Sentencia SOCIAL Nº 712/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 65/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0019401
Procedimiento Recurso de Suplicación 65/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Procedimiento Ordinario 457/2018
Materia : Otros derechos laborales individuales
Sentencia número: 712 /2019
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de
suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1
de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 65/2019 interpuesto por D./Dña. Fidel , contra la sentencia nº
420/2018, de fecha 16/10/2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 35 de los de MADRID , en los autos
núm. 457/2018, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a AIR EUROPA LINEAS AEREAS
S.A., sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO y CANTIDAD, siendo Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/a. Sr./
a D./Dña IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Que el demandante, don Fidel , vino prestando servicios para la demandada en virtud de contratos temporales eventuales por circunstancias de la producción, durante los siguientes períodos de tiempo: * Desde el 20/6/2005 hasta el 19/12/2005.

* Desde el 23/07/2007 hasta el 22/1/2008.

* Desde el 24/7/2008 hasta el 23/1/2009.

* Desde el 13/2/2010 hasta el 12/08/2010.

* Desde el 21/02/2011 hasta el 20/08/2011.

* Desde el 10/04/2012 hasta el 09/10/2012.

* Desde el 02/06/2013 hasta el 1/12/2013.

* Desde el 8/1/2015 hasta el 7/7/2015.

La categoría profesional es la de tripulante de cabina de pasajeros y el salario mensual medio era de 1.906,94 € al mes, incluida prorrata de pagas extraordinarias. Su puesto en el escalafón de eventuales a 31/12/2014 era el número NUM000 .



SEGUNDO.- El Sindicato Unión Sindical Obrera del Sector Aéreo presentó el 13 de enero de 2014 denuncia contra la empresa demandada AIR EUROPA, S.A.U, ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, por fraude en la contratación - denuncia que afectaba a la totalidad de los TCP con base en Madrid - al mantener una plantilla de trabajadores TCP#s con contratos eventuales sucesivos por acumulación de tareas, entendiendo que se infringía la legislación laboral al ser la actividad que desempeñan permanente en la empresa y no sujeta a eventualidad alguna.

El 5/2/2015 la Inspección de Trabajo realizó requerimiento a la empresa demandada para que en el plazo de un mes transforme los contratos temporales de los TCP#s relacionados en el anexo acompañado al requerimiento, en contratos indefinidos, con advertencia de que el incumplimiento de ese requerimiento podría dar lugar a la extensión de la correspondiente acta de infracción por los hechos detectados.



TERCERO.- En el referido requerimiento se consignaban entre otros extremos, 'que, de forma periódica, en numerosos casos incluso desde el año 2004, la empresa ha venido suscribiendo contratos eventuales con los trabajadores que se relacionan en Anexo, y que, con esta fecha figuran en Alta en la empresa tras sucesivas altas y bajas. Las causas de la contratación que figuran en los mismos, como justificativas de la temporalidad, son, bien el incremento de vuelos programados, bien la acumulación de tareas sin establecer mayor concreción. Sin embargo, la empresa no justifica dichas causas limitándose a meras referencias genéricas como las indicadas, sin acreditar, ni en el momento de la contratación ni en el de las actuaciones inspectoras, el incremento temporal o excepcional del volumen de trabajo que no puede ser cubierto por la plantilla fija de la empresa, estableciéndose así un sistema de eventualidad 'ad infinitum' que impide el crecimiento profesional de esta categoría de trabajadores, así como la persistente inclusión de los mismos en el sistema de prestaciones por desempleo con la consiguiente disposición de recursos financieros para el erario público. Además y habida cuenta del largo período de tiempo en el que los trabajadores vienen prestando servicios, con sucesivas altas y bajas derivadas de sucesivos contratos eventuales, permiten concluir que se trata de puestos de trabajo cuya cobertura se precisa de forma permanente para el funcionamiento normal y no coyuntural de la empresa. En consecuencia, se extiende el presente REQUERIMIENTO, con objeto de que la empresa transforme en indefinidos los contratos de trabajo de los trabajadores que se relacionan en el anexo adjunto con las categorías descritas, es decir, TCP'S con contratos eventuales sucesivos que han venido prestando servicios de forma periódica, dado que si el trabajo responde a necesidades permanentes, la consecuencia no puede ser otra que la transformación de los contratos eventuales en indefinidos'.



CUARTO.- Recibido el requerimiento, la demandada, interesó a la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social ampliación del plazo para atender al requerimiento, y en fecha 9 de marzo en reunión con el Inspector actuante éste traslada a la empresa la conveniencia de abrir una vía de negociación con la representación de los trabajadores con el fin de intentar alcanzar un acuerdo.



QUINTO.- Que con fecha 23/3/2015 se celebró reunión entre la parte social del colectivo de TCP#s y la empresa Air Europa Líneas Aéreas SAU para tratar el requerimiento de la Inspección de Trabajo, concurriendo a ella las organizaciones sindicales USO, SITCPLA, y CCOO. En el acta de la citada reunión se recoge que la empresa entendía que ante el requerimiento tenía 4 opciones: 1) no cumplir el requerimiento, y recurrir el Acta, 2) hacer los indefinidos que marca el requerimiento, no cumpliendo el convenio, esta opción la descarta, 3) hacer a todos indefinidos siguiendo el escalafón que marca el Convenio y acto seguido un ERE que podría afectar a 1.000 trabajadores de todos los centros de trabajo, y 4) coger todo el escalafón y convertirlos en fijos a tiempo parcial, de alta todo el año y trabajando 3 o 4 meses, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 2.3 del actual Convenio Colectivo ('Dedicación Exclusiva') ...'.



