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 712/2003

En el Recurso de Suplicación núm. 3206/02, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 febrero 2002, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Elche, en los autos núm. 904/01, seguidos sobre despido, a instancia de D. Luis Pablo , contra ALIMENTACION HERMANOS GARCIA ESCUDERO, S.L. representado por el letrado D. Francisco Luis Garcia Cerrillo, D. Esteban Y Manuel Sociedad Civil, Integrantes: Esteban y Manuel y Fondo de Garantía Salarial y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 26 febrero 2002, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por Luis Pablo contra Esteban y Manuel Sociedad Civil, Esteban , Manuel, Alimentacion Hermanos Garcia Escudero, S.L. y el Fondo de Garantía Salarial, debo declarar y declaro improcedente el despido de la parte actora , condenando a la empresa demandada a que a su elección que deberá ejercitar ante este juzgado dentro de los cinco dias siguientes a la notificación de esta Sentencia, le readmita en su mismo puesto de trabajo en iguales condiciones o le indemnice en la suma de 13.045,92 euros (2.170.657 ptas) , entendiendose que de no ejercitar la opción en el plazo indicado opta por la readmisión; y ambos casos le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el dia 17-1-02, en que comenzó a prestar servicios para otra empresa, a razón de 25,64 euros/dia (4.274 ptas./diarias) debiendo ser descontado, los periodos comprendidos entre el 19-11-01 al 17-12-01 , y del 18-12-01, al 4-1-02 en que prestó servicios para otras empresas.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Y así se declara que la parte actora Luis Pablo con D.N.I. nº NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa Esteban y Manuel Sociedad Civil, Alimentacion hermanos Garcia Escudero S.L. dedicada a la actividad de supermercados y autoservicios en las seguientes condiciones : categoria profesional de dependiente, antigüedad desde el 18-7-90 y salario de 128.247 ptas/mes con prorrata de pagas extras. SEGUNDO.- Que el actor ha prestado sus servicios de forma ininterrumpida para los demandados, suscribiendo los siguientes contratos de trabajo:-Con Esteban y Manuel Sociedad Civil.contrato de formación celebrado al amparo del Real decreto 1992/84 por el periodo del 18-7-90 al 17-4-92 (incorporandose el actor al servicio militar por el periodo comprendido entre el 25-2-92 a diciembre del 92). Con Alimentación Hermanos Garcia Escudero, S.L. -contrato de formacion celebrado al amparo del Real Decreto 1992/84 por el periodo comprendido entre el 16-12-92 al 15-12-95.-contratos eventuales por circunstancias de la producción, por el periodo comprendido entre el 16-12-95 al 30-6-96 y del 1-7-96 al 15-12-97 a tiempo parcial del 60%-Contrato indefinido desde el 20-12-97. TERCERO.-Que la empresa demandada comunico verbalmente con fecha 31-10-01 a la parte actora que quedaba despedida. CUARTO. ,- Que el acotr ha prEstado sus servicios en otras empresas en los siguientes periodos: -Del 19-11-01, al 17-12-01.-Del 18-12-01 al 4-1-02. - Desde el 17-1-02, continuando prestando actualmente sus servicios. QUINTO.- Que con fecha 3-12-01 se celebró el preceptivo acto de conciliación instado el dia 15-11-01 con el resultado de sin avenencia. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de la instancia que declara el despido improcedente, considera que se trató de un despido verbal, sin alegación de causa justificadora del mismo , y computa la totalidad de los periodos trabajados por los demandados como tiempo de servicios para el cómputo de la indemnización opcional.

