Sentencia SOCIAL Nº 712/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 507/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 507/2018
NIG PV 48.04.4-17/006539
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0006539
SENTENCIA Nº: 712/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10/4/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Bárbara contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 9 de enero de 2018 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado
por Bárbara frente a INSS y TGSS .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La parte demandante, Doña Bárbara nacida en fecha NUM000 /1971, y figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001 , siendo su categoría profesional la de Expendedora de gasolinera.



SEGUNDO.- En virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 26 de mayo de 2017 y previo dictamen del E.V.I., se resuelve declararle afecto por una incapacidad permanente total.

No prestando conformidad se instó reclamación administrativa previa que fue desestimada. El expediente administrativo se da por reproducido.



TERCERO.- La base reguladora para la invalidez permanente postulada en computo mensual asciende a 1.487,70€ y con efectos desde el 26 de mayo de 2017.



CUARTO.- En fecha 18 de enero de 2017, se emite por el EVI informe, cuyo contenido se da por reproducido, siendo destacable en cuanto patologías de la actora: 'Meningioma atrio ventricula derecho.

Intervenido en dic- 2015. Dilatación del asta temporal del ventrículo derecho cerebral IQ el 16 de septiembre de 2016, epilepsia secundaria' e indicándose como limitaciones orgánicas/funcionales las siguientes: 'Epilepsia secundaria controlada con medicación, Hemiapnosia ambos ojos( ultima campimetría 31/05/2016) Pz portadora de DVP (derivación ventrículo.peritoneal'

QUINTO.- Posteriormente, se emite informe del EVI de fecha 18 de mayo de 2017, en el que se fijan como patologías que sufre la actora, y que se tienen por acreditadas las siguientes: 'meningioma atrio ventricular derecho. Intervenida en diciembre de 2015. Dilatación del asta temporal del ventrículo derecho cerebral IQ el 16 de septiembre de 2016, epilepsia secundaria. Hemiapnosia ambos ojos, e hipotiroideismo subclínico.' Dichas patologías derivan en el siguiente menoscabo funcional: 'DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 225.2-NEOPLASIA BENIGNA DE MENINGES CEREBRALES DIAGNÓSTICO Meningloma atrio ventricular derecho. Intervenido en dic-2015.

Dilatación del asta temporal del ventriculo derecho cerebral, IQ el 16/9/16. Epilepsia secundaria.

DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) Mujer 45 años de edad.Profesion: empleada de estación de servicio. IT 11-12-2015 por IQ Tumoración cerebral (meningioma atrio ventricular ) Fue IQ en el H. de Cruces por e! servicio de neurocirugía de tumoración cerebral (meningioma atrio ventricular el pasado 11/12/15: reseccion aparentemente completa de tumor en atrio ventricular. Ap. menigioma fibroblastico, grado 1 de OMS.

Posterior a esa IQ se evidencié una perdida visual progresiva en control con serv de oftalmología. tras una crisis tónico/ clínica en sept/2016 y la realización de estudio mediante TAC cerebral se observa una dilatación del asta temporal y occipital del ventriculo derecho cerebral, por lo que se decide nueva IQ el pasado 16/9/16: colocacion de derivacion ventriculo-peritoneal en asta temporal .

en la actualidad continua en control con neurocirugía y oftalmologia.

paso revision el 10-10 con RM ultima cta el 7-11-16 proxima revision el 27-04 con RM cerebral ( pte de cita).

Pruebas complementarias: Campimetria mayo/2016: Hemiapnosia ambos ojos .

RM 30-09-2016: estudio comparativo respecto al 9/02/2016. remision de fa diiatacion ventricular derecha.

Cavidades porencefalicas postquirúrgicas en giro cingular, esplenio de cuerpo calloso, cuña occipital, y giro lingual.

Valvula de derivacion temporal derecha que termina en la pared del asta ventricular temporal.

En do actual con levetiracetam 2.0.2 ; paracetamol 1g.

Propuesta Mutua fraternidad con fecha 28/10: Persite Hemiapnosia proceso estabilizado. pdte de nuevos controles.

propuesta : prórroga de la situación de incapacidad temporal.

CITA 18-05-2017 Continua en seguimiento con NCG H cruces , aporta informe de fecha 02-05-2017 y en seguimiento por endocrinologia H cruces, aporta informe de 27-04-2017.

- Inf. NEUROCIRUGIA H. Cruces de fecha 02-05-2017: Pz en seguimiento en consulta de NCG tras ser intervenida de - Meningloma Atrio ventricular derecho, Intervenido en dic-2015.

en RMN d econtrol de jul/16 sin datos de persistencia o recidiva tumorales.

encontrandose a la espera de nueva imagen de control la pz acude a urgencias , en sept/16 por empeoramiento de cefalea y la hemiapnosia, realizando una crisis tonico -clonica generalizada . En TAc craneal urgente que muestra asta temporal dcha excluida, por lo que se decide colocacion de valvula de derivacion ventriculo-peritoneal de manera urgente, con mejoría posterior.

Tras realización de estudio mediante TAC cerebral se observa una dilatación del asta temporal y occipital del ventriculo derecho cerebral, por lo que se decide nueva IQ el pasado 16/9/16: colocacion de derivacion ventriculo-peritoneal en asta temporal .

la pz presenta buena evolucion , salvo episodio de emperomiento de Agudeza visual, por lo que se realiza nuevo TAC craneal que muestra correcta colocacion de DVP, sin complicaciones.