SEXTO.- En fecha 13/5/2015, en nueva comparecencia ante el Inspector actuante, la Jefa de Unidad de Relaciones Laborales y el Director Territorial de la empresa demandada presentó documento en el que se asumía el compromiso de cumplir el requerimiento y al mismo tiempo el convenio de aplicación, ofreciendo un contrato indefinido a tiempo parcial a todos los trabajadores afectados por el requerimiento y a todos aquellos que actualmente están incluidos en el escalafón de contratación temporal, iniciando el ofrecimiento en el número 1 del escalafón y así sucesivamente, sin priorizar el ofrecimiento a los incluidos en el anexo al requerimiento, afirmando precisar un plazo de 6 meses e interesando de la Inspección que dicha propuesta fuese expresamente validada por escrito y en todos sus extremos por la Inspección de Trabajo.

SÉPTIMO.- Con igual fecha de 13 de mayo de 2015, el Inspector actuante y firmante extiende Diligencia con el siguiente contenido, 'se considera que el compromiso en los términos del escrito presentado constituye cumplimiento del Requerimiento. No obstante queda pendiente la acreditación de la ejecución del compromiso mediante la formalización efectiva de los contratos de trabajo, por lo que la empresa deberá remitir a esta inspección con carácter mensual contratos de trabajo a medida que se vayan realizando así como las renuncias, en su caso, de los trabajadores a las ofertas de contratación en los términos comprometidos' (documento nº 10 de los aportados por la demandada).

OCTAVO.- El 15/5/2015 la empresa remitió certimail a don Fidel en el que le ofrecía la suscripción de contrato indefinido a tiempo parcial con actividad concentrada de 101 días en cómputo anual, pidiéndole manifestara su contestación antes del 20 de Mayo.

El 20/5/2015 el trabajador remitió email a la empresa solicitando información adicional.

En certimail de 21 de Mayo la empresa remitió al ahora actor información adicional sobre su posible contratación.

El 30/5/2015 el trabajador remitió burofax a la empresa comunicación de no aceptación de la oferta porque ya ostentaba la cualidad de indefinido. Se reiteró tal negativa mediante burofax de fecha 12 de junio de 2015.

Todo ello resulta del documento nº 32 de los aportados por la demandada dándose su contenido por reproducido en su integridad.

NOVENO.- El 1/6/2015, la empresa demandada y las representaciones sindicales suscribieron el III Convenio Colectivo para Tripulantes de Cabina de Air Europa (BOE 20/07/2015) cuya vigencia se extiende desde el 01/01/2012 al 31/12/2016, en el que se regula la contratación indefinida de los trabajadores, regulando su Disposición Transitoria Cuarta , el 'Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación'.

DÉCIMO.- El ahora demandante no figuraba en el escalafón de trabajadores tripulantes de cabina indefinidos a fecha 31/12/2015. Tampoco fue incluido en el escalafón de trabajadores tripulantes de cabina indefinidos a fecha 31/12/2016, publicado el 7/2/2017 (documentos nº 12 y 19 de la demandante).

DECIMO
PRIMERO.- El 21/1/2016 la empresa remitió al Sindicato USO comunicación del siguiente tenor literal: 'Por la presente la empresa les traslada que durante el día de hoy se están ofreciendo incrementos de jornada a todos los TCP a los que les resulta de aplicación la disposición transitoria cuarta apartado segundo del Convenio con la finalidad de cumplir por completo con el objetivo establecido en la Disposición Transitoria cuarta'. Obra dicha comunicación al documento nº 19 de los aportados por la demandada.

DÉCIMO

SEGUNDO.- Don Fidel interpuso el 6/8/2015 demanda por despido de la que conoció el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid (autos 1049/15). Dicho Juzgado dictó Sentencia de fecha 2/3/2016, revocada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11/11/2016 -recurso 616/2016 - (documentos nº 1, 2 y 4 de los aportados por la demandante).

DECIMO

TERCERO.- Don Fidel interpuso demanda de despido por la no inclusión en el escalafón de 2016. Dicha demanda recayó en el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid, refuerzo, autos 330/2017, encontrándose tal procedimiento en situación de archivo provisional (documentos nº 22 y 23 de los aportados por la demandante).

DECIMO

CUARTO.- Don Fidel interpuso el 22/12/2016 demanda para el 'reconocimiento del derecho a estar incluida en el escalafón de TCP#S indefinidos' del año 2015. Dicha demanda ha dado lugar a los autos 3/2017 del Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid, en tramitación (documentos nº 9 y 10 de la parte actora).

DECIMO

QUINTO.- Don Fidel solicitó ser incluido en el escalafón de trabajadores indefinidos a fecha 31/12/2016 mediante correo electrónico de fechas 24/01/2017 y burofaxes de fechas 7/2/2017, 8/2/2017 y 12/5/2017 (documentos nº 11, 14 y 15 de la parte demandante).

DECIMO

SEXTO.- En caso de estimación de la demanda correspondería al actor una indemnización por la no contratación durante el año 2017 por un total de 146 días (calculados conforme a un total de 1279 jornadas de vuelo hasta el 31/12/2015) y un nivel salarial 9, previsto en el Convenio.

DECIMOSÉPTIMO.- Resulta de aplicación el III Convenio Colectivo entre los tripulantes de cabina de pasajeros y AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, S.A.U (BOE nº 172, de 20 de julio de 2015).

