Sentencia Social Nº 712/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 177/2016 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2014/0041867

Procedimiento Recurso de Suplicación 177/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid Seguridad social 1007/2014

Materia: Accidente laboral: Declaración

MR

Sentencia número: 712/2016

Ilmos. Sres

D. /Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D. /Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D. /Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid a catorce de septiembre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 177/2016, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. RAQUEL GARCIA GARCIA en nombre y representación de D. /Dña. Ricardo , contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1007/2014, seguidos a instancia del recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. /Dña. Margarita e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Accidente laboral: Declaración, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La empresa demandante, Ricardo , reclama frente a la Resolución del INSS de fecha 14.4.14 (expediente administrativo y 7 actora ) por el que se declaraba la existencia responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente laboral del trabajador codemandado en un 30% de las prestaciones derivadas del accidente, y por la que se declaraba la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas de accidente de trabajo, sean incrementadas en un 30% con cargo a la empresa responsable , que debe constituir en la TGSS el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento.

SEGUNDO.- El accidente de trabajo se produce en fecha 24.9.2009, el Acta de Investigación del accidente que consta en el acta de inspección, que nos remitimos de forma íntegra al mismo; y se subraya que las causas del accidente fueron tres : Inexistencia de formación en materia preventiva y capacitación para el desempeño de trabajo del trabajador accidentado, No utilización de los EPIs aportados por la empresa e Inexistencia de control de ejecución de los trabajos

El acta de Infracción ( f 152 actuaciones) , en visita girada el día 15.10.2009 , que nos remitimos íntegramente al mismo, subraya que el trabajador no había recibido formación en materia de prevención de riesgos laborales , que no utilizo las gafas de protección, pero que el empresario se las había facilitado , y que se encontraba solo cuando ocurrió el accidente. El informe de la Policía Municipal de Madrid de fecha 6 de diciembre de 2009 abunda en la ausencia de medidas seguridad . Se incoaron Diligencias Previas en Juzgado de Instrucción de Madrid por estos hechos

TERCERO.- La administración demandada siguió el procedimiento legalmente establecido, al efecto dicto Acuerdo de iniciación del expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo de fecha 11.12.2009 , queda suspendido por resolución de fecha 8.1.2010 y levantada por Acuerdo de fecha 30.3.2012 con fundamento en lo prevenido en el articulo 42.5c/ Ley 30/92 de 26 de Noviembre , 'Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses' y articulo 83.3 Ley 30/92 de 26 de noviembre 'De no emitirse el informe en el plazo señalado, y sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el responsable de la demora, se podrán proseguir las actuaciones cualquiera que sea el carácter del informe solicitado, excepto en los supuestos de informes preceptivos que sean determinantes para la resolución del procedimiento, en cuyo caso se podrá interrumpir el plazo de los trámites sucesivos'. y en sentencia de fecha 17 de mayo de 2004 del Tribunal Supremo dictada en Recurso de casación la unificación de doctrina numero 3259/2003 en la que establece que el mandato contenido en el artículo 16.2 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 ( dictada en desarrollo del real Decreto 1300/1995 de 21 de julio, sobre Incapacidades laborales en materia de Seguridad Social) y que ordena la paralización del expediente administrativo para la imposición de recargo por falta de medidas de seguridad cuando se conozca la existencia de algún procedimiento judicial en vía penal, carece de mandato legal que lo sustente.

CUARTO.- El demandante ha presentado las preceptiva reclamacione previas frente al recargo de prestaciones, y han sido desestimadas.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por Ricardo frente y como demandados, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª Margarita debo absolver y absuelvo a las demandadas de cuantas pretensiones de condena se han hecho valer frente a ellas en la demanda que inicia este procedimiento.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Ricardo , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26/02/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de la parte actora interpone recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó la demanda formulada frente al recargo de prestaciones impuesta por el INSS. Razones de técnica procesal imponen alterar en su examen el orden de los motivos articulados.

Procede en primer término analizar el amparado en la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que el recurrente insta la nulidad de lo actuado a fin de que se dicte nueva resolución en la instancia que declare la nulidad de la resolución administrativa del INSS por entender vulnerado el art. 62 e) de la Ley 30/1992 . Sostiene que se prescindió absolutamente del procedimiento legal al basarse en el acta de inspección levantada con ocasión del accidente y que no es firme al estar suspendido el procedimiento.

