Sentencia Social Nº 712/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 564/2013 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 564/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/004207

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0004207

SENTENCIA Nº: 712/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintitrés de abril de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por Dª Consuelo , y ASESORIA ZABALBURU S.L.P. , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número ocho de los de Bilbao, de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil doce , dictada en los autos núm. 421/12, sobre Despido (DSP), en los que también ha sido parte el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1) .-La actora formula demanda sobre despido nulo o improcedente contra la mercantil Asesoría Zabalburu S.L.P. y el Fondo de Garantía Salarial; así como figura como parte en el procedimiento el Ministerio Público, la demandante presta servicios de forma ininterrumpida para la empresa demandada, con jornada completa desde el 5 de mayo de 2006, con las condiciones siguientes: Centro de Trabajo de Asesoría Zabalburu S.L.D en Bilbao (Bizkaia) Ercilla nº 36, 2 izda. Categoría profesional, contable de titulado media y salario 2438, 23 euros mensuales, incluido el prorrateo de pagas extras, salario que le corresponde según el convenio colectivo de oficinas y despachos para la provincia de Bizkaia y que estima la actora ha de configurar el salario mensual a los efectos del despido. La relación laboral con la empresa Asesoría Zabalburu SL por contrato indefinido a tiempo completo, de fecha 5 de mayo de 2006, en la que figuraba como categoría la de oficial de segunda administrativo , si bien las labores desarrolladas ha sido la de contables, adscrita al Departamento de Contabilidad, Diplomada en Ciencias Empresariales. El 9 de marzo de 2012 le notifican el despido, con efectos al 23 de marzo de 2012, alegando causas objetivas, causas económicas y organizativas, las que condicionaban la viabilidad futura de la empresa y con la decisión extintiva pretendían contribuir a superar las dificultades que impedían el buen funcionamiento de la misma y sin que pusieran a su disposición el importe de la indemnización por falta de tesorería.

2) .-La actora niega los motivos del despido, dado que la situación de pérdidas no es real y lo indicado en la carta de despido sobre disminución de la cartera de pedidos y tesorería mínima no es cierto. Existiendo una parte de la facturación que se contabiliza desde hace dos años y medio y se están desviando los activos (La facturación generada por Asesoría Zabalburu SLP por la realización de auditorías contable) hacia otra mercantil en la que participa como socio el propietario de la empresa demandada y cuyo trasvase se efectúa a Loyola Auditores, con domicilio en Bilbao, Rodríguez Arias nº 14 primero izquierda y el pasivo que se deriva de la ejecución de tales trabajos se imputa a Asesoría Zabalburu SLP, lo que se traduce en una situación ficticia de disminución de ingresos y aumento de gastos.

3) .-Indica que el despido obedece a motivos discriminatorios y con vulneración de postulado de indemnidad, en orden a haber suscitado controversia con el dueño de la empresa demandada sobre la forma de disfrutar de las vacaciones y no habiendo terminado de disfrutar de las vacaciones, el 9 de marzo de 2012 se le comunica el despido. Haciendo constar en la carta de despido la situación de no presencia en la empresa de la actora desde mayo 2011 hasta enero de 2012 y cuya situación se debe al proceso de incapacidad temporal y al disfrute de las vacaciones, así como resulta discriminatorio el hecho de haberle seleccionado para el despido. Y sin que el importe de la indemnización de 8853,45 euros no se le abonó, hasta una vez dada por concluida la relación laboral. Solicita la nulidad por vulnerar el postulado de indemnidad, y el despido objetivo no son ciertos los hechos ni haberse acreditado la causas de amortización del puesto de trabajo y no se puso a disposición de la actora la indemnización de forma simultánea con la entrega de la carta de despido y cuyo importe debería ascender a 9485,60 euros. Siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos. La actora no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno. Celebrada previa conciliación con el resultado celebrado sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimar demanda de Consuelo , declarar procedente el despido objetivo de la misma, con desestimación de la causa de nulidad alegada y declarando resuelto el contrato de trabajo, señalar indemnización en la suma de 9485,68 euros y absolviendo a Asesoría Zabalburu SLP y a Fogasa de las peticiones de la demanda. Y debiendo notificar la sentencia al Ministerio Público.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, las representaciones letradas del actor y de la empresa demandada formalizaron el correspondiente recurso de suplicación, al que se opuso la contraparte.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de los recursos de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 26 de marzo de 2013, y, en esa misma fecha, se emitió diligencia de ordenación acordando la formación de las actuaciones de los recursos y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 5 de abril de 2013 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del 16 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Bilbao ha declarado procedente el despido que, por razones objetivas, le fue comunicado a la contable accionante mediante carta fechada el 9 de marzo de 2012, y con efectos del 23 de ese mismo mes, al considerar acreditado que el nivel de facturación de la mercantil demandada, dedicada a la prestación de servicios de asesoramiento a terceros, ha sufrido un descenso del 24 % en los últimos años, pasando de 411.908,36 euros en el 2008 a 332.145,11 euros en el 2011, a lo que se une la pérdida de clientes experimentada en los primeros meses de 2012, generadora de problemas de tesorería.