DECIMOCTAVO.- Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid en fecha 15 de enero de 2018, sin que conste la citación de las partes ante tal servicio (documento nº 1 aportado junto con la demanda inicial)'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda interpuesta por don Fidel contra la empresa AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS S.A, y absuelvo a esta de las pretensiones contenidas en la demanda que ha dado origen al presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 25/01/2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 12/06/2019 señalándose el día 26/06/2019 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza en suplicación Don Fidel contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid en fecha 16 de octubre de 2018 en la que, después de rechazar las excepciones de litispendencia, inadecuación de procedimiento y prescripción, consideró la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de los de Madrid en 3 de mayo de 2017 , (autos 276/2016), confirmada por la del TSJ de Madrid de 1 de marzo de 2018 (rec. 1001/2017), y que devino firme, produce los efectos positivos de cosa juzgada en los presentes autos, por lo que desestima la demanda absolviendo a AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS S.A

SEGUNDO .- En las presentes actuaciones la demanda interpuesta por Don Fidel dirigida contra AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS S.A contenía los siguientes pedimentos: (el subrayado y cursivas son nuestros) 1.- Ser incluido en el Escalafón de Indefinidos elaborado por la empresa del año 2016, publicado en enero de 2017, por su condición de fijo discontinuo y en el número ordinal que corresponda, teniendo en cuenta el total de jornadas de vuelo que tenía a fecha 31 de diciembre de 2015, más 180 días no contratados en 2016 (en total, 2.000 días de vuelo).

2.- Que se respete por la empresa demandada el llamamiento periódico al actor para la prestación de servicios según el número ordinal de dicho escalafón de 2016.

3.- Que se indemnice al demandante por el daño causado en la pérdida de salarios no cobrados por la exclusión en el escalafón de 2016 y su no contratación en el año 2017, en la cantidad total de 11.441,64 € (correspondientes a 180 días no trabajados en el año 2017).

4.-Que se indemnice al demandante en la cantidad de 3.813,88 € por vulneración de la garantía de indemnidad.



TERCERO.- Destina los tres primeros motivos, con idónea cobertura en el apartado b) del art. 193 LRJS , a la revisión del relato fáctico, y en concreto: 1.- Del hecho probado décimo-segundo, a fin de adicionarle un nuevo párrafo poniendo de relieve se desestima su demanda por inexistencia de despido y considerar que la naturaleza de su contrato era de fijo discontinuo sin ser discutido la duración del último de sus contratos abarcaba hasta el 7 de julio de 2015, lo que entiende relevante por cuanto ser fijo discontinuo tiene relación directa con su derecho de llamamiento al trabajo.

2.- Del hecho probado décimo, a fin de adicionarle un nuevo párrafo poniendo de relieve ' ni ella, ni el resto de los TCPS que no firmaron el contrato ofrecido por la empresa a tiempo parcial ', lo que entiende trascendente porque, a su juicio, ello denota el desconocimiento del derecho al llamamiento y es un indicio de violación de la garantía de indemnidad.

3.- Adicionar un nuevo hecho probado del tenor que sigue: 'Que en los cuadros resumen de ordenación del personal del año 2015 y de 2016, de AIR EUROPA, en el que constan 1.546 trabajadores Tcps, el trabajador al igual que los trabajadores que no firmaron la oferta empresarial de 15-5-2015 de un contrato a tiempo parcial, figuran como 'eventual' 'firma final': rechaza contrato' y en los cuadros de los días trabajados aportados por la empresa del año 2016, consta que los 400 primeros del escalafón de eventuales trabajaron 365 días y el resto trabajaron o bien 180 y 101 días.

(Documentos aportados por la empresa como Doc. Nº: Bloque documental 49 y 49 bis'.

En su opinión, ello implica un incumplimiento en el orden del llamamiento.



CUARTO .- El recurso de suplicación, como segundo motivo, puede tener como objeto el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas [art. 193.b) LJS].

A esto quiere aludirse cuando se afirma que la Ley contempla el recurso como remedio del error de hecho albergado en la resolución que se ataca.

La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 ): ' (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]: A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.



QUINTO .- Ninguna de las revisiones postuladas son relevantes para resolver las cuestiones aquí controvertidas, por lo que se rechazan.



SEXTO.- En efecto, el presente pleito versa sobre si el actor debe quedar incluido en el Escalafón de Indefinidos elaborado por la empresa del año 2016, publicado en febrero de 2017, por su condición de fijo discontinuo , habiéndose pactado la regularización del colectivo con los representantes de los trabajadores, y lo relevante es que el demandante rechazó libremente acogerse a la misma, por lo que en aplicación del Convenio ello va a determinar no pueda ser incluido en el escalafón, por lo que las revisiones fácticas que se pretenden introducir son inocuas para resolver el fondo de la cuestión.

SÉPTIMO.- El cuarto motivo denuncia, en sede del Derecho aplicado, infracción del art. 222. 2 y 4 LEC por discrepar se haya apreciado la excepción de cosa juzgada en sentido positivo.

Dispone el art. 222.4 LEC que ' Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal '.

OCTAVO .- Se rechaza el cuarto motivo.

La naturaleza del proceso de protección de derechos fundamentales como de cognición limitada no impide en modo alguno que la sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 37 abordando, entre otras, la misma cuestión que ahora se plantea en este pleito no pueda ser tenida en cuenta como un antecedente lógico.