Como expresaba la Sala ya en sentencia de fecha 09 de enero de 2006 (ROJ: STSJ M 9106/2006 - ECLI:ES:TSJM:2006:9106) citando la del STS 2-10-2000 recurso 2393/99 ) '...el recargo es una institución específica y singular de nuestra normativa de seguridad social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas (...) d) La posible coexistencia del recargo con una sanción administrativa no comportaría vulneración del principio «non bis in idem», pues conforme a la jurisprudencia constitucional «la regla 'non bis in idem' no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral)» y que por su misma naturaleza «sólo podrá invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, frente al intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya sancionados, o como medio para obtener la anulación de la sanción posterior» ( STC 158/1985 de 26-XI ), en tesis concordante con la jurisprudencia ordinaria (entre otras, STS/III 30-V-2000 ), destacándose doctrinalmente que es indudable que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde «la misma perspectiva de defensa social», pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores...'

Se adicionaría que el hecho de sustentarse en el acta que se reseñaba en modo alguno implicaría la quiebra de principios esenciales del procedimiento a los efectos de alcanzar la declaración de nulidad instada. Deberá distinguirse al efecto la nulidad de actuaciones que regula el apartado a) del artículo 193 de la LRJS , '...que es la de una actuación procesal por infracción de normas adjetivas causantes de indefensión' de la 'nulidad del procedimiento administrativo, que no podría en ningún caso comportar la declaración que postula, sino la de ese procedimiento en que se adoptaron las resoluciones administrativa que se impugnan. Esa declaración de nulidad no se puede solicitar por el cauce utilizado, sino por el del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , basándose en la infracción de las normas correspondientes de la Ley de Procedimiento Administrativo, motivo sobre el que esta Sala no tiene competencia funcional para su examen y resolución.' En palabras de la resolución de 2 de junio de 2015 (ROJ: STSJ EXT 815/2015 - ECLI:ES:TSJEXT:2015:815.

Decae este motivo de suplicación.

También procede hacer referencia a la incorporación documental pretendida por la parte impugnante al amparo del art. 233 de la LRJS , consistente en sentencia de esta sala declarando la nulidad de la invocada por la contraparte como sustento de una de las revisiones que pretende. La obligación de su conocimiento por el órgano que emite aquella, la carencia de firmeza de la misma y las consideraciones que seguidamente se verán, hacen innecesaria la introducción solicitada, máxime cuando no lleva aparejada una revisión fáctica propia.

SEGUNDO.- Con cobertura procesal en el art. 193 b) de la LRJS insta el recurrente la revisión del HP 2º a fin de que su redacción diga: 'El accidente de trabajo se produce en fecha 24.9.2009 cuando el codemandado D. Margarita , único trabajador que tenía contratado el actor, D. Ricardo , se encontraba prestando servicios en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , DIRECCION000 , de Madrid. En un momento determinado, el actor se ausentó de la obra para realizar un recado, momento en el que el trabajador, desconociendo la causa, decidió utilizar la máquina radial que se encontraban en buen estado, para lo cual no se puso las gafas de seguridad, que habían sido entregadas al mismo mediante recibí de 6-07-2009, que se encontraban en la obra y que habían sido utilizadas por el mismo en otras ocasiones. El codemandado tenía conocimientos en el manejo de la máquina radial y conocía la obligatoriedad de colocarse las gafas de seguridad'.

No cabe sustituir la redacción objetiva proporcionada por la Magistrada a quo por la que designa la parte, en la que integra elementos de índole subjetivo, valoraciones, con cita en su apoyo también de elementos testificales que no son aptos para sustentar la revisión. Y siendo que aquella redacción valora adecuadamente la prueba practicada -con reseña de las actas e informes que se tienen por reproducidos-, conforme a las exigencias de las reglas de la sana crítica y art. 97 de la LRJS , ha de mantenerse.

Seguidamente propone el recurso la modificación del HP 3º postulando este contenido: 'La Administración demandada inició expediente de recargo de prestaciones sobre la base del acta de infracción emitido por la Inspección de Trabajo de fecha 12.11.2009, acta de infracción que no es firme al quedar suspendido el procedimiento por Orden de 15.06.2010. Al efecto, el INSS emite acuerdo de suspensión de 12.01.2010 en cuyo hecho segundo se señala 'siendo determinante en este procedimiento la resolución definitiva de la misma por la Administración Laboral, tras el oportuno análisis de las alegaciones efectuadas por la empresa, procede la suspensión de éste' y donde finalmente se acuerda que la suspensión 'se mantendrá hasta que se notifique a esta Dirección Provincial la resolución firme del procedimiento sancionador iniciado por el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo'. Además, el INSS requirió hasta en cinco ocasiones la firmeza del acta emitido por la Inspección: mediante oficio remitido a la Dirección General de Trabajo de 11.01.2010, y por medio de cuatro correos electrónicos de fechas 29.3.2012, 08.06.2012, 04.09.2012 y 28.02.2014'.Las consideraciones vertidas en el primero de los puntos examinados hacen innecesaria la introducción del texto que se trascribe, y a mayor abundamiento cuando en sede de fundamentación jurídica figura la existencia de esa suspensión, si bien le otorga un alcance distinto al interesado por la parte recurrente.

La última revisión consiste en introducir este hecho: 'La Administración demandada rebajó la propuesta del recargo de prestaciones inicialmente planteado por la Inspección de Trabajo de un 40% a un 30% en vista de las manifestaciones que realiza el trabajador en el sentido de que ya había hecho trabajos utilizando la radial'.Consta ya en el HP 1º la remisión a la documentación atinente a tal recargo, lo que hace que no sea necesaria la selección de una parte de su contenido.

Mantenemos en consecuencia la actual redacción fáctica.

TERCERO.- La censura jurídica sustantiva -ex art. 193 c) LRJS - se proyecta sobre el art. 123 del TRLGSS que se denuncia infringido. Afirma la interpretación restrictiva que debe hacerse de la figura del recargo, por su carácter punitivo, la ruptura de la relación de causalidad, la inexistencia de prueba que acredite que la radial se encontraba en mal estado, la formación del trabajador y la existencia de gafas de protección.

Los datos fácticos a tomar en consideración evidencian que el accidente de trabajo tuvo lugar el 24.09.2009 y que las causas que constan en el acta de investigación del acta de infracción fueron tres: Inexistencia de formación en materia preventiva y capacitación para el desempeño de trabajo del trabajador accidentado, No utilización de los EPIs aportados por la empresa e Inexistencia de control de ejecución de los trabajos.

El acta de Infracción ( f 152 actuaciones), en visita girada el día 15.10.2009, que nos remitimos íntegramente al mismo, subraya que el trabajador no había recibido formación en materia de prevención de riesgos laborales , que no utilizo las gafas de protección, pero que el empresario se las había facilitado , y que se encontraba solo cuando ocurrió el accidente. El informe de la Policía Municipal de Madrid de fecha 6 de diciembre de 2009 abunda en la ausencia de medidas seguridad . Se incoaron Diligencias Previas en Juzgado de Instrucción de Madrid por estos hechos

No ofrece duda la carencia de control de los trabajos ejecutados por el accidentado -sea cual fuere la causa de ausencia del empleador- ni tampoco el hecho de que éste no le había proporcionado la formación necesaria para realizar aquellos, por más que se admita que alguna vez el trabajador había utilizado la radial, así como la circunstancia de que éste no usó las gafas de protección facilitadas por el empleador.

Recuérdese que el art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales regula el derecho a la protección frente a los riesgos laborales. En lo que aquí concierne su contenido es el siguiente: Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de la presente Ley. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

Debe tenerse en cuenta, igualmente -como recogíamos en sentencia de esta sección de Sala de 13 de noviembre de 2015 (ROJ: STSJ M 13655/2015 - ECLI:ES:TSJM :2015:13655)-, lo preceptuado en el artículo 16 del Convenio nº 155 de la OIT cuando establece que 'deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y flexible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores'. Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391, así como los compromisos internacionales del estado español, figuran en el preámbulo de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (artículo 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

De esta manera, la carencia de una adecuada formación preventiva para la ejecución de los trabajos contratados y utilización de medidas de seguridad por el trabajador, así como del control en dicha ejecución y aplicación que resultaban exigibles al empresario, determinan su responsabilidad y la adecuación del recargo impuesto. Ello no resulta enervado por la actuación en la que insiste el recurso de no utilización de las gafas por parte del trabajador, pues efectivamente el art. 29 de la Ley de Prevención citada también establece una serie de obligaciones de los trabajadores en materia de prevención de riesgos, más apareja a su incumplimiento una posible minoración del recargo de prestaciones cuando su conducta concurre con otra incumplidora del empresario, como aquí acaece.

La conformidad a derecho de la sentencia de instancia conlleva su confirmación, previa la desestimación del recurso formulado y la aparejada condena en costas.

Fallo

Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por D. Ricardo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, de fecha 28 de octubre de 2015 , en virtud de demanda formulada por el recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y Margarita en reclamación por prestaciones en seguridad social, confirmamos la sentencia de instancia, condenando a dicho recurrente al abono de 500 euros, al Sr. Letrado de la parte impugnante del recurso en concepto de honorarios.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0177-16 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campoORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campoBENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo 'OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000017716), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.