Contra éste pronunciamiento recurre la empresa condenada, sociedad civil, que plantea diversos motivos de recurso amparados en los apartados b) y c) del art 191 de la LPL, para solicitar, en primer lugar, que se revisen los hechos declarados como probados, en concreto, que se recojan las alternativas propuestas para los hechos Primero y segundo, de la siguiente manera , Primero.- " Y así se declara que la parte actora Luis Pablo con DNI nº NUM000 prestó servicios para la empresa Esteban y Manuel sociedad civil hasta fecha 25.2.92 en la que se incorporó al servicio militar obligatorio, finalizando el mismo en fecha 12 de noviembre de 1992; sin que el período de servicio militar interrumpiera el plazo de duración del contrato suscrito con la empresa, al haberse contemplado esta consecuencia en la cláusula cuarta del mismo, y sin que el actor hubiera denunciado el citado contrato en el plazo de 20 días desde su extinción, que a su vez se producía de forma automática conforme prevenía su cláusula séptima, por lo que cualquier acción al respecto habría que considerarla caducada. Posteriormente el actor inició una nueva relación laboral con fecha 16.12.92 con la mercantil Alimentación hermanos Garcia Escudero SL dedicada , al igual que la anterior empresa, a la actividad de supermercados y autoservicios, y siendo sus condiciones laborales en esta empresa las siguientes: categoría profesional de dependiente, antigüedad desde 16.12.92 y salario mensual de 128.247 ptas/mes, con prórrata de pagas extras"; Segundo.- sustituir la expresión ininterrumpida por la de interrumpida, y añadir: " por un intervalo de mas de veinte días, sin denuncia del mismo , y transcurriendo un plazo de mas de ocho meses desde la finalización de la relación laboral con la sociedad civil y hasta su incorporación a la sociedad limitada, suscribiendo los siguientes contratos de trabajo", y añadir al 2p. lo siguiente: " produciéndose la extinción automática del contrato a la fecha de su vencimiento y sin que el servicio militar interrumpiera o suspendiera sus efectos conforme preveía el propio contrato en sus cláusulas 4º y 7º, y, por tanto, quedando desvinculadas las partes para con sus obligaciones contractuales desde ese momento" ( cita doc. a los folios 40, 49, 50 , 51 a 53,58,63,89 a 91). Subsidiariamente, caso de no aceptarse las anteriores modificaciones, se pide que se añada al final del hecho segundo, lo siguiente: " Periodo de cumplimiento del servicio militar que significa la suspensión del contrato y, por ende , la imposibilidad de contabilizarlo a efectos de cómputo de indemnización por despido". Tambien se solicita una nueva redacción del hecho Tercero, conforme a ls iguiente alternativa: " El actor no se presentó a su puesto de trabajo a partir del día 2 de noviembre del 2001, habiendo intentado la empresa durante ese mes, por medio de carta certificada y telegrama que el actor justificara sus ausencias, y, a continuación habiendo intentado la empresa notificarle carta de despido con causa en dichas ausencias en otras dos ocasiones por carta certificada y telegrama , si bien el trabajador evito darse por notificado no recogiendo dichas comunicaciones del servicio de correos, impidiendo así el ejercicio de los Derechos legítimos que corresponden a la empresa, causándole indefensión. En consecuencia el actor debe pechar con su proceder , puesto que la decisión extintiva de la empresa como despido disciplinario fue intentada por los medios al alcance de ésta , lo que hace desmerecer las alegaciones del actor sobre un supuesto despido verbal" (f 18 a 21)

Planteada en éstos términos la pretensión de revisar los hechos probados, debe manifestarse por ésta Sala que, para prosperar cualquier alteración o modificación en los hechos declarados probados por el Juez "a quo", no solo tiene que ser transcendental para la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de basarse en documento o prueba pericial que unida a los autos patentice, sin necesidad de conjeturas, hipótesis ni razonamientos, el error de éste , cuya facultad de apreciación conjunta de las pruebas practicadas que le otorga el art°. 97. 2 de la LPL, no puede verse afectada ni desvirtuada por conclusiones distintas de la parte interesada, pues ello supone desplazar la función de enjuiciar a dicha parte, función de enjuiciar que viene reservada en exclusiva a los Jueces y Tribunales por el art°. 117. 3 de la C.E. y art°. 2. 1 de la LOPJ. Precisando aun más, debe ponerse de manifiesto que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, donde no es suficiente la mera disconformidad de las partes con el pronunciamiento obtenido, sino que se requiere su justificación en una de las causas taxativamente señaladas en la Ley, debiendo instrumentar la revisión de los hechos probados , mediante los medios tendentes a poner en evidencia el error del Juzgador, limitados por la norma a la prueba documental y a la prueba pericial , ST.S.. 18 enero 1988, pues es doctrina Jurisprudencial reiterada, S.S.T.S.. 16 de marzo y 5 de mayo 1987, así como pronunciamientos de esta Sala, SS. 28 junio, 1 y 7 julio, 27 octubre 1999, 17 enero y 2 marzo 2000, entre otras muchas que para que una revisión fáctica pueda prosperar se requiere que el error denunciado sea patente , que se identifique el error fáctico invocado y se proponga la redacción alternativa, que se señale el documento o pericia demostrativas del error, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que al Juzgador competen por razón de los arts. 632 de la L.E.C. y 97. 2° de la LPL y que sea transcendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél. Y en el presente supuesto, pretende el recurrente, no solo citar los hechos, sino valorarlos y atribuirles la consecuencia jurídica acorde a sus intereses, cuestión que obviamente no le corresponde , por lo que dado que la sucesión de los contratos se encuentra, aunque de forma muy somera, expresada ya en los hechos probados de la Sentencia, y que consta también el período en que la relación estuvo suspendida por causa del servicio militar del trabajador, resulta una narración fáctica suficiente a los efectos del pronunciamiento sobre el despido , por lo que debe rechazarse el resto del texto propuesto por intrascendente o por contener valoraciones incompatibles con la naturaleza de los hechos probados.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) se alega la inaplicación del art 13 del R.D. 1992/84 de contratos de formación en relación con el art 3.1 del Estatuto de los trabajadores, así como la inaplicación de los arts 45 e y 48.3 del ET relativos a la suspensión del contrato de trabajo. En segundo lugar, dentro del mismo apartado c) se alega vulnerado el art 49.d del ET al considerar que fue el actor quien extinguió su relación laboral voluntariamente; y precisamente se debe entrar a conocer en primer lugar de éste segundo motivo , que condiciona de manera evidente entrar a conocer o no del anterior.

Se alega, pues, abandono del trabajador, consistente en una conducta de omisión de acudir al puesto de trabajo durante varios días consecutivos, sin alegar causa o excusa alguna, por lo que se considera extinguida la relación laboral por voluntad del mismo. Sin embargo, la Sentencia de la instancia ha entendido que la ausencia del trabajador ha sido posterior al hecho mismo del despido, ya que el actor fue expresa y verbalmente despedido por la empresa el día 31 de octubre del 2001, hecho que extrae de una prueba testifical que considera trascendente y valora en dicho sentido. Por ello es procedente citar la doctrina del Tribunal Supremo en la valoración de las conductas constitutivas de abandono , cuyos requisitos han sido detallados a través de numerosas resoluciones entre las que pueden citarse las de 3 de junio de 1988, 1 de octubre y 10 de diciembre de 1990, y sobretodo de las de 21 de noviembre del 2000 ( rec. 3462/99) y de 29 de marzo del 2002 ( rec. 2093/00). La primera de ellas, tras analizar con carácter general los requisitos del negocio jurídico , considera que para que exista la causa extintiva de la relación laboral por abandono del trabajador " es preciso que se produzca una actuación que de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato..."y que " la dimisión del trabajador como todo acto negocial, en este caso con la finalidad de extinguir otro negocio más amplio y de carácter sucesivo o prolongado , que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral..." Por ello, en relación con las ausencias al trabajo , continúa dicha sentencia diciendo que una inasistencia mas o menos prolongada " no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión, sino que, y este sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer , de manera clara, cierta y terminante , que el empleado desea terminar el contrato". Por ello, si bien hubiera podido argumentarse que las ausencias, caso de ser injustificadas, podían dar lugar a un despido disciplinario, es evidente que en el presente supuesto en que las mismas se basan precisamente en la afirmación, aceptada por la Sentencia de la instancia, de un despido previo, no pueden ser expresivas de un abandono unilateral del trabajador.

Afirmada, pues , la existencia de un despido, procede entrar a conocer de otro de los extremos señalados en el recurso , relativo a cual debe ser el cómputo del tiempo entendido como de vigencia o duración de la relación laboral, y si bien es cierto que antigüedad en la empresa y periodo de prestación de servicios no son conceptos idénticos, también lo es que como expresan las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2001 (recurso 4189/2000) y 17 de enero de 2002 (recurso 4759/2000), la doctrina jurisprudencial sobre la distinción entre antigüedad y tiempo de servicios a efectos de la indemnización de despido se estableció para casos específicos muy diferentes al ahora enjuiciado , en los que existía una relación previa con otro empleador o con el mismo empleador, pero de naturaleza diferente (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1998). Así se razona en la primera de las Sentencias citadas que "el término "año de servicios" que utiliza el artículo 56.1, a) del Estatuto de los Trabajadores no debe interpretarse , en sentido restrictivo, como "tiempo de trabajo efectivo", porque ni lo dice literalmente el precepto, ni este significado respeta su finalidad, que consiste en fijar la indemnización teniendo en cuenta el periodo total de vigencia de la relación laboral extinguida. La tesis contraria conduciría al absurdo de excluir , aparte del tiempo no comprendido en la jornada de trabajo , todas las interrupciones o suspensiones que se produjeren en la relación laboral. En este sentido, tal y como ya dijo ésta Sala en Sentencia de 25.9.2002, nº 5103/02 : " no resulta aplicable la doctrina mantenida en las Sentencias de esta Sala de 30 de junio de 1997 y 26 de septiembre de 2001 que excluye de la indemnización el tiempo pasado en situación de excedencia forzosa, en cuanto esta resoluciones fundamental esta exclusión en lo preceptuado en el artículo 46.1 ET, que determina los Derechos inherentes a la excedencia forzosa, entre los que se incluye, únicamente, "el Derecho a la conservación del puesto de trabajo y el cómputo de la antigüedad de su vigencia" , pero no el de "tiempo de servicio".

En abono de ésta postura conviene dejar constancia de dos nuevos datos, por un lado, que ya la O. De 14 de febrero de 1950 ( Mº Trabajo) disponía al respecto que: 1.- El tiempo de prestación del servicio militar obligatorio, y el voluntario por el tiempo mínimo de duración de éste que se prestare para anticipar el cumplimiento de los deberes militares, se computará a los efectos de antigüedad y aumentos económicos por años de servicios en la empresa , como si se realizase trabajo activo, con la excepcion de los aprendices a quienes se contará dicho tiempo como antigüedad, pero no de aprendizaje efectivo ", lo cual era aplicable si no existía disposición en contra, lo que en este supuesto no consta.

Y en éste mismo sentido viene entendiendose por los T.S.J., como el de Cataluña, que en Sentencia de 11 de enero de 1944 ,r.250/92, entendió al interpretar la aplicación del precepto citado que " el factor tiempo juega a todos los efectos... y por lo tanto, computandose la totalidad no solo para calcular el importe del plus o complemento de antigüedad, sino cualquier otro devengo cuya amplitud o cuantía vengan otorgadas en función del tiempo de vinculación a la empresa ,...", y ello en base a considerar que el cumplimiento del servicio militar constituye ( constituía entonces) un tipo de excedencia forzosa, incluso especialmente cualificada , que aunque no viene prevista en el art 48.3 del ET es directamente aplicable por la vía de la Orden citada.( en el mismo sentido s TSJC 1.8.01, nº 6727/01)

En consecuencia aplicando la citada doctrina al presente supuesto en que tenemos una relación laboral iniciada en el año 1990, a través de diversos contratos temporales sucesivos, bien con uno u con otro de los empleadores, que al fin y a la postre se han convertido en una única empresa, el período que medió entre el 25.2.1992 hasta el mes de diciembre del mismo año en que el actor estuvo cumpliendo el servicio militar obligatorio, en el que operó la suspensión legal del contrario, debe computarse como período de vigencia de la relación laboral al venir obligado el empresario, si el trabajador ejercita su Derecho , a reiniciar la prestación de servicios, dado que la situación de suspensión procede de una situación legal de obligado cumplimiento para el trabajador. Y al haber realizado ya la Sentencia de la instancia el computo del tiempo previsto en el art 56 de la manera ya indicada, procede confirmar íntegramente dicha Resolución, previa desestimación del recurso interpuesto.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Esteban y Manuel, Sociedad Civil, contra la Sentencia de fecha 26 de febrero del 2002 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del juzgado de lo Social nº DOS de Elche en autos de despido seguidos con el numero 106/02, en los que ha sido parte D. Luis Pablo .

Se confirma la Sentencia de la instancia. Se condena a la empresa a la perdida del deposito efectuado para recurrir, y a que abone, en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso, la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.