Y es que, como se afirma en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid (autos 276/2016), de 3 de mayo de 2017, en directa relación con lo que aquí se discute: '(...) La indicada conversión en indefinidos de los de TCP#s que habían venido suscribiendo contratos temporales no implica que su jornada laboral como trabajadores fijos discontinuos tuviese que pasar a ser completa. La empresa estaba obligada convertir el contrato temporal a tiempo parcial en contrato indefinido a tiempo parcial y esto es lo que ofreció, habiendo considerado el TSJ de Madrid en los procedimientos de despido de las actoras y de otros trabajadores en la misma situación, que el rechazo de su oferta por parte de estos trabajadores no pueden considerarse despidos.

El escalafón a fecha 31/12/2015 cumple lo dispuesto en el artículo 3 del Convenio pasando a estar integrado únicamente por los trabajadores con contratos indefinidos a tiempo parcial suscritos es el día 1 de junio del 2015. En cuanto a la ampliación de la jornada de esos trabajadores se ha realizado siguiendo lo dispuesto en la disposición transitoria cuarta del convenio con los trabajadores que suscribieron el contrato indefinido. A las actoras se les ofreció la posibilidad a que se refiere el apartado segundo de dicha disposición y tampoco lo aceptaron.

Así pues la empresa ha seguido lo dispuesto en un convenio que fue aprobado y no impugnado, negociado por los sindicatos USO, SITCPLA y CCOO en representación de los trabajadores afectados, que ya conocían cuando se negoció la situación en que se encontraban los trabajadores eventuales de la compañía y cuáles debían ser los parámetros a seguir para poder articular de la manera más consensuada posible los dos escalafones en uno solo. Dicha norma convencional fue así consensuada en la misma fecha en que tras largas negociaciones se suscribieron los contratos indefinidos, habiendo respetado la empresa el contenido de la misma , no pudiendo las trabajadoras pretender su inclusión en un escalafón regulado en el convenio e integrado únicamente por los trabajadores con contratos indefinidos suscritos a raíz de las actuaciones de la Inspección de Trabajo en Mayo y Junio del 2015 [...]'.

A ello el Tribunal Superior de Justicia de Madrid añade lo siguiente: '[...] A lo que hemos de añadir, que en contra de lo afirmado por las recurrentes hasta la fecha en que finalizó sus respectivos contratos, el último de ellos de naturaleza temporal eventual, las actoras no venían ostentando, como parece desprenderse de sus argumentaciones, la condición de personal indefinido a tiempo completo, es decir con ocupación efectiva durante la totalidad de la jornada ordinaria. Las actoras rechazaron el ofrecimiento de un contrato indefinido a tiempo parcial, alegando que debería ser a tiempo completo, y las consecuencias de ese rechazo no pueden imputarse a una medida de represalia de la empresa, sino, a la aplicación de la Norma convencional que solo desde una interpretación parcial e interesada de las recurrentes, podría amparar su petición de reconocimiento de lesión de una garantía constitucional. La disposición Transitoria cuarta del Convenio vigente resulta clara, cuando establece, que la ampliación a jornada completa es un derecho que se reconoce a aquellos que habiendo aceptado la oferta de contratación indefinida a tiempo parcial, se encontraban entre los primeros 300 del antiguo escalafón de eventuales .

El argumento fundamental de las recurrentes es que la Sentencia de instancia excluye del escalafón a los fijos discontinuos existentes en Air Europa al 1 de junio de 2015 , porque asimila fijos discontinuos con trabajadores temporales. Ello no es así, los trabajadores fijos discontinuos son fijos, es decir indefinidos, mientras que los trabajadores temporales, no son indefinidos. Pero de esta afirmación no se deriva, como se pretende, la conclusión de que si los fijos discontinuos son indefinidos, sean equiparables a los indefinidos a los que se refiere la Norma convencional, para su inclusión en el escalafón, porque en la formación del mismo se ha considerado la antigüedad en vuelo, días trabajados en vuelo, y de ahí resulta que el orden asignado a cada uno de los tripulantes desde el III convenio que forma un único escalafón ( los eventuales reconvertidos y los indefinidos) '.

NOVENO .- En fin, que es perfectamente coherente la sentencia del Juzgado de lo Social nº 35 de 16 de octubre de 2018 , recurrida aquí en suplicación, cuando aprecia los efectos de cosa juzgada positiva de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37, argumentando para ello de manera impecable que: 'Así pues, tal y como ya hizo en aquel otro procedimiento el citado Juzgado 37, se ha de afirmar el Convenio Colectivo ampara la exclusión del demandante del escalafón de indefinidos y que cuando el mismo rechazó la oferta de contratación indefinida renunció a la posibilidad de ser incluido en el único escalafón existente en los términos regulados en el art.3.2.1 del Convenio y en su Disposición Transitoria Cuarta. Esto es, todos los/as trabajadores/as afectados/as pudieron convertir su contrato en indefinido a tiempo parcial y, de ellos, los 400 primeros en el escalafón correspondiente pasarían a realizar una jornada de 180 días, mientras que la jornada del resto sería de 101 días y se iría incrementando gradualmente a medida que las necesidades productivas lo permitieran. Y ello se fue cumpliendo por la empresa (cuestión que no ha resultado controvertida). No cabe ahora pretender ser incluido automáticamente en un escalafón cuando no se suscribió el contrato reiteradamente ofrecido al trabajador y en los términos previstos en la norma colectiva.