En la actualidad la pz ha evolucionado favorablemente, persistiendo la hemiapnosia ( pte de valoracion por oftalmologia), Asi mismo como secuelas tras la intervencion del meningioma Iz pz refiere acalculia, desorientacion espacial ( mas acentuada en lugares no habituales) asi como astenia gral ( diagnosticada durante el seguimiento de hipotiroidismo en seguimiento por endocrinologia).

en ultima RM de control no se aprecian recidivas ni restos tumorales.

En el momento actual se encuentra pte de seguimiento por nuestra parte con nueva RM cerebral en 6 meses.

ID meningioma grado I intevenido. Asta temporal dcha excluida. Pz portadora de DVP.

Continua en tto con leviteracetam 500 2.0.2 Ha pasado revision con oftalmologia el 16-05-2017. No aporta informe.

Pte de nueva Campimetria el 7-11-2017 y revision por neurooftalmolgia el 08.11-2017, - Inf. Endocrinologia H. Cruces de fecha 27-04-2017: remitidaa cta spor hipotiroidismo subclinico. inicio tratamiento con levotiroxina en enero 2017 , presentaba TSH 7,58 -12.3) .

Ultima analitica 5/4/2017 TSH ( tirotropina ) 4.48 (0.27 -4.20 T4 libre 14.4 peroxidasa tiroidea ( TPO) ac.<9 U/ml.

ID : hipotiroidismo subclinico que precisa tratamiento sustitutivo.

Tratamiento actual pautado eutirox 50 de Lu a sa y eutirox 25 el Domingo.

Limitaciones hemianopsia ambos ojos.

correcta colocacion de DVP, sin complicaciones.

sin recidiva tumoral.

Hipotiroideismo subclinico.

TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS efectuado: IQ el 11/12/15, reseccion casi completa de tumor en atrio ventricular dcho. Nueva IQ el 16/9/16 : colocacion de derivacion ventriculo-peritoneal en asta temporal. Continua en tto con leviteracetam 500 2.0.2 LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/0 FUNCIONALES Epilepsia secundaria controlada con medicacion, Hemiapnosia ambos ojos. ( ultima campimetria 31/05/2016) Pz portadora de DVP (derivacion ventrlculo-peritoneal).

EVALUACIÓN CIJNICO-LABORAL -Meningioma atrio ventricular dcho. IQ en dic-2015. en ultima RM de control no se aprecian recidivas ni restos tumoraies. Dilatación del asta temporal del ventriculo Dcho cerebral, IQ el 16/9/16: portadora de DVP (derivacion ventriculoperitoneal.) Epilepsia secundaria, controlada con medicacion.

Hemiapnosia ambos ojos. (ultima campimetria 31/05/2016)'.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por DOÑA Bárbara contra el INSS y TGSS, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la beneficiaria demandante que solicita el grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, teniendo reconocida la total (al menos provisionalmente), para la categoría profesional de expendedora de gasolinera, nacida el NUM000 -1971, y que presenta unas limitaciones orgánicas referidas a epilepsia secundaria, controlada con medicación, hemiapnosia de ambos ojos (agudeza visual correcta), con intervenciones ventriculares, que se encarga el juzgador de instancia de especificar y concluir con aspectos de buena evolución, control con medicación y sin episodios incapacitantes, advirtiendo limitaciones, que lo son exclusivamente físicas, para la capacidad de realización de esfuerzos físicos mantenidos, pero no para actividades de carácter sedentario o mas livianas.

Disconforme con tal resolución de instancia, la beneficiaria plantea Recurso de Suplicación articulando un único motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado por la entidad gestora.



SEGUNDO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la beneficiaria recurrente denuncia la infracción en su único motivo jurídico, del art. 194 de la LGSS de 2015, insistiendo en la información médica, manteniendo el relato fáctico de la instancia, con alusión a valoraciones respecto de las consecuencias de la neurocirugía, epilepsia, estrés, ausencia de habilidad o pérdidas de aptitudes sicofísicas, que no quedan recogidas ni en el relato fáctico ni en la valoración jurídica y judicial, deberá esta Sala desestimar íntegramente la pretensión.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de expendedora de gasolinera, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta la trabajadora no podrán ser determinantes del reconocimiento del grado superior que postula de incapacidad permanente absoluta, y sí del que tiene reconocido provisionalmente de incapacidad permanente total por enfermedad común.

Piénsese que, como bien especifica el juzgador de instancia, las patologías de importancia y trascendencia funcional, conciernen al meningioma atrio y ventricular, con dilatación del asta temporal del ventrículo derecho cerebral, que fueron objeto de intervención, suponen una calificación de grado inferior, con mejoría posterior y buena evolución, que, unido a la hemiapnosia posterior y reactiva a las intervenciones quirúrgicas, que ha tenido también una buena evolución en líneas generales, y finalmente la de mayor importancia, la epilepsia secundaria, que está totalmente controlada por medicación y sin que haya episodios en frecuencia o gravedad, suponen que cualesquiera otras referencias residuales a hipotiroidismo subclínico o astenias, conlleven al fin y a la postre, un ámbito de limitaciones que son propias de efectos en general físicos, en concordancia con el reconocimiento administrativo de la incapacidad permanente total y la imposibilidad de realizar determinados esfuerzos físicos mantenidos, pero no en lo que concierne a la petición aquí sustentada de imposibilidad de ejercicio profesional para cualquier actividad, por muy liviana o sedentaria que sea.

En resumidas cuentas, procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación de la beneficiaria recurrente

TERCERO.- Como quiera que la beneficiaria recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas..

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Bárbara contra la sentencia dictada en fecha 9-1-18 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao en autos nº 507/18 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a INSS Y TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0507-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0507-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.