Sentencia Social Nº 712/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1563/2006 de 22 de Febrero de 2007

Encabezamiento

Recurso.- 1563/06 (L), sent. 712 /07

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ).- Presidenta.

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ).

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD).

En Sevilla, a veintidós de febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 712/07

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Pablo , representado por el Sr. Letrado D. Enrique Cabral Gonzalez-Sicilia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva en sus autos núm. 685/05; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante en demanda sobre reconocimiento de prestación por incapacidad permenente total o parcial, derivado de accidente de trabajo, contra INSS, TGSS, MUTUA GALLEGA DE AT nº 201 y CONSTRUCCIONES GALLEGO SA, se celebró el juicio y el 30 de enero de dos mil seis se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando las pretensiones.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1. El actor, nacido el 10.11.45 y afiliado a la S.S., e el Régimen General, venía prestando sus servicios como Of icia de ia de la construcción para la empresa codemandada, que tien concertados los riesgos derivados de A.T. con la Mutua Gallega, estando al corriente en las cotizaciones que le corresponden.

2. El 03.06.03, cuando se encontraba en su puesto de trabajo montado en un andamio formado por dos borriquetas con dos tablones apoyados en ellas, cogiendo unas bajantes que otro trabajador le pasaba desde la primera planta del edificio en cuya construcción trabajaban, cayó al suelo al separarse lo tablones, continuando esa jornada en su puesto de trabajo, pese a sentir dolor lumbar. Al día siguiente, y al no desaparecer el dolor, acudió a los servicios médicos de la Mutua, que emitió baja derivada de AT por contusión lumbar en estudio, emitiendo alta por curación el 06.06.03. El 08.07.03 acudió el trabajador a los servicios médicos de la Mutua, que volvieron a emitir parte de baja ese mismo día, permaneciendo en esa situación hasta el 12.12.03, fecha en la que causó alta, con nueva baj por recaída el 22.12.03, emitiéndose alta por mejoría el 13.01.04. Al día siguiente, el actor fue dado de baja por lo servicios médicos del SAS con el diagnóstico de lumbalgia. Esa IT fue declarada derivada de AT por sentencia de este Juzgado de 25.10.04 , que fue confirmada por la del TSJ de Andalucía de 01.09. 05.

3.Iniciado expediente de incapacidad permanente, el trabajador fue examinado por el EVI el 09.05.05, dictándose continuación resolución por la DP del INSS de 19.05.05, por la que, después de hacer suyo aquel dictamen que le reconocía la existencia de secuelas de fractura vertebral de L2, consideraba que no presentaba menoscabo, y declaraba que no estaba afecto de grado alguno de incapacidad permanente.

4.El actor padece, además de las secuelas y menoscabo que se indican en el dictamen del EVI, es decir, de la fractura de L2, que está consolidada, degeneración discal en L1-L2, L4-L5 LS- Sl, además de protusiones discales posterior difusa, algo má significativa en L4-L5, sin que después de haberse sometido rehabilitación presente disminución del tono muscular ni de la fuerza, ni limitación a la movilidad excepto a la lumbar po referir dolor. No consta tampoco compromiso neurológico ni contracturas musculares. Está limitado, a lo sumo, para tarea que sobrecarguen de forma extrema la columna lumbar o que exija flexiones lumbares muy pronunciadas.

5. El actor trabajó para la demandada 148 días cotizando por la contingencia de accidente de trabajo por un total de 7.220,38 €.

6.El actor interpuso reclamación previa ante el INSS el 30.06.05, que fue desestimada por Resolución con fecha de salid de 23.09.05. "

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada por la Mutua demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión del trabajador, de reconocimiento de prestación por incapacidad permanente total o parcial, derivado de accidente de trabajo, se alza el demandante por el cauce de los apartados a) b) y c) del art 191 LPL , denunciando incongruencia omisiva, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados o adiciones, así como la infracción del art . 137 LGSS .

SEGUNDO.- Por el apartado a) del art 191 LPL el actor, hoy recurrente, denuncia que la sentencia recurrida vulnera los arts 24 CE y 218 LEC, ya que no hay un pronunciamiento expreso sobre la pretensión de reconocimiento de indemnización por incapacidad permanente parcial.

Se cuestiona por el recurrente, sobre el qué se tuvo que pronunciar el Juez de la instancia, sobre el juicio de exhaustividad de la sentencia, pues denuncia que de las pretensiones acumuladas, la subsidiaria ha quedado sin respuesta, al no contener el fallo pronunciamiento alguno sobre la indemnización por IPP.

El supuesto de autos lo es de una pluralidad de petita, al acumular dos acciones con cierta relación de conexión, que del modo en que se relatan los hechos de la demanda, supone entre ellas una dependencia o subordinación.

El actor pretende el reconocimiento de la prestación por incapacidad, permenente total o parcial, derivada de accidente de trabajo, encontrandonos ante un supuesto de acumulación simple conexa accesoria, que acontece cuando el actor ejercita en una misma demanda varias acciones que se encuentran jurídicamente interrelacionadas, entonces la acumulación es conexa. La estimación de la primera es o no presupuesto de la estimación de las demás dependiendo de cómo hayan quedado planteados los términos de la litis. Ejemplo común es el supuesto de autos, pues si exite un pronunciamiento sobre la inexistencia de limitaciones, aunque sea en la fundamentación jurídica, hay que aplicar la tan trillada afirmación de que "desestimada la principal es innecesario el examen de las accesorias", negada la premisa factica que incluye a las pretensiones ejercitadas, hace innecesario el pronunciamiento sobre la subsidiaria conexa con la principal. Luego si la petición principal es condicionante o se halla en una relación de enjuiciamiento preferente respecto a la accesoria, y como en esta ocasión existiendo condicionamiento, deviene innecesario todo pronunciamiento sobre la accesoria. Si ante las dos peticiones, la contestación a la demanda sostiene que no hay limitación alguna porque las lesiones o patologías del actor no le producen limitaciones, la desestimación de la acción principal por inexistencia, sin duda exime del pronunciamiento sobre la segunda. No hay respuesta procesal denegatoria e implícita, sino absorción.

La exigencia de la congruencia, que en el proceso laboral resulta de la aplicación del artículo 218 de la LEC , según el cual las sentencias deben ser congruentes con las demandas y las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, lo que impone la necesaria relación entre los argumentos de la sentencia y el propio fallo; el hecho de que algunas argumentaciones de una sentencia puedan resultar poco convincentes, no permiten calificarla como irrazonable ni arbitraria; la incongruencia supone confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y "petitum", si bien tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos (STC 200/1991 [RTC 1991, 200 ]); fuera de su ámbito queda la consistencia de las argumentaciones jurídicas utilizadas; por ello, un fallo absolutorio, en la generalidad de los casos, no es incongruente, pues implica la resolución de todas y cada una de las cuestiones suscitadas en el procedimiento (SSTC 169/1988 [RTC 1988, 169] y 171/1993 [RTC 1993, 171 ]).

Igualmente el fallo de la sentencia es congruente con lo pedido en la demanda; si se desestima la misma en su totalidad, también se está desestimando en los extremos concretos enumerados en el suplico de aquélla; obviamente, como ya se ha dicho, no es necesario detallar en el fallo dichos extremos; el fallo es concorde con lo pedido, probado y razonado en la sentencia; en todo caso la parte recurrente, pudo por vía de aclaración de sentencia, o por la vía del art 215 LEC , pedir que se subsanara dicha posible omisión; si no lo hizo, tampoco es procedente tachar la sentencia, por dicha razón, de incongruente; tampoco, en consecuencia, puede haber falta de tutela judicial efectiva.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 52/1997, de 18 marzo (RTC 1997, 52), (fundamento jurídico 2 ) expresó lo siguiente: "...estas hipótesis de incongruencia no son susceptibles de una solución unívoca, sino que han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, para determinar si el silencio judicial, constituye una auténtica lesión del artículo 24.1 de la Constitución , o por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, porque así puede deducirse de otros razonamientos de la sentencia... Es preciso, además, distinguir entre las alegaciones aducidas por los litigantes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, porque no es exigible una contestación explícita y pormenorizada a cada una de aquéllas, pudiendo bastar una respuesta global o genérica, aunque omita alegatos secundarios, comprensiva de los que vertebran el razonamiento de las partes" (Sentencias del Tribunal Constitucional 91/1995, 143/1995, 146/1995, 191/ 1995 [RTC 1995, 91, 143, 146 y 191], 56/1996, 58/1996 y 85/1996 IIRTC 1996, 56, 58 y 85 ], de entre las más recientes).

En algunas ocasiones, el Tribunal Supremo ha considerado que lo dispuesto sobre la congruencia en el artículo 218 de la LEC , no contiene una exigencia puramente formal, sino que tiene una justificación de fondo para garantizar el ejercicio de los derechos, lo que impone huir de un planteamiento formalista que exija que el fallo se ajuste literalmente a lo pedido en el suplico de la demanda, sino que basta que se adecue sustancialmente a lo solicitado. Añadiendo, quizás teniendo en cuenta los aforismos da mihi factum dabo tibi ius, sententia debet caso conformis libello y iura novit curia, que la sentencia debe resolver también los problemas conexos y accesorios de las pretensiones (que se deducen de los hechos y fundamentos de la demanda y del acto conciliatorio), pues lo que importa es que los fallos tengan virtualidad suficiente para dejar resueltos todos los extremos que fueron objeto de debate.

TERCERO.- Por el cauce del apartado b) art 191 LPL, se propone la adición de un parrafo al HP 1º , así como la adición y modificación del HP 4º.

Son requisitos para que pueda apreciarse error de hecho en la apreciación de la prueba, tal y como se viene exigiendo desde las ya antiguas Sentencias del Tribunal Supremo de 18 enero 1988, (RJ 1988, 6); y 31 octubre 1988 (RJ 1988, 8189 ).

1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico.

A tal efecto, lo lógico es que el recurrente tenga en cuenta la literalidad de los hechos declarados probados por el Juez de lo Social y que, tal y como le exige a este último el artículo 97.2 de la LPL , figuren en tal lugar procesal.

2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

Es decir, el recurrente, salvo que solamente solicite la supresión de determinado hecho a secas, no debe limitarse a decir que impugna determinados hechos, sino que es preciso, además, que concrete cómo debería quedar redactado el hecho probado a su parecer, dándole una nueva redacción.

3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Asimismo, el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

Comenzando por esto último, ha de tratarse, precisamente de pruebas documentales y periciales, de modo que, a sensu contrario, quedan excluidos los restantes medios de prueba, como la testifical y la de confesión judicial.

Por otra parte, es preciso que el documento o el dictamen pericial ha de haberse unido a los autos y además, haberse practicado en el momento procesal correspondiente, salvo lo dispuesto en el articulo 231.1 de la LPL .

Como se decía al principio, la cita de los documentos o pericias, no puede hacerse de forma genérica, por ejemplo, por remisión a la prueba practicada en general, o a la prueba que consta en autos o en el ramo de prueba del actor, sino que es precisa una remisión a determinado documento de forma concreta y pormenorizada e, incluso, a determinada parte de dicho documento, en aquellos supuestos en que sea el mismo de una gran extensión.

Finalmente, tampoco puede plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La alegación de cualquier cuestión fáctica debe realizarse por primera vez, depende de si la hace el demandante-recurrente o el demandado-recurrente, en la demanda. o en el acto del juicio, siempre que no constituya una variación sustancial de la misma, si es el actor quien la realiza, cualquiera de las partes (en puridad, incluso, en el acto de conciliación extrajudicial previo, o en la reclamación previa), pero, en cualquier caso lo que no es admisible es que dichas alegaciones se realicen, por primera vez en el recurso de suplicación, pues ello atenta contra el principio de igualdad de las partes en el proceso, que en modo alguno, puede ser tolerado, ya que podría producir una efectiva indefensión a la parte recurrida.

4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables:

Es decir, debe especificarse con claridad el error, sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. Pues el error de hecho debe demostrarse con evidencia, la cual, según el diccionario es certeza manifiesta, clara, patente e indudable. De modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. No pudiendo darse una pretensión de las facultades valorativas que al Juez de lo Social le reconocen las normas procesales, en concreto, el artículo 97.2 de la LPL , cuando se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia.

5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Quiere decirse con ello que la enmienda que se preterida ha de trascender a la parte dispositiva de la sentencia, lo que no sucede si, aun modificados los hechos probados o incluyendo los omitidos, el fallo ha de ser el mismo.

No se cumplen algunos de los requisitos expuestos. En primer lugar la adición al HP 1º es intrascendente: la categoría profesional del actor es la de Oficial 1ª y la propia sentencia de instancia señala que dada esta categoría, para estos trabajos que requieran mayor esfuerzo cuenta "con ayuda de los peones". No se duda que el actor tenga que realizar muros, tabiques, forjados, arcos... pero también es cierto que al ser oficial 1ª no realiza esos trabajos sólo, sino que cuenta con los oficiales 2º y 3ª y con los peones que deben realizar los trabajos más forzados. Esto es, el actor no ha de realizar personalmente los esfuerzos físicos que se necesiten para esas obras, contando con la ayuda de terceras personas de inferior categoría.

También se desestima la modificación pretendida porque es sabido que para que pueda accederse a esta revisión es necesario que los documentos invocados en apoyo de la misma acrediten por sí mismos, sin necesidad de conjeturas e hipótesis el error del Juzgador. El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos. El error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas que haya podido realizar el juzgador a quo. En este caso ninguno de los documentos alegados en el recurso, f. 74, 75, 97, 100, 118 y 119 (incluso sin entrar a valorar la eficacia revisoría de los documentos alegados, por ejemplo, los documentos 100, 118 y 119 parecen ser un pacto sobre rendimiento que no ha sido reconocido ante la incomparecencia de la empresa) evidencian este error, ya que es indiscutible que el trabajador ostenta la categoría de Oficial 1ª y ninguno de esos documentos acredita que el trabajador deba realizar esas tareas en completa soledad y sin ayuda de sus subordinados.

La revisión fáctica pretendiendo introducir en el Cuarto de los H P la existencia de lumboartrosis y una importantísima limitación a la flexión lumbar, tampoco, esta modificación, puede prosperar por que está basada fundamentalmente en la prueba pericial practicada en el Acto de Juicio Oral (folios 113, 115, 116, 128 y 306 vto). Es notoria la doctrina jurisprudencial que señala la prevalencia de los Informes Médicos Públicos sobre los Privados. Tan es así que el propio Juzgador de instancia refleja en su sentencia que no hay que dar mayor rigor científico al Perito Médico de la parte actora sobre los médicos de la Mutua o los que emitieron el dictamen del EVI. Y nuevamente intenta imponer el recurrente su criterio sobre el del Juzgador de Instancia, Pues donde se habla en la sentencia de limitación para tareas que sobrecarguen de forma extrema la columna lumbar o que exijan flexiones muy pronunciadas, el recurrente pretende introducir una limitación a flexiones mínimas de la columna lumbar.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) art 191 LPL se pretende la revisión del Derecho aplicado en la sentencia de instancia denuncia la violación del art. 137.4 LGSS en relación con diferentes preceptos de la Ordenanza de la Construcción el Convenio Colectivo del Sector de Huelva.

En primer lugar señalar que el recurrente no especifica, como exige la jurisprudencia, el concepto en que se haya producido esa supuesta vulneración: si inaplicación, aplicación indebida o interpretación errónea.

Toda la argumentación del recurrente gira en torno a la pretendida modificación del HP 4º de la sentencia de instancia a la pretendida limitación a la movilidad de la columna lumbar incluso en flexiones mínimas.

Pero hay que tener presente el contenido del Único Fundamento Jurídico de esa sentencia, que señala cosas como

"...No hay prueba válida alguna que nos permita afirmar que presenta un menoscabo mayor que el referido en la Resolución Administrativa..."

"... No hay datos objetivos de que el actor no pueda realizar esfuerzos dorsolumbares incluso importantes sin limitación alguna..."

"...ni hay positivo en la exploración neurológica ni, cuando fue examinado por el EVI, presentaba disminución de fuerza, del tono muscular, contracturas musculares, etc, por lo que entendemos que no concurren los elementos constitutivos del grado de incapacidad permanente total solicitado..."

Frente a estas expresivas manifestaciones de la sentencia de instancia, el recurrente opone que, a su entender, el actor en tanto que albañil no puede realizar los esfuerzos y movimientos constantes y repetitivos de flexión lumbar que exige esa profesión, sin reparar en la categoría profesional del mismo y en que realmente no se ha acreditado esa limitación severa de la columna dorsolumbar.

En suma, el recurso pretende sustituir los argumentos del Juzgador a quo expresada en la Sentencia de Instancia obtenida de la facultad soberana que le asiste de valorar el conjunto de la prueba practicada por la propia y subjetiva de la parte, esto es, que realmente existe limitación para el desempeño de la profesión habitual.

QUINTO.- El último motivo del recurso continua con la revisión del derecho aplicado, denunciando también sin mencionar en qué consiste la vulneración observada, la violación del art. 137.3 LGSS , insistiendo en su petición alternativa y subsidiaria de la principal.

Esto es, insiste en que si se considerase que las secuelas que dice padecer no son incapacitantes para la realización de las funciones elementales o fundamentales de la profesión de albañil de la construcción, al menos debe considerase que sí hay una merma en el rendimiento normal de más del 33%, por lo que sería acreedor de la Incapacidad Permanente Parcial.

Todo lo dicho hasta este momento es igualmente aplicable a esta pretensión:

1º. El actor no consiguió acreditar en el Juicio Oral que existiese una mayor limitación física que la recogida en la resolución administrativa, y no olvidemos que el Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades de 19 de Mayo de 2.005 y que obra en las actuaciones es claro: "NO PRESENTA MENOSCABO"

Y entendemos que tampoco se ha conseguido desvirtuar en este recurso que impugnamos la resultancia fáctica de la sentencia de instancia porque, entre otras cosas, no ha existido apoyo en documentos o pericias que acrediten fehacientemente la equivocación del Juzgador a quo.

2º. Se obvia que el actor no es un simple peón albañil de la construcción, sino que su categoría profesional es la de Oficial 1ª, lo que implica que gran parte de esos esfuerzos y flexiones no deberán ser hechos directa y personalmente por el actor, sino por los peones y Oficiales de menor categoría.

En cualquier caso, si como señala el EVI, el actor no presenta menoscabo, la merma del rendimiento normal es imposible que sea superior al 33%, por lo que no es acreedor al grado de IP Parcial accesoriamente solicitado y la sentencia no vulnera el precepto indicado.

El Motivo debe ser desestimado y con él la totalidad del recurso, siendo confirmada la sentencia de instancia, que como ya dijimos de modo expresivo señaló: "...se niega que sufra secuelas que determinen la existencia de cualquier grado de incapacidad permanente, y partiendo de la anterior declaración de hechos probados, no hay prueba válida alguna que nos permita afirmar que presenta un menoscabo mayor que el referido en la Resolución Administrativa impugnada, sino todo lo contrario, pues a pesar de lo que mantiene el perito traído al proceso por el actor en su informe, al que no entendemos deba atribuir mayo rigor científico que a los médicos de la Mutua o a los que emitieron el dictamen del EVI, no hay datos objetivos de que e actor no pueda realizar esfuerzos dorsolumbares incluso importantes sin limitación alguna, teniendo en cuenta además que es Oficial de 1ª, por lo que si para los muy importantes extremos podría estar limitado, estos no son propios de todas las fundamentales tareas de esa categoría profesional, ya que además cuentan con ayuda de los peones, puesto que ni ha dado positivo en la exploración neurológica ni, cuando fue examinado por el EVI, presentaba disminución de fuerza, del tono muscular, contracturas musculares, etc, por lo que entendemos que no concurren los elementos constitutivos del grado de incapacidad permanente...".

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Pablo contra la sentencia dictada el 30 de enero dos mil seis por el Juzgado de lo Social número 1 de los de HUELVA , recaída en autos sobre reconocimiento de prestación por incapacidad permanente total o parcial, derivada de accidente de trabajo, promovidos por la recurrente contra INSS, TGSS, MUTUA GALLEGA DE AT nº 201 y CONSTRUCCIONES GALLEGO SA, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.