Y si se ha declarado que no existe el derecho a estar integrado en el Escalafón del 2016 mal puede efectuarse un llamamiento que requiere como condición necesaria estar incluido en ese único Escalafón previsto en la norma convencional. No existe, por tanto, posibilidad de llamamiento efectivo. De ahí que la demanda deba ser desestimada en lo relativo al reconocimiento del derecho pretendido y sus efectos. Y tal desestimación determina que no procedan las indemnizaciones reclamadas, pues si no existe el derecho a ser incluido en el escalafón tampoco existe el derecho a ser llamado conforme al orden del mismo durante el año 2017 y no se causaron daños derivados de la pérdida de salarios. Y tampoco procede en modo alguno indemnización por vulneración de la garantía de indemnidad por cuanto tampoco ha resultado acreditada en forma alguna la existencia de tal tipo de vulneración'.

DECIMO .- Lo anterior, al ser aplicable la excepción de cosa juzgada, ya sería suficiente para desestimar el recurso sin necesidad de entrar a analizar el resto de los motivos, pero, aún así, la Sala entra a conocer estos últimos para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva.

DÉCIMO-
PRIMERO.- En los siguientes motivos, del quinto al noveno, denuncia, en síntesis, infracción de la doctrina jurisprudencial que invoca sobre la renuncia de derechos, infracción del art. 16 ET apartados 1 y 2 así como jurisprudencia asociada, al entender que siendo fijo discontinuo tiene derecho al llamamiento periódico al trabajo y ser incluido en los escalafones, la preeminencia de la ley al Convenio, interpretación errónea del art. 3.2 del III Convenio e infracción del art. 1.101 y 1.106 del CC .

Pero resulta evidente, y en ello esta Sala se posiciona a favor de la tesis empresarial, al ser coherente con las sentencias del Pleno a que se hará más adelante mención, la asimilación de la prestación de servicios del trabajador demandante a la de fijo discontinuo no invalida, ni mucho menos, ni entra en contradicción con el proceso de regularización del colectivo de tripulantes de cabina de Air Europa que tuvo lugar en 2015. Si el actor decidió libremente, hasta en dos ocasiones (hecho probado octavo), rechazar la regularización de su vínculo, no puede ahora invocar su condición de fijo discontinuo para anular y dejar sin efecto un arduo proceso de regularización que culmina en el III Convenio y del que ahora se pretende sustraer, evitando con ello, y de manera oblicua, la aplicación de los acuerdos alcanzados con la representación legal de los trabajadores.

Si el actor de modo pertinaz se negó a regularizar su situación no puede ahora esgrimir que no se le hace el llamamiento derivado de su condición de fijo discontinuo, siendo la redacción del art. 3.2.1 del III Convenio muy clara respecto a la composición de indefinidos. Ha sido pues el actor quien libremente ha rechazado el llamamiento que ahora invoca, por lo que no se han infringido los preceptos denunciados.

DÉCIMO-

SEGUNDO. Al hilo de lo anterior el planteamiento del recurso debe declinar en armonía con las sentencias del Pleno de esta Sala de lo Social del TSJ de 7 de octubre de 2016, en los recursos 442/2016 y 504/2016, al abordar la cuestión relativa a la naturaleza de la relación laboral de los tripulantes de cabina de Air Europa que, como el actor, suscribieron distintos contratos temporales eventuales, y que ante ofrecimiento de la empresa no quisieron suscribir contrato indefinido a tiempo parcial.

DÉCIMO-

TERCERO.- Así, en la Sentencia de este TSJ de 7 de octubre de 2016, rec. 442/2016, se razona que: ' (...) Descartamos poder encontrar en el requerimiento dirigido por la inspección de trabajo a la empresa un mandato vinculante en orden a transformar los contratos temporales a tiempo parcial de ' Air Europa' en contratos indefinidos a jornada completa.La inspección de trabajo nada dijo sobre esto y prueba de ello es tanto el contenido literal de ese requerimiento (HDP 9) como el que la empresa, en respuesta al mismo, ofreciera la suscripción de contratos indefinidos a tiempo parcial (HDP 12) y aquel Organismo manifestara que ' se considera que el compromiso en los términos del escrito presentado constituye cumplimiento del requerimiento '.

Todo ello sin olvidar que, por mucho que la inspección de trabajo tenga una alta cualificación técnica, como la tiene, su hipotético requerimiento de transformar unos contratos temporales a tiempo parcial en contratos indefinidos a jornada completa también hubiese sido revisable judicialmente a la luz del convenio colectivo y demás normas que regulan la relación entre las partes procesales.

(...) El deber de convertir el contrato fijo discontinuo (por tanto, a tiempo parcial) de la parte actora en contrato a jornada completa se defiende por ésta con fundamento en el principio de igualdad, cuyo primer presupuesto requiere, como es bien sabido, ofrecer por parte de quien lo invoca un término adecuado de comparación que evidencie la similitud de situaciones que han sido objeto de trato dispar e injustificado. Baste al respecto la cita de lasentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015 (casación ordinaria 136/14 ), cuando manifiesta: 'son precisiones clásicas de la doctrina constitucional desde la Sentencia de 22/1981, de 2/Julio (RTC 1981, 22) [entre las recientes, SSTC 205/2011, de 15 de diciembre ( RTC 2011 , 205) , FJ 3 ; 160/2012, de 20 de septiembre ( RTC 2012 , 160) , FJ 7 ; 45/2014, de 07/Abril ( RTC 2014 , 45) , FJ 3 ; 51/2014, de 07/Abril ( RTC 2014 , 51) , FJ 3 ; 60/2014, de 05/Mayo (RTC 2014, 60) , FJ 3 ; y 156/2014, de 25/Septiembre (RTC 2014, 156) , FJ 4), las que siguen: a).- Que '... el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello'. b).- Que lo propio del juicio de igualdad es 'su carácter relacional conforme al cual se requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas' [ STC 181/2000, de 29 de junio (RTC 2000, 181), FJ 10] y, de otro, que 'las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso' [ SSTC 148/1986, de 25 de noviembre ( RTC 1986 , 148) , FJ 6 ; 29/1987, de 6 de marzo ( RTC 1987 , 29) , FJ 5 ; 1/2001, de 15 de enero (RTC 2001, 1) , FJ 3] ( STS 20/01/15 (RJ 2015, 2016) -rcud 401/14 -)'.

En el caso presente el término relacional con el que quiere compararse el recurrente para exigir que su jornada se transforme en jornada completa son los trabajadores que accedían a la condición de indefinidos antes de la entrada en vigor del III convenio colectivo de ' Air Europa'.

Este argumento entendemos no da apoyo a la tesis del trabajador, por varias razones.

La primera obedece a que el presupuesto de hecho del que él parte (conversión automática de contrato temporal a tiempo parcial en contrato a jornada completa desde el momento en que se adquiría la condición de fijo) no ha sido acreditado, conforme resulta de lo razonado en el fundamento de derecho cuarto de la presente sentencia.

La segunda razón trae causa del recto entendimiento del principio de igualdad visto desde el prisma de la evolución normativa por la que se regula una misma situación. Procede recordar en torno a este extremo la doctrina que mantiene el Tribunal Constitucional, haciendo cita a tal efecto del auto 306/08 , que se apoya en previas resoluciones para mantener: 'En fin, como se recuerda en nuestra STC 38/1995, de 13 de febrero , FJ 4, reiteradamente hemos declarado que el art. 14 CE no impide el distinto tratamiento temporal de situaciones iguales motivado por la sucesión normativa, porque no exige que se deba dispensar un idéntico tratamiento a todos los supuestos con independencia del tiempo en que se originaron o produjeron sus efectos ( SSTC70/1983 , 103/1984 , 121/1984 , 119/1987 , 128/1989 y 88/1991 , entre otras). En el mismo sentido la STC 89/1994, de 17 de marzo , FJ 10, señala que este Tribunal ha tenido oportunidad de manifestar en diferentes ocasiones que 'la igualdad ante la ley proclamada en el art. 14 CE no impide que, a través de cambios normativos, pueda producirse un trato desigual entre diversas situaciones, derivado de la diferencia de fechas en que se originaron ( STC 119/1987 , FJ 3); ni el art. 14 del texto fundamental exige en todo caso la aplicación retroactiva de la ley más favorable ( STC 88/1991 , FJ 3). La diferenciación normativa entre sujetos debida a una sucesión legislativa no puede considerarse, por sí sola, generadora de discriminación. Dada la complejidad que puede presentar un cambio de regulaciones, es el legislador quien debe ordenar las características de la transición normativa, bien estableciendo diversos grados de retroactividad, bien limitando la aplicación de la nueva norma a las situaciones que nazcan tras su promulgación: todo ello según formulas y técnicas muy variadas, a la luz de los intereses y bienes que el legislador estime conveniente proteger o preservar '.

Obvio es decir que la doctrina que acaba de reseñarse no sólo resulta aplicable al supuesto de sucesión de normas heterónomas sino también a la de normas de convenio, de ahí que debamos detenernos en el examen de algunas de las novedades introducidas en la regulación de la relación laboral de los tripulantes de cabina de ' Air Europa' a raíz de la entrada en vigor del III convenio de empresa.

(...) Antes de esa entrada en vigor no existían reglas específicas de convenio conforme a las cuales los trabajadores temporales adquirían la condición de fijos. Esta situación cambió a partir de dicha norma convencional. Ésta fue suscrita el día 1 de junio de 2015, si bien su publicación se produjo en el BOE de 20 de julio de 2015. Dentro de ella destacamos las siguientes previsiones convencionales: Artículo 1.3 Ámbito temporal y denuncia.

' El presente Convenio tendrá vigencia desde el 1 de enero de 2012 hasta 31 de diciembre de 2016, excepto para aquellos temas concretos en que de manera expresa se dispongan vigencias distintas. Será prorrogable tácitamente por periodos de doce meses a partir de la finalización de la vigencia del mismo, si con una antelación mínima de dos meses a la fecha de su vencimiento no hubiera sido expresamente pedida su revisión, por cualquiera de las dos partes, mediante comunicación escrita dirigida a la otra parte y a la autoridad laboral.

Una vez denunciado el Convenio y hasta tanto en cuanto se pacte uno nuevo, continuará la vigencia normativa del mismo '.

Artículo 3.2.1 Ordenación del personal.

'Escalafón. En relación a los trabajadores con contrato indefinido, la dirección de AEA confeccionará y publicará anualmente a 1 de enero, con los datos actualizados a 31 de diciembre del año precedente, el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido, incluyendo además del número de orden: el número personal, la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en AEA), días trabajados en la empresa, el nivel y fecha del último nivel alcanzado, así como la función y antigüedad en la función. Este escalafón estará ordenado por las siguientes prioridades: antigüedad en vuelo y número personal. Al publicarse el escalafón a fecha 31 de enero, durante el mes de enero estará en vigor el del año anterior.

Dicho escalafón de trabajadores indefinidos a tiempo completo, estará integrado a partir de la fecha de entrada en vigor del III Convenio Colectivo, por los trabajadores con contratos indefinidos a tiempo parcial suscritos desde el día 1 de junio de 2015, incorporándose a continuación del número de orden siguiente al del último trabajador del escalafón de indefinidos a tiempo completo.

El escalafón provisional se publicará el 15 de enero de cada año, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedaran publicados los escalafones definitivos'.

En aplicación de estas nuevas previsiones quedó establecido que el escalafón de trabajadores indefinidos estaría constituido por quienes tuvieran esa condición el 30 de mayo de 2015 seguidos de quienes la adquirieran a partir del 1 de junio de 2015 como consecuencia de la suscripción de contratos indefinidos a tiempo parcial.

Esta nueva regulación trae causa de las actuaciones promovidas ante la inspección de trabajo de las que dan cuenta los hechos declarados probados octavo a decimoquinto, que, brevemente sintetizados, nos permiten decir que, habiendo advertido el citado Organismo que ' Air Europa' suscribía contratos temporales que en realidad no tenían tal carácter, procedía considerarlos indefinidos. Debiendo la empresa actuar en consecuencia, procedía coordinar dos perspectivas: por un lado, dar cumplimiento a dicho requerimiento (que sólo afectaba a una parte de los trabajadores temporales de su plantilla: los que habían formulado denuncia); por otro, aplicar el convenio (según el cual el acceso a la condición de indefinidos se hace por orden de escalafón, de forma que anteponer el nombramiento como indefinidos de los trabajadores afectados por el requerimiento de la inspección podía suponer darles preferencia respecto a quienes ocupaban mejor posición según convenio). Ante esta tesitura la empresa decidió ofrecer a todos los trabajadores temporales la conversión de sus contratos en indefinidos a tiempo parcial, conforme a las previsiones del propio convenio.

Al respecto la disposición transitoria cuarta del III convenio estableció normas concretas sobre el orden de integración de trabajadores temporales en el escalafón de fijos, reglas referidas a la jornada que debían realizar estos trabajadores así como a las consecuencias derivadas de la falta de aceptación de esa jornada pactada: ' Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación.

Primero.-Con la finalidad de poder aumentar los días de trabajo de una parte del colectivo de trabajadores que van a ser contratados por la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, se ofrecerá a los 400 primeros TCP que acepten siguiendo el orden del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, publicado en fecha 15 de febrero de 2015, la posibilidad de aumentar su jornada de los 101 días, en su caso iniciales, a 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de aumentar la referida jornada, se trasladará a estos trabajadores por la empresa, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no suscribir el contrato, en la fecha que se le indique, se entenderá rechazada la propuesta.

El resto de trabajadores contratados mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, continuaran con la jornada actualmente establecida en su contrato de trabajo de 101 días en cómputo anual.

A las personas que en un principio aceptaron la oferta de contrato indefinido a tiempo parcial pero, finalmente no suscribieron el mismo y que además se encontraban dentro de las 400 primeras personas del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, se les ofrecerá la posibilidad de firmar un contrato indefinido a tiempo parcial con una jornada laboral concentrada de 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de firmar el contrato indefinido a tiempo parcial, se trasladará a estas personas por la empresa en un plazo máximo de 7 días a partir de la ratificación del presente acuerdo, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no contestar, en el plazo de 48 horas a la cuenta de correo se entenderá rechazada la propuesta.

Segundo.-Adicionalmente, ambas partes convienen que la empresa no podrá contratar nuevos TCP adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, bajo las modalidades de obra y servicio determinado, eventuales por circunstancias de la producción o indefinidos, bien sea directa o indirectamente, mientras no se cumpla el objetivo de ofrecer cualquier incremento de la producción a los trabajadores de Air Europa Líneas Aéreas, SAU, adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, hasta que haya llevado a cabo un incremento de jornada de 180 días a 360 días a un total de 300 TCP de entre aquellos 400 que inicialmente suscribieron contratos indefinidos a tiempo parcial de 180 días referidos en el apartado primero. Adicionalmente se incrementará la jornada a 100 trabajadores con jornada de 101 días a 180 días'.

Así pues, queda claro el alcance de lo pactado en convenio: todos los trabajadores temporales pudieron convertir su contrato en indefinido a tiempo parcial y de ellos los 400 primeros en el escalafón correspondiente pasarían a realizar una jornada de 180 días mientras la jornada del resto sería de 101 días, la cual iría incrementándose gradualmente a medida que las necesidades productivas lo permitieran, habilitándose como medida favorecedora de esta ampliación restricciones a la contratación temporal.' DÉCIMO-

CUARTO. - Sienta a continuación que: ' El art. 12. 4 a) ET , según texto vigente en el momento de producirse los hechos, tampoco implicaba esa obligación. El precepto en cuestión disponía: 'El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas: a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2 de esta Ley, se deberá formalizar necesariamente por escrito. En el contrato deberán figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo.

De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios'.

Pero, como se ha dicho, no disponía el actor de un contrato de los regulados en dicho precepto sino en el art. 15.8 ET ., lo que excusa de mayor consideración sobre este extremo.

Pese a ello, creemos que no está de más hacer mención a la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015 (casación ordinaria 154/15 ), de particular interés tanto por haber sido dictada por el Pleno de la Sala Cuarta como por referirse a una empresa ('Iberia') del mismo sector productivo (compañías aéreas) que la demandada en el presente pleito. El litigio resuelto en aquella resolución tenía su origen en un procedimiento de despido colectivo que terminó con acuerdo, en el cual se pactaron diversas medidas, entre ellas ' que la empresa podría ofertar recolocaciones a los trabajadores, asociadas a novación a contrato a tiempo parcial, cambio de grupo profesional y movilidad geográfica que, de no aceptarse por estos, podría dar pie a que se extinguiera forzosamente su trabajo con una indemnización de 21 días por año con un máximo de 12 mensualidades '. Por parte de varios sindicatos no firmantes de ese acuerdo de despido colectivo se impugnaron judicialmente varios extremos de lo concertado por los sujetos negociadores, entre ellos dicha novación. La Audiencia Nacional descartó que la novación de los contratos a tiempo completo en contratos a tiempo parcial vulnerase el art. 12.4. ET , en relación con el art. 5.2 de la Directiva 97/1981/CE , razonando que ' ambos preceptos prohíben que las empresas despidan, con base a la negativa de los trabajadores a aceptar la novación de sus contratos a jornada completa en contratos a tiempo parcial, pero ambos preceptos viabilizan extinciones por dicha razón, cuando el motivo de la extinción no es la novación en sí, sino las necesidades de funcionamiento de la empresa, contemplándose expresamente en el art. 12.4.eET la posibilidad de extinguir contratos con base a lo dispuesto en losarts. 51 y 52.c) ET , cuando dicha medida se adopte por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que precisamente así lo ha reconocido STS 19-03-2014 (RJ 2014, 2970) , rec. 226/2013 , donde se admitió la novación de contratos fijos en fijos discontinuos en el marco de un despido colectivo, así como STS 22-09-2014 (RJ 2014, 5314) , rec. 305/2013 , que confirmó SAN 26-04-2013 (AS 2013, 1735) , que convalidó un despido colectivo, en el que se convino la novación de contratos fijos en fijos discontinuos ' En fase procesal de casación el Tribunal Supremo confirmó ese concreto extremo de la decisión de instancia, si bien matizando los fundamentos que le darían apoyo, para lo cual indicó que, a pesar de que los sujetos negociadores del acuerdo hablaban de conversión de contrato de jornada completa en contrato a jornada parcial, la denominación precisa que correspondía a lo estipulado no era tal, sino una medida de reducción de jornada dentro del ámbito del art. 47 ET . En concreto, lo dicho al respecto en esa sentencia fue: ' la medida cuestionada es jurídicamente correcta, pues equivale, a pesar de la denominación empleada por las partes negociadoras, a una reducción de jornada, con proporcional reducción salarial, que encaja dentro de las medidas que conforme a la norma estatutaria, en su interpretación jurisprudencial, se pueden pactar en el seno de un procedimiento de despido colectivo y está dentro de los límites del art. 47.2. ET (' La jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual ... '), y sin perjuicio, en su caso, del posible derecho de los afectados por la reducción temporal de jornada y salario a las prestaciones correspondientes derivadas de tal situación'.

También dice esta sentencia que la jurisprudencia otorga particular fuerza probatoria a la existencia de los datos fácticos en que se sustentan las causas motivadoras de las medidas pactas en el marco de la negociación colectiva. Literalmente, existe esa fuerza 'cuando existen acuerdos alcanzados entre la empresa y la representación de los trabajadores (entre otras, SSTS/IV 25-junio-2014 -rco 165/2013 (RJ 2014, 4385) Pleno y 24-febrero-2015 -rco 165/2014 (RJ 2015, 1010) Pleno'.

Pues bien, esa validez que se reconoce a la negociación colectiva en el procedimiento de despido colectivo en materia de reducción de jornada también ha de admitirse cuando la medida se adopta en convenio colectivo estatutario que no ha sido impugnado y que, sin duda, se concertó con pleno conocimiento de causa y tras largo periodo de negociación en torno al conflicto que subyacía en la situación regulada en la disposición transitoria cuarta del III convenio de ' Air Europa ', dado que la denuncia ante la inspección de trabajo que fue el detonante de lo pactado en esta norma se presentó en enero de 2014 y el convenio se suscribió en junio de 2015. Por tanto, todo apunta a la legalidad de lo pactado en esa disposición en cuanto a jornada a realizar por los trabajadores temporales que se incorporaban al escalafón de trabajadores fijos, máxime cuando aquéllos no disfrutaban de jornada completa, como hemos visto, y, además, el convenio previó expresamente que su jornada laboral parcial se fuera incrementando paulatinamente a medida que las necesidades productivas lo permitiesen, restringiendo con tal propósito la contratación temporal.

En todo caso, forzoso es resaltar que dicha sentencia de 24 de noviembre de 2015 nada dice sobre que la conversión de contrato a jornada completa en jornada reducida supusiera despido alguno, como tampoco lo han dicho otras resoluciones del Tribunal Supremo de problemática litigiosa relacionada con esta cuestión, como la de 7 de octubre de 2011 (rec. 144/11 )'.

DÉCIMO-

QUINTO.- En coherencia con todo lo dicho y las sentencias del Pleno de esta Sala de lo Social del TSJ de 7 de octubre de 2016, en los recursos 442/2016 y 504/2016, deben decaer todas y cada una de las censuras jurídicas instrumentadas, pues todo apunta a la legalidad de lo pactado en cuanto a la jornada a realizar por los trabajadores temporales que se incorporaban al escalafón de trabajadores fijos.

Y al no haberse incumplido por la empresa el derecho al llamamiento mal cabe se haya infringido la normativa denunciada y los artículos 1.101 y concordantes del Código Civil , habida cuenta que no existe perjuicio que reparar.

Es por lo razonado que se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, en línea con nuestra sentencia de 7 de junio de 2019, rec. 1309/2018 , analizando un caso parejo al presente.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Fidel , contra la sentencia nº 420/2018, de fecha 16/10/2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 35 de los de MADRID , en los autos núm.

457/2018, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A., sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO y CANTIDAD, confirmando la resolución judicial de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0065-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-0065-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.