Sentencia SOCIAL Nº 7126/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5351/2016 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2014 - 8035509

AF

Recurso de Suplicación: 5351/2016

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 30 de noviembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7126/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Troqueles Delta, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social nº 1 Sabadell de fecha 30 de noviembre de 2015 dictada en el procedimiento nº 580/2014 y siendo recurridos BCN Troqueles,SLL, D. Aurelio , D. Cesar , D. Emiliano , D. Florencio , Dª Hortensia y Dª Maribel . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30 de julio de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimando la excepción de Incompetencia de Jurisdicción respecto a BCN TROQUELES, S.L.L. y la de Cosa Juzgada respecto a Aurelio , y desestimando la demanda interpuesta por TROQUELES DELTA S.L., frente a Aurelio , Cesar , Emiliano , Florencio , Hortensia , Maribel Y BCN TROQUELES SLL, sobre INDEMNIZACIÓN de DAÑOS Y PERJUICIOS, absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a ellos deducidas. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Las personas físicas demandadas fueron trabajadoras de la demandante:

Aurelio : Prestó servicios para la demandante desde 13-10-2000 con la categoría profesional de Técnico de Organización, con un salario día de 87,39€. (Certificado de Empresa unido al folio 15 del ramo de prueba de la actora).

El 19.4.2013 fue despedido alegándose como causa la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, carta de despido que figura unida al folio 12 del ramo de prueba de la actora.

El 24.4.2013 se celebró ante ante el Servei de Conciliacions del Departament d'Empresa i Ocupació, acto conciliatorio que resultó CON AVENENCIA, reconociendo la empresa la improcedencia del despido y una indemnización de 28.000€. (papeleta de conciliación unida al folio 13 de la prueba de la actora.

La hoy actora demandó al Sr. Aurelio reclamándole la cantidad de 285.076,50€. por daños y perjuicios. El 4.11.2014 por este Juzgado se dicta Sentencia, autos 362/2014, la cual en el cuarto fundamento in fine recoge: '... En consecuencia, debe aplicarse el artículo 1303 CC y se condena al demandado a abonar a la actora TROQUELES DELTA, S.L. la cantidad que resulta de multiplicar el importe de la compensación por no competencia (300,51 euros) por un total de 122,84 meses que van desde el 23.1.2003 (en que AIG SYSTEMS amplió su objeto social a la comercialización de troqueles) al 19.4.2013 (fecha de extinción del contrato), lo que resulta una indemnización por importe de 36.914,65 euros. No ha lugar a adicionar ninguna otra cantidad a la indemnización puesto que la actora habla de factores concurrente como el lazo de prohibición de dos años que se ha declarado nulo y los perjuicio irrogados a dicha sociedad, perjuicios que sin embargo no acredita mediante ningún medio de prueba que cuantifique el importe de los mismos. Sentencia confirmada por el TSJ en sentencia de 30 de julio de 2015. Ambas están unidas al ramo de prueba de la actora folios 335 a 355.

Cesar Prestó servicios para la demandante desde 07-04-1999 con la categoría profesional de Empleado G5-COM, con un salario día de 73,45€. (Certificado de Empresa unido al folio 19 del ramo de prueba de la actora).

El 19.4.2013 fue despedido alegándose como causa la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, carta de despido que figura unida al folio 16 del ramo de prueba de la actora .

El 24.4.2013 se celebró ante ante el Servei de Conciliacions del Departament d'Empresa i Ocupació, acto conciliatorio que resultó CON AVENENCIA, reconociendo la empresa la improcedencia del despido y una indemnización de 42.000€. (papeleta de conciliación unida al folio 17 de la prueba de la actora.

Su contrato no tenía cláusula de 'no competencia' a la finalización del mismo.

Emiliano Prestó servicios para la demandante desde 01-01-1991 con la categoría profesional de Técnico G3+I+D+i, con un salario día de 101,05€. (Certificado de Empresa unido al folio 23 del ramo de prueba de la actora).

El 19.4.2013 fue despedido alegándose como causa la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, carta de despido que figura unida al folio 20 del ramo de prueba de la actora.

El 24.4.2013 se celebró ante ante el Servei de Conciliacions del Departament d'Empresa i Ocupació, acto conciliatorio que resultó CON AVENENCIA, reconociendo la empresa la improcedencia del despido y una indemnización de 60.200€. (papeleta de conciliación unida al folio 13 de la prueba de la actora.