Sin embargo, el órgano judicial de instancia dictamina que la indemnización que le corresponde percibir a la demandante por la resolución de la relación laboral no es la de 8853,45 euros, cobrada en la fecha de efectividad del despido, calculada sobre la retribución efectivamente lucrada conforme al convenio colectivo estatal para despachos de técnicos tributarios y asesores fiscales, sino la de 9.485,68 euros, que le correspondía haber devengado conforme a lo estipulado en el convenio colectivo de oficinas y despachos de Bizkaia.

Se alzan ambas partes en suplicación contra la expresada sentencia; la trabajadora para que se califique el despido como improcedente, con las consecuencias legales inherentes, y, la empresa, para que se reduzca la cuantía del salario a 2.244,48 euros mensuales y se confirme la validez del montante indemnizatorio entregado a la actora.

SEGUNDO.-De los tres motivos de improcedencia del despido aducidos por la trabajadora recurrente, dos se refieren al supuesto incumplimiento por su empleador de las formalidades exigidas para la extinción del contrato de trabajo por necesidades de la empresa, y, el restante, para el supuesto de que no fuesen acogidos los anteriores, a la pretendida falta de prueba de las causas en las que se funda.

La primera línea discursiva que sigue el Letrado de la demandante en aras a la revocación de la sentencia de instancia, guarda relación con el requisito consistente en que el empresario, al tiempo de hacer entrega al trabajador de la comunicación escrita de su cese, debe poner a su disposición la indemnización legalmente prevista y, más en concreto, a la excepción contemplada en el párrafo segundo del artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , que exonera a la empresa de la simultaneidad en el pago, cuando la decisión extintiva se funda en su situación económica negativa y, como consecuencia de la misma, no puede abonar la indemnización en el momento prefijado, siempre que lo haga constar en la carta de despido.

El juzgador 'a quo' no se pronunció expresamente sobre esta cuestión, oportunamente suscitada en la demanda y efectivamente debatida en el acto de juicio, validando tácitamente la manifestación realizada por la empresa en la comunicación de cese, en el sentido de que atravesaba graves problemas de tesorería que le impedían cumplir la exigencia en cuestión. No obstante, en el inciso final del hecho probado primero se indica que la empresa no puso la indemnización a disposición de la trabajadora por falta de tesorería.

Alrededor de este punto litigioso gira la petición deducida en el primer motivo del recurso que nos ocupa, encaminada a que el aserto fáctico referenciado se sustituya por otro expresivo de que la cuenta corriente abierta en el Banco Sabadell Guipuzcoano, a nombre de la empresa, arrojaba, en los primeros días de marzo de 2012, los siguientes saldos: 25.555, 35 € (día 1); 15.247,35 € (día 2); 13.650,58 € (día 5); 8.395,37 € (día 6) y 5.459,38 € (día 8).

No existe inconveniente en reemplazar la afirmación genérica y apodíctica contenida en el ordinal cuestionado, por los datos postulados, una vez efectuadas las correcciones y adiciones oportunas, pues su veracidad se desprende directamente y con claridad de los extractos aportados por la empresa obrantes en autos 219 y 220, a virtud de los cuales el saldo de la susodicha cuenta al finalizar cada una de las fechas que se relacionan, era el que sigue: 17.113,35 € (día 1); 13.833,48 € (día 2); 8.215,78 € (día 5); 8.395,37 € (día 6): 5.190,26 € (día 7); y 5.156,71 € (día 8); 4.818,18 € (día 12); 4.065,58 € (día 13); 4.529,32 € (día 14); 4.635,52 € (día 15); 4.202,64 € (día 16); 4.048,67 € (día 20); 19.048,67 € (día 23). Además, la recurrente otorga relevancia a la modificación a efectos decisorios, al poner de manifiesto, a su juicio, que la empresa, 4 días antes de comunicarle el despido, disponía de numerario suficiente para abonarle la indemnización que estimaba le correspondía, lo que obliga a incorporar a esos particulares a la premisa histórica de la sentencia. Al respecto no hay que olvidar que no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social, este Tribunal está obligado a establecer la versión definitiva de los hechos, de forma que las partes puedan acreditar la eventual contradicción ante el órgano de casación y dispongan de elementos fácticos que les permitan fundar, en su caso, los correspondientes motivos de censura jurídica ( sentencias de 19 de enero de 1998, RJ 997 y 8 de octubre de 2001, RJ 1423, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo).

En el plano de la censura jurídica, la demandante mantiene en el apartado primero del segundo motivo de su recurso, que la sentencia de instancia infringe el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 51.1 y 52 c) de ese mismo Cuerpo legal .

El argumento que usa para fundamentar su denuncia es que la empresa, cuatro días antes de notificarle su cese, disponía de un saldo bancario suficiente para hacer frente al pago de la indemnización, no habiendo alegado ni justificado por qué decidió comunicarle el despido en una fecha en que el remanente no cubría el importe de esa compensación, lo que impide apreciar una situación de iliquidez impeditiva del abono de la indemnización debida, pues lo que se produjo en realidad fue 'una combinación circunstancial derivado del momento particular que la empresa ha escogido' para extinguir su contrato.

Como razonamiento adicional, aduce que la empresa no ha justificado que no fuera titular de otras cuentas corrientes distintas de la reseñada, lo que, a su parecer, podría haber acreditado aportando el balance de comprobación del año 2012.

Así planteada la queja, resulta oportuno recordar, antes de nada, la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en las sentencias de 25 de enero y 21 de diciembre de 2005 ( Rec. 6290/03 y 5470/04 ), que puede resumirse de la siguiente forma:

a) Una cosa es que una empresa atraviese una situación económica negativa susceptible de ser justificada con la sola demostración de la existencia de pérdidas, que pueden remontarse a fechas anteriores a la del despido, y otra distinta que en el momento de proceder al despido de un trabajador por esa causa carezca de recursos monetarios para dar cumplimiento a la obligación de poner a su disposición la indemnización legal, lo que tiene que acreditar mediante prueba directa o indiciaria apta a tal fin, sin que sea suficiente si mera afirmación acerca de su iliquidez.

b) La falta de liquidez debe concurrir en el momento de la entrega al trabajador afectado de la comunicación de su despido.

c) La carga de la prueba de la carecncia de tesorería en la fecha indicada recae sobre la empresa, de conformidad con los criterios de facilidad y disponibilidad probatoria recogidos en el apartado 6 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

d) Los indicios de la situación de iliquidez deben tener un grado de solidez suficiente para inferir la realidad de ese estado; de ser así, su destrucción o neutralización corresponderá al trabajador con arreglo a lo previsto en el apartado 3 del referido precepto adjetivo.

A la luz de estas pautas jurisprudenciales, este Tribunal considera en una primera aproximación a los hechos, que la mercantil demandada acreditó que el día en que notificó su despido a la actora carecía de fondos para satisfacerle la indemnización de 8.853,45 euros. Así se deduce de los extractos de la cuenta corriente abierta en el Banco Sabadell Guipuzcoano, cuyo saldo en esa fecha era de 5.156,71 euros, insuficiente para hacer frente al pago de la suma debida, sin que se haya alegado ni acreditado dispusiese de saldo en caja o en otras cuentas corrientes, cuya existencia no consta.

Esta última circunstancia adquiere en este caso un significado especial, habida cuenta que la demandante prestaba servicios en el Departamento de Contabilidad de la empresa, por lo que, de haber existido otra cuenta corriente distinta de la reseñada, lo lógico es que hubiese tenido conocimiento de la misma, y la hubiese identificado correctamente.

No puede llevar a solución distinta la alegación vertida en el recurso en el sentido de que la empresa no presentó el balance de comprobación del año 2012, en el que, según se afirma, han de consignarse todas las cuentas corrientes con las que opera la sociedad. Este alegato no es atendible, pues lo que se recoge en ese instrumento contable, cuyo objeto es comprobar el adecuado registro de los asientos en el libro diario y. posteriormente, en el importe de la cuentas recogidas en el libro mayor, mostrando los saldos resultantes de cada una de ellas y permitiendo verificar si cuadran, es, en lo que aquí interesa, el debe, el haber y el saldo de la cuenta 'bancos', pero no las diferentes cuentas corrientes utilizadas por la empresa. A lo anterior se une que el balance de comprobación del 2012 no se cierra hasta el final de ese ejercicio. Por último, la actora no solicitó la aportación de ese documento contable por la demandada, como pudo hacer de considerarlo pertinente para su defensa.

TERCERO.-Sentado lo anterior, en un segundo paso de nuestro análisis, debemos determinar si, como sostiene la parte recurrente, la excepción prevista en el párrafo segundo del artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores no resulta de aplicación si se dan las siguientes circunstancias, efectivamente apreciables en el caso enjuiciado: 1ª) en el momento de la entrega de la comunicación de cese, el 9 de marzo de 2012, la empresa no tenía fondos bastantes para hacer frente al pago de la indemnización, pero sí entre los días 1 a 4 de ese mismo mes; 2ª) las causas invocadas en la carta de despido concurrían ya en el tramo temporal en el que la empresa disponía de liquidez para efectuar ese abono; y, 3ª) la demandada no ha ofrecido ninguna explicación de por qué procedió al despido en la fecha en que lo hizo, y no unos días antes.

Para responder a esta interrogante, debemos tener presente que el ordenamiento jurídico no ampara el fraude de ley, dándose éste cuando se actúa al amparo de una norma de cobertura con la finalidad de obtener un beneficio no debido en virtud de la norma principal que se trata de eludir, en perjuicio de terceros.

En el supuesto debatido, no ofrece duda la existencia de las dos normas necesarias para la integración del fraude de ley, representadas por los párrafos primero y segundo del artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , y el problema que se suscita es el de si los actos realizados por la demandada permiten llegar razonablemente a la conclusión de que aplicó la medida extintiva en la fecha en que lo hizo con el propósito de salvar la formalidad impuesta por el primero de los apartados confrontados.

Para su resolución, conviene recordar que según doctrina jurisprudencial reiterada, el fraude no se presume, pero puede acreditarse por presunciones si existen indicios suficientes para ello.

En el presente caso, la sucesión cronológica de los hechos nos lleva a sostener que en la conducta de la demandada existió una intención de fraude de ley, basándonos en los argumentos que seguidamente se exponen:

1º) Si la razón de ser de la excepción que consagra el artículo 53.1.b) 'in fine del Estatuto de los Trabajadores es liberar a los empresarios cuyo negocio atraviesa una situación económica negativa y que, como consecuencia de ella, se ven forzados a utilizar el mecanismo del despido objetivo, de un requisito de imposible cumplimiento, cual es la simultaneidad en la puesta a disposición de la indemnización, por carecer de tesorería para ello, no se compadecen con esa finalidad las decisiones de conveniencia en relación con el momento del cese, aparentemente lícitas pero que no están acordes con ese objetivo.

2º) Así sucede en este supuesto en el que la empresa no disponía de fondos bastantes para abonar la indemnización en el momento del cese, el 9 de marzo de 2012, pero sí entre los días 1 a 4 de ese mismo mes; las causas invocadas ya se habían actualizado en el período en el que tenía liquidez para el pago, y no ha ofrecido explicación alguna, ni siquiera la más mínima, de por qué procedió al despido en la fecha en que lo hizo, y no unos días antes.

3º) De la decisión empresarial de proceder al despido de la demandante en una fecha en la que carecía de liquidez para satisfacerle la indemnización legal, se derivó un efecto negativo injustificado para la trabajadora, que no percibió la compensación correspondiente en la fecha prevista conforme a la regla general.

4º) No se aprecia un interés serio y legítimo en la actuación de la empresa, que previsiblemente respondió al deseo de evidenciar con mayor énfasis su difícil situación económica. Así se desprende del hecho de que en la propia carta de cese, fechada el 9 de marzo de 2012, advirtiese a la trabajadora de que le haría efectiva la indemnización legal el 23 de ese mismo mes, en que surtiría efectos el despido, como efectivamente hizo, el mismo día en el que el Socio Director de la empresa y firmante de la comunicación extintiva, D. Victorio , ingresó 15.000 euros en la cuenta corriente del Banco Sabadell Guipuzcoano, sin que se haya facilitado tampoco justificación alguna de los motivos por los que aportó esa suma el 23 de marzo de 2012, y no 14 días antes.

La consecuencia de la actuación fraudulenta de la mercantil demandada en relación a la fecha elegida para cesar a la actora, es que no se pueda beneficiar de la ventaja establecida para las empresas que se encuentran en situación de iliquidez en el momento de la comunicación del despido objetivo por razones económicas, lo que, en aplicación de lo previsto en los artículos 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y 122.3 del Texto Adjetivo Social, y de la doctrina fijada por esta Sala en sentencias de 6 y 13 de noviembre de 2012 ( Recursos 2448/12 y 2486/12 ), dictadas en supuestos similares al enjuiciado, conlleva que el despido enjuiciado deba ser calificado de improcedente, por no haber observado la demandada el requisito previsto en el artículo 53.1.b) de la mencionado norma estatutaria, de cuyo cumplimiento no se le puede eximir, dadas las circunstancias concurrentes.

CUARTO.-La segunda línea argumental que utiliza la trabajadora recurrente en defensa de la improcedencia de su despido es la de que la puesta a disposición de una indemnización inferior a la debida por parte de la empresa obedeció a un error inexcusable en la determinación del módulo retributivo, fijado sobre la base del salario efectivamente abonado conforme al convenio colectivo estatal para despachos de técnicos tributarios y asesores fiscales, en lugar de con el previsto en el convenio colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia, aplicable en razón de su actividad, que es la remuneración que la sentencia de instancia tiene en cuenta, aunque sin efectuar razonamiento alguno al respecto.

Ahora bien, dado que, en su recurso, la mercantil demandada expresa su discrepancia con el salario que la resolución judicial declara probado, al estimar que el adecuado es el realmente pagado, procede que nos pronunciemos en primer término sobre este tema, pues si se acogiese la tesis que preconiza la empresa, sería innecesario analizar la problemática planteada por la contraparte.

La sociedad recurrente construye su recurso sobre un único motivo en el que sin cita del precepto procesal al que se acoge, lo que no impide su examen, y con apoyo en las nóminas obrantes en su ramo de prueba, solicita la revisión del hecho probado primero de la sentencia de instancia, de forma que el salario que en él figura se sustituya por el de 2.244,48 euros mensuales.

Para la adecuada solución de esta cuestión hay que partir de una doble consideración. La primera es que al establecer el contenido mínimo de las sentencias de despido, el artículo 107 a) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, se limita a hacer referencia al 'salario', sin mayor precisión. La segunda radica en que el cumplimiento de ese requisito en supuestos como el analizado, en que su importe resulta controvertido, obliga a incorporar al relato histórico todas las circunstancias de hecho que resulten necesarias para determinar el parámetro regulador de las consecuencias de la declaración de nulidad o improcedencia del despido, de forma que las partes puedan impugnarlas por la vía procesal establecida al efecto, y de que el órgano 'ad quem' pueda resolver adecuadamente el recurso.

Tal exigencia no puede considerarse cumplida por la resolución impugnada, pues el juzgador se limita a reseñar el salario que, según el criterio expresado en la demanda, le correspondía percibir a la trabajadora, debiendo haber reflejado igualmente, para la suficiencia fáctica de la sentencia y la consiguiente aplicación del derecho, el salario efectivamente cobrado con anterioridad al despido. La simple consignación del dato mencionado en el apartado histórico constituye una conclusión jurídica predeterminante del fallo, ya que la verificación del salario computable era precisamente uno de los temas sometidos a debate; además, resulta insuficiente para que este Tribunal pueda resolver correctamente el recurso en el supuesto de que no comparta la tesis acogida en la sentencia.

Sin embargo, tal irregularidad no justifica que se reemplace el salario declarado probado en la sentencia por el propuesto por la recurrente, intentando introducir un dato que preconfigure el fallo, sino a incorporar la cifra retributiva reseñada en el motivo, toda vez que del recibo salarial del mes de febrero de 2012 obrante al folio 338 se desprende claramente que esa era la retribución devengada en la fecha del despido, siendo la vía del examen del derecho aplicado la adecuada para impugnar la conclusión jurídica a la que llega implícitamente el juez de instancia al fijar el importe de la indemnización con arreglo al salario postulado por la trabajadora.

Debemos entrar, por tanto, a resolver la cuestión jurídica que plantea la parte recurrente, acerca del convenio colectivo aplicable en la empresa, a lo que no es óbice que no haya formulado un motivo específico a tal fin, pues de la exposición que realiza se deduce con la claridad necesaria para que la contraparte haya articulado correctamente su defensa, que lo que denuncia es la infracción, por inaplicación, del convenio colectivo de despachos de técnicos tributarios y asesores fiscales, y la aplicación indebida del convenio colectivo de oficinas y despachos de Bizkaia.

Situado el 'thema decidendum' en la perspectiva correcta, la confirmación del pronunciamiento de instancia en este punto resulta obligada, puesto que:

I.- Para determinar el convenio colectivo aplicable en una empresa, hay que atender prioritariamente a la actividad que realiza de manera efectiva, mejor que al objeto expresado en sus estatutos sociales, que puede ser muy amplio y no corresponder, en todo o en parte, con la desplegada realmente en el mercado. Como enseñan las sentencias de 15 de junio y 10 julio de 2000 (RJ 6621 y 7176), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , el objeto social de una entidad mercantil 'es un elemento que podría influir en algún aspecto de la contratación mercantil, por la confianza que los terceros hubieran depositado en el contenido del correspondiente asiento estampado en el Registro Mercantil ( Código de Comercio, arts. 17 y siguientes , con los preceptos concordante reglamentarios). Pero, en el interior de la empresa, y en relación con sus trabajadores, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios'.

II.- En el supuesto de autos, y tal como figura en el contrato de trabajo de la actora (folio 335), la demandada se dedica a ofrecer asesoramiento (integral) a las empresas clientes que, según se indica en el membrete impreso en la carta de despido, comprende desde las prestación de servicios fiscales y contables a la gestión laboral, pasando por la asistencia jurídica y en materia mercantil, sin que se haya acreditado, en modo alguno, que su actividad principal, entendiendo por tal la que tiene un predominio claro y constante ( sentencias de 29 de enero de 2002, RJ 2646 y 15 de junio de 2005, RJ 9100, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ), sea la de asesoramiento en materia de tributos y gestión de los mismos.

III.- La pluralidad de servicios que presta la demandada encuentra encaje en el ámbito funcional del convenio colectivo de oficinas y despachos de Bizkaia para los años 2010 a 2012, publicado en el Boletín Oficial de ese territorio de 6 de junio de 2011 que, a tenor de lo dispuesto en su artículo 1, cobija a las empresas dedicadas a la organización de empresas y organización contable, así como las oficinas y empresas no incluidas en otras Agrupaciones y sujetas a la Ordenanza Laboral de Oficinas y Despachos

IV.- Las actividades anteriormente relacionadas no hallan acomodo en el ámbito funcional, más restringido, del convenio colectivo estatal para despachos de técnicos tributarios y asesores fiscales, para los años 2011 y 2012, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 14 de octubre de 2012 que regula las condiciones de trabajo en la empresas cuya actividad principal es el asesoramiento en materia de tributos y gestión de los mismos, siempre que no se encuentren incluidas en el ámbito de otro convenio.

V.- A la misma conclusión ha llegado esta Sala en relación a otras empresas dedicadas a la actividad general de asesoría o gestoría, que prestan servicios fiscales, jurídicos, laborales y contables ( sentencias de 20 de febrero de 2007, Rec. 2686/06 y 29 de junio de 2006, recurso 1243/06 , y las que en ellas se citan).

VI.- La solución expuesta no resulta desvirtuada por criterio expresado por la Inspección de Trabajo en el informe de 8 de febrero de 2000 obrante en autos. Lo que en él se dice, dando respuesta a la consulta planteada por la demandada, es que el referido convenio estatal le vinculaba aunque no se encontrase asociada a la Federación empresarial que la firmó, pero con el añadido de que la referida norma paccionada resulta aplicable a las empresas dedicadas en exclusiva o con carácter principal al asesoramiento y gestión de tributos, lo que aquí no sucede.

QUINTO.-Resuelta en sentido negativo la pretensión deducida por la sociedad recurrente en torno a la cuantía del salario, el hecho de que la indemnización calculada en la carta de cese de 9 de marzo de 2012 y abonada a la actora el 23 de ese mismo mes, fuese inferior a que le correspondía en derecho no puede ser causa de improcedencia del despido. Y ello, de conformidad con la doctrina sentada en la sentencia de 13 de marzo de 2012 (Rec. 743/11), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , conforme a la cual, en los despidos objetivos por causas económicas en los que la empresa no pone la indemnización a disposición del trabajador por falta de liquidez, el error en la cuantificación de la indemnización es intranscendente a efectos de la calificación del despido.

No puede acogerse, por tanto, la denuncia que formula la trabajadora recurrente en el segundo apartado del motivo de corte jurídico. Por otra parte, resulta intranscendente, aparte de predeterminante del fallo, la adición de un nuevo hecho probado en el que se deje constancia de que 'en fecha posterior a la comunicación del despido, concretamente el día 23 de Marzo de 2012 la empresa Asesoría Zabalburu, S.L.P., puso a disposición de la trabajadora en concepto de incemnización, la suma de 8.853,45 E, cuando la cantidad que le correspondía de acuerdo a la categoría, antigüedad, convenio de aplicación y salario referenciados en el Hecho Probado Primero, era la de 9.485,60 E'.

En todo caso, y a mayor abundamiento, el error padecido por la mercantil demandada al calcular el importe de la indemnización atendiendo al salario percibido por la trabajadora en el momento del despido, debería ser calificado como excusable, dado su convencimiento que esa retribución era la que realmente estaba obligada a abonarle en virtud de la norma paccionada por la que se venía rigiendo pacíficamente la totalidad de la plantilla, cuya inaplicabilidad fue denunciada por primera vez en el presente procedimiento de despido.

En esa misma línea se ha pronunciado esta Sala en supuestos similares al enjuiciado (sentencias de 11 de octubre de 2011, Rec. 2091/11 y 20 de enero y 21de julio de 2009 , Rec. 2804/08 y 1543/09 ).

SEXTO.-La estimación de la queja referida al incumplimiento de una de las formalidades exigibles para la viabilidad del despido objetivo, determina que resulte innecesario e inapropiado pronunciarse 'obiter dicta' sobre la tercera línea argumental que utiliza la parte recurrente para sostener su improcedencia, referida a la falta de prueba de la causas económicas que sustentan la decisión extintiva, en torno a la cual, articula un submotivo de revisión fáctica, y otro de censura jurídica.

Resulta inoportuno, a nuestro juicio, porque las partes no podrían combatir eficazmente ese pronunciamiento a título cautelar, lo que tampoco podría hacer más tarde el actor, una vez resuelto en su contra, en su caso, el eventual recurso de casación para la unificación de doctrina de la empresa.

SEPTIMO.-La declaración de improcedencia del despido objeto de impugnación implica, conforme a lo ordenado por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada por el Real Decreto Ley 3/2102, aplicable por razones cronológicas, así como en la disposición transitoria quinta, apartado segundo , de esa misma disposición, y el artículo 123 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, que la empresa demandada, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, y sin necesidad de esperar a la firmeza de la misma, deba optar entre abonar a los trabajadores una indemnización de 21.242,40 euros, salvo error de cálculo corregible mediante el mecanismo de la aclaración, equivalente a 265 días de salario (259,5 días hasta el 11 de febrero de 2012, a razón de 45 días por año de servicio, partiendo de una antigüedad de 5 de mayo de 2006, y 5,5 días por el período comprendido entre el 12 de febrero y el 23 de marzo de 2012, a razón de 33 días por año de servicio, redondeando la fracción de mes), sobre un módulo regulador de 80,16 euros diarios (2.438,23 x 12: 365 días).

OCTAVO.-De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 204, apartados 1 y 4, y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso interpuesto por quien, como la empresa codemandada, no tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita, trae consigo, una vez firme esta resolución, la pérdida de los 300 euros depositados para recurrir, en beneficio del Tesoro Público y la aplicación de la cantidad consignada al cumplimiento del fallo de la sentencia de instancia, así como la condena al pago de las costas causadas en este trámite, concretadas en los honorarios del Letrado que lo impugnó, cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva atención al contenido del escrito de oposición y a las características del pleito. Por otra parte, no ha lugar a imponer a la demandante las costas ocasionadas por su recurso, dado el signo del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Consuelo , contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Madrid que se revoca. En su lugar, estimando la demanda formulada por el ahora recurrente, declaramos improcedente el despido de que fue objeto con efectos de 23 de marzo de 2012, condenando a Asesoría Zabalburu SLP, a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, y sin necesidad de esperar a su firmeza, comunique a esta Sala su opción favorable a indemnizar al demandante con la cantidad de 21.242,40 euros, de la que procederá deducir la ya satisfecha, o a readmitirle en las condiciones que tenía con anterioridad a su cese, supuesto éste en que deberá pagarle el importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la de notificación de esta sentencia, o la concurrencia alguno de las situaciones previstas en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , y la trabajadora deberá reintegrar a la empresa la cantidad percibida en concepto de indemnización. No ha lugar a pronunciamiento alguno respecto del Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de su responsabilidad legal. Sin costas Y desestimamos el recurso de suplicación formalizado por la empresa demandada frente a la referida sentencia.

Se decreta la pérdida, en beneficio del Tesoro Público, del depósito de 300 euros constituido por la entidad demandada para recurrir, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento del fallo de la sentencia la cantidad de condena consignada

Se impone a la empresa recurrente la obligación de abonar la cantidad de doscientos cincuenta euros al Letrado Sr. Guillermo en concepto de honorarios profesionales por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia, o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0564/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0564/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.