Su contrato no tenía cláusula de 'no competencia' a la finalización del mismo

Florencio Prestó servicios para la demandante desde 04-06-2002 con la categoría profesional de Oficial de 1ª Jefe E, con un salario día de 77,89€. (Certificado de Empresa unido al folio 27 del ramo de prueba de la actora).

El 19.4.2013 fue despedido alegándose como causa la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, carta de despido que figura unida al folio 24 del ramo de prueba de la actora.

El 24.4.2013 se celebró ante ante el Servei de Conciliacions del Departament d'Empresa i Ocupació, acto conciliatorio que resultó CON AVENENCIA, reconociendo la empresa la improcedencia del despido y una indemnización de 24.500€. (papeleta de conciliación unida al folio 25 de la prueba de la actora.

Su contrato no tenía cláusula de 'no competencia' a la finalización del mismo

Hortensia Prestó servicios para la demandante desde 03-11-1997 con la categoría profesional de Oficial Administrativa, con un salario día de de 68,50€. (Certificado de Empresa unido al folio 31 del ramo de prueba de la actora).

El 19.4.2013 fue despedida alegándose como causa la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, carta de despido que figura unida al folio 28 del ramo de prueba de la actora.

El 24.4.2013 se celebró ante ante el Servei de Conciliacions del Departament d'Empresa i Ocupació, acto conciliatorio que resultó CON AVENENCIA, reconociendo la empresa la improcedencia del despido y una indemnización de 28.200€. (papeleta de conciliación unida al folio 29 de la prueba de la actora.

Su contrato no tenía cláusula de 'no competencia' a la finalización del mismo

Maribel Prestó servicios para la demandante desde 07-02-2005 con la categoría profesional Adjunta Dirección, con un salario día de 105,94€. (Certificado de Empresa unido al folio 15 del ramo de prueba de la demandada).

El 19.4.2013 fue despedida alegándose como causa la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, carta de despido que figura unida al folio 32 del ramo de prueba de la actora.

El 24.4.2013 se celebró ante ante el Servei de Conciliacions del Departament d'Empresa i Ocupació, acto conciliatorio que resultó CON AVENENCIA, reconociendo la empresa la improcedencia del despido y una indemnización de 25.000€. (papeleta de conciliación unida al folio 33 de la prueba de la actora.

Su contrato no tenía cláusula de 'no competencia' a la finalización del mismo

SEGUNDO.- El 18 de junio de 2013, las personas físicas demandadas contituyen una Sociedad de Responsabilidad Limitada Laboral, denominada BCN TROQUELES, S.L.L.

Su objeto Social es la fabricación de troqueles y complementos para la decoración del hogar, art. 2 de los Estatutos.

El 6-5-2013 habían solicitado ante el Registro Mercantil certificado de que no figuraba registrada la denominación BCN TROQUELES, S.L.L.

El 24/07/2013 se inscribe en el Registro Mercantil.

La Calificación de Sociedad Laboral, se efectua el 10/07/2013 por el Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya.

EL NIF provisional lo obtienen el 18-6-2013

Todos los datos figuran unidos al documento 34 del ramo de prueba de la actora.

La actividad de la empresa se inició en julio del 2013.

TERCERO.- Los días 27,28,29 y 30 de Noviembre BCN TROQUELES, S.L.L. convocó unas jornadas de puertas abiertas (doc. 33 de la actora, folios 77 a 80)

CUARTO.- De las Declaraciones anuales de operaciones con terceras personas, doc. 44 a 48 de la prueba documental de la demandante se extrae, que se han hecho operaciones:

Año 2012 (TROQUELES DELTA, S.L.):

Clave operación B

AC PACK, S.L.

AIG SYSTEMS, S.L

ALZAMORA PACKAGING, SA.

ARTES GRÁFICAS NOVOGRAF, S.L

BOSTON GRAFIC, S.L

CARTONAJES BERNABEU,S.A.

CARTONAJES LECA, S.A.

CARTONAJES MORA,S.A.

CARTONAJES PANS, S.A.

CIDEYEG, S.A.

CLONDALKIN PHARMA HEAL TAHCARE SPAIN, S.A.

CYCOBOX, S.L.

DURERO PACKAGING S.A. 4000.1096

EGISA

EMBEGA S.C.I. DPTO TECLADOS

ENCUNY, S.L.

ESBELT, S.A.

FONMAR, S.A.

GRAFICAS BEYCO, S.L.

GRAFIQUES ARGENT, S.A.

GRAFOPACK, S.A 4100335 10

GRAFOS, S.A.

GRAPHIC PACKAGING INTERNATIONAL SPAIN S

GRUMBE, S.L.

IBÉRICA AG, S.A.

INDUSTRIAS GRÁFICAS EMAN, S.A.

INDUSTRIAS GRÁFICAS TERRER, S.A.

LITOGRAFÍA A. ROMERO, S.A.

LITOTURIA, S.L.

LOHMANN INDUSTRIAS, S.A.

MANUFACTURAS CARTRIX, S.A.

MAYR MELNHOF PACKAGING IBÉRICA, S.L.U.

MEADWEWSVACO EMBALAJE, S.L.

MIRALLES CARTONAJES, S.A.

NORGRAFT PACKAGING, S.A.

OMNIPACK, S.L

PLOICOLOR OFFSET, S.A.U.

RAPU S.A. NOMBRE COMERCIAL IG B

RECUPERACIONES MONTALBAN, S.L.

SAICA PACK, S.L

SALPE, S.A.

TECNOGRAFÍAS Y MAQUINARIA, S.A.

TELEVÉS S.A.

TROQUELES NAVIO S.L.

TROQUELES PERELLÓ, S.L.

UNILABEL IS SERVICE, S.L.

Año 2013 (TROQUELES DELTA, S.L.):

Clave operación B

AC PACK, S.L.

AIG SYSTEMS, S.L

ALBERVIMA, S.A.

ALZAMORA PACKAGING, SA.

ARTES GRÁFICAS NOVOGRAF, S.L

BOSTON GRAFIC, S.L

CARTONAJES MORA,S.A.

CARTONAJES PANS, S.A.

CIDEYEG, S.A.

CLONDALKIN PHARMA HEAL TAHCARE SPAIN, S.A.

CYCOBOX, S.L.

DURERO PACKAGING S.A. 4000.1096

EDUCA BORRAS, S.A.

EGISA

EMBEGA S.C.I. DPTO TECLADOS

ESBELT, S.A.

FEYBUR, S.L.

FONMAR, S.A.

GRAFICAS BEYCO, S.L.

GRAFIQUES ARGENT, S.A.

GRAFOPACK, S.A 4100335 10

GRAFOPREX, S.L. SERIGRAFÍA INDUSTRIAL

GRAPHIC PACKAGING INTERNATIONAL SPAIN S

GRUPO MANIPULADOR BOLSAS Y ENVASES, S.

INDUSTRIAS GRÁFICAS EMAN, S.A.

INDUSTRIAS GRÁFICAS TERRER, S.A.

LITOGRAFÍA A. ROMERO, S.A.

LITOTURIA, S.L.

LOHMANN INDUSTRIAS, S.A.

MANUFACTURAS CARTRIX, S.A.

MAYR MELNHOF PACKAGING IBÉRICA, S.L.U.

MEADWEWSVACO EMBALAJE, S.L.

MIRALLES CARTONAJES, S.A.

NORGRAFT PACKAGING, S.A.

OMNIPACK, S.L

POLICOLOR OFFSET, S.A.U.

SAICA PACK, S.L

SALPE, S.A.

TECNOGRAFÍAS Y MAQUINARIA, S.A.

TELIC, S.A.

TROQUELES CASTILLA,S.L.

Año 2013 ( BCN TROQUELES, S.L.L. ):

Clave operación B

ACPACK T, S.L.

ALZAMORA PACKAGING, SA.

CARTONAJES MORA,S.A.

CARTONAJES PANS, S.A.

CREADIS PVL, S.L.

ENVASE GRÁFICO INDUSTRIAL, S.A.

LGR POLICOLOR OFFSET, S.A.

LITOTURIA, S.L.

MANUFACTURAS CARTRIX, S.A.

MAYR MELNHOF PACKAGING IBÉRICA, S.L.U.

MEADWEWSVACO EMBALAJE, S.L.

MIRALLES CARTONAJES, S.A.

NORGRAFT PACKAGING, S.A.

Año 2014 (TROQUELES DELTA, S.L.):

Clave operación B

CLONDALKIN PHARMA HEAL TAHCARE SPAIN, S.A.

GRAPHIC PACKAGING INTERNATIONAL SPAIN S

GRAFOPACK, S.A. 4100335 10

DURERO PACKAGING, S.A. 4000.1096

ALBERVIMA, S.A.

SALPE, S.A.

CARTONAJES PANS, S.A.

MIRALLES CARTONAJES, S.A. PROVEE.50723

POLICOLOR OFFSET, S.A.U.

EGISA

GRAFIQUES ARGENT, S.A.

FONMAR, S.A.

ALZAMORA PACKAGING, S.A.

INDUSTRIAS GRÁFICAS EMAN, S.A.

LITOGRAFÍA A. ROMERO, S.A.

NORGRAFT PACKAGING, S.A.

IIBÉRICA DEL CARBÓN, S.A.

CARTONAJES BERNABEU, S.A.

TECNOGRAFÍAS Y MAQUINARIA, S.A.

IBÉRICA AG, S.A.

CIDEYEG, S.A.

ESBELT, S.A.

CARTONAJES SALINAS, S.L.

SKIS ROSSIGNOL DE ES S.L

GRÁFICAS BEYCO, S.L

HUHTAMAKI SPAIN, S.L.

GRÁFICAS EZQUERRO, S.L.

GRAFOPREX, S.L SERIGRAFÍA INDUSTR.

MEADWEWSVACO EMBALAJE, S.L.

SAICA PACK, S.L

GRUP D IMPRESSIO MVM S.L.

OMNIPACK, S.L

CYCOBOX, S.L.

TROQUELPACK, SL. PROVEE.50723

ARTESGRÁFICAS NOVOGRAF, S.L.

PRODUCTOS TECNOLÓGICOS CATALANES, S.L.

MAYR MELNHOF PACKAGING IBÉRICA, S.L.U.

LITOTURIA, S.L.

EMBEGA, S.C.I. DPTO. TECLADOS

Año 2014 ( BCN TROQUELES, S.L.L. ):

Clave operación B

AC PACK, S.L.

ALZAMORA PACKAGING, SA.

AUBERT IMPRIMEIX, S.L.

CARTONAJES MORA,S.A.

CARTONAJES PANS, S.A.

CREADIS PLV, S.L.

CYCOBOX, S.L.

DISEÑO GRÁFICO DEL ENVASE, S.L.

DURERO PACKAGING S.A. 4000.1096

GAMA GRÁFICAS, S.L.

GB CARTÓN, S.A.

GENERALITAT

GRAFICAS BEYCO, S.L.

GAFICAS CALIMA, S.A.

GRÁFICAS LERSI

IBÉRICA AG, S.A.

INDUSTRIA GRÁFICA MIGER, S.L.

INDUSTRIAS GRÁFICAS TERRER, S.A.

JUAN A. VELASCO, S.L.

LITOTURIA, S.L.

MANUFACTURAS CARTRIX, S.A.

MAYR MELNHOF PACKAGING IBÉRICA, S.L.U.

MEADWEWSVACO EMBALAJE, S.L.

NORGRAFT PACKAGING, S.A.

OMNIPACK, S.L

POLICOLOR OFFSET, S.A.U.

TALLERS GRAFICS, SOLER, S.A

QUINTO.- La simbología de los troqueles la diseñan los clientes y los clientes son compartidos por las empresas de troqueles, testifical del Sr. Elias (empresario de troqueles) y del Sr. Geronimo , cliente de ambas empresas y de 4 mas.

El proceso productivo es igual en todas las fábricas de troqueles.

SEXTO.- Trabajadores que lo eran de la empresa demandanto, y que han sido despedidos o han causado baja voluntaria, actualmente trabajan en BCN TROQUELES, S.L.L.

SÉPTIMO.- En fecha 19-5-2014, se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, con el resultado de SIN AVENECIA.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora TROQUELES DELTA, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, las codemandadas D. Aurelio , D. Cesar , D. Emiliano , D. Florencio , Dª Hortensia y Dª Maribel , impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Que contra la sentencia de instancia que desestimó la pretensión económica formulada contra sus extrabajadores codemandados, se.alza la empresa demandante formulando el presente recurso de suplicación por los tres motivos del art. 193 de la LRJS .

SEGUNDO.-Que bajo amparo procesal en la letra a) se interesa la declaración de nulidad por infracción de normas esenciales del procedimiento que le han supuesto indefensión.

Que tal motivo se articula en dos apartados, en el primero de ellos se denuncia la infracción del art. 222 de la LEC , combatiendo la apreciación de res iudicata que ha realizado la juzgadora respecto de uno de los codemandados, D. Aurelio .

A este respecto hay que señalar que el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la cosa juzgada material, estableciendo en su apartado 1: 'La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo'. En su apartado 2 dispone que 'la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley . Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellas se formularen'. El apartado 3 dispone que 'la cosa juzgadaafectará a las partes del proceso en que se dicta y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 10 de esta Ley '.

Por último el apartado 4 establece que 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

El precepto regula los efectos de la cosa juzgada material distinguiendo el efecto negativo, al que alude el apartado 1, y el efecto positivo, al que se refiere el apartado 4. El efecto negativo o preclusivo -apartado 1- impide la existencia de un proceso ulterior y requiere para su apreciación que ambos tengan idéntico objeto, disponiendo el artículo 421.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'cuando el Tribunal aprecie.... la existencia de la resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222 , dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento'.

Por su parte el apartado 3 del precepto señala que 'No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores cuando la dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre....... cosa juzgada lo aconsejen, podrá también resolver sobre dichas cuestiones mediante auto, dentro de los cinco días siguientes a la audiencia....'.

El efecto positivo -regulado en el apartado 4- no excluye un ulterior proceso, pero vincula al Tribunal lo resuelto en el primer proceso por sentencia firme, cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que exista identidad entre los litigantes o que así venga dispuesto por una norma que expresamente lo establezca. Tal como dispone el apartado 1, párrafo segundo del artículo 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado 4 del artículo 222 , el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el Tribunal que está conociendo del proceso posterior'.El Tribunal Supremo ha interpretado el alcance negativo o preclusivo de la cosa juzgada en la sentencia de 24 de enero de 2005 , en la que ha razonado lo siguiente: ' El art. 222 de la vigente LECv (Ley 1/2000 de 7 de Enero ) - que la recurrente invoca como infringido- señala en su apartado 1 que 'la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo', concretando a continuación el precepto que la identidad material de ambos procesos viene constituida por 'las pretensiones de la demanda y de la reconvención' (apartado 2); y la identidad subjetiva, con carácter general (apartado 3 en su párrafo primero), alcanza a 'las partes del proceso en que se dicte [la sentencia firme] y a sus herederos y causahabientes....'.

Que si acudimos al caso de autos, la parte actora formuló en su día demanda contra el trabajador D. Aurelio en la que le reclamaba cantidades derivadas de la suscripción de un pacto de no competencia y otras por daños y perjuicios, demanda que finalizó por sentencia del Juzgado de lo Social desestimatoria y que fue confirmada por la de la Sala, quedando firme. Pues bien respecto de daños supuestamente irrogados a la empresa por los mismos hechos que fundamenta la petición actual, señalar que la sentencia antecedente estimó lo relativo a la cuestión de no competencia, y sin embargo absolvió respecto de los otros posibles daños y perjuicios que a juicio de dicha sentencia no acredita mediante ningún medio de prueba que cuantifique el importe de los mismos.

Que entiende la recurrente que lo antes señalado implica que la juzgadora no entro a conocer de la cuestión de fondo de la controversia y que por ello puede nuevamente plantearlo. No puede la Sala avalar tal interpretación, pues la desestimación realizada en la sentencia antecedente implica que se haya desestimado la pretensión por falta de prueba, no que no se haya entrado en su examen, por lo que no puede sustentarse que el presente proceso tenga otra causa de pedir, sino que es la misma causa que no fue estimada en el primero de ellos por entender que no se había acreditado mediante la prueba necesaria, por ello no puede estimarse el motivo de nulidad.

TERCERO.-Que en segundo lugar se interesa la nulidad por una supuesta insuficiencia de hechos, infracción del art. 97.2 de la LRJS , tampoco puede estimarse tal petición de nulidad, que se denuncia por el recurrente sin precisar qué indefensión se le ha producido.

Que sabido es que la nulidad por insuficiencia de hechos probados sólo podría estimase si por el recurrente se acreditara la indefensión producida y no fuera posible completar el relato histórico mediante la vía de la letra b) del art. 193 de la LRJS , lo que no acontece en el caso de autos y por ende impide la pretendida declaración de nulidad.

CUARTO.-Que como segundo motivo del recuros y bjo correcto amparo procedimental en la letra b) del art. 193 de la LRJS se solicita la revisión del histórico en varios extremos que seguidamente se examinarán.

Adición de un nuevo hecho probado al primero, como primero bis, con la intención de que se recojan las circunstancias que oferta y que debe ser estimado, aunque no en su totalidad, así no puede introducirse una valoración como la pretendida de que el cinco de abril se produjeron hechos de extrema gravedad entre la empresa y dos actores, pues sin señalar que hechos acaecieron, se pretende calificarlos, lo que es una consecuencia o valoración de hechos desconocidos impropia de aparecer en el relato fáctico, por otra parte el contenido de la carta despido tampoco procede incluirla parcialmente, pues son meras imputaciones que deberían acreditarse.

Así pues, el hecho primero bis, debe quedar como sigue:

PRIMERO BIS.- El día 5 de Bril la empresa dispensó de acudir al trabajo a los codemandados trabajadores D. Cesar y Emiliano por el período de 10 al 19 de abril, fecha en que se procedió al despido.

Hortensia causa baja de IT desde el 3 de abril hasta su despido.

Florencio y Cesar causaron baja de IT el día 9-4-13 hasta su despido.

Maribel se encontraba de baja de maternidad desde febrero de 2013 hasta su despido.

Que se interesa la adición de otro nuevo hecho probado, con el contenido que se oferta y que al evidenciarse de los documentos que cita, debe ser incorporada:

SEGUNDO BIS.- Los codemandados capitalizaron todos la prestación por desempleo en fecha 21-5-13 concediéndoles la totalidad de la prestación capitalizada. El 6-5-13 y sin estar todavía constituida la sociedad ante Notario, la Sra. Hortensia a través del correo electrónico de la Sra. Maribel ,solicita financiación al Ayuntamiento de Barberá del Vallés para la sociedad BCN TROQUELES SLL.

Igualmente se interesa la modificación del ordinal tercero de los declarados probados para que se sustituya su redactado por el propuesto, lo que no es procedente dado que los documentos en los que se basa, no son hábiles para acreditar el supuesto error del juzgador.

Que sí, en cambio, procede acceder a lo peticionado respecto de la adición de un nuevo hecho, el tercero bis, ya que se evidencia de los documentos que cita, salvo el último párrafo que no es sino una valoración y no un hecho por ende no puede incorporarse:

TERCERO BIS.- Los codemandados realizaron gestiones comerciales con proveedores de maquinaria, materia prima y clientes de Troqueles Delta con anterioridad a julio de 2013.

Que seguidamente se interesa la adición de un nuevo hecho probado, el cuarto bis, para que se recoja la facturación de ambas empresar respecto de determinados clientes, lo que evidenciándose de los documentos que cita y no negados por la impugnante del recurso procede su estimación:

CUARTO BIS.- De las declaraciones anuales con terceras personas se extrae que de los 13 clientes que BCN Troqueles factura en el año 2013, (de julio a diciembre), 11 clientes son coincidentes con Troqueles Delta y a la vista del siguiente cuadro se constata la evolución de la facturación y el descenso y pérdida de clientes:

CLIENTES AÑO 2012 AÑO 2013 AÑO 2014

AC PACK SL Troqueles Delta 4.229,36 5.137,42 __

Bcn Troqueles __ 4.636,27 16.465,68

ALZAMORA Troqueles Delta 162.139,00 149.543,17 120.825,29

PACKAGING Bcn Troqueles __ 44.875,34 151.106,13

CARTONAJES Troqueles Delta 53.855,04 11.294,65 __

MORA Bcn Troqueles __ 3.033,67 52.523,36

CARTONAJES Troqueles Delta 311.670,06 255.329,00 159.359,62

PANS Bcn Troqueles __ 21.603,82 96.395,74

LG Troqueles Delta 127.738,78 133.166,54 3.983,71

POLICOLOR Bcn Troqueles __ 40.333,98 103.224,54

LITOTURIA Troqueles Delta 44.408,92 7.323,58 16.912,72

Bcn Troqueles __ 38.916,32 48.320,38

MANUFACT. Troqueles Delta 6.139,45 6.189,00 __

CARTRIX Bcn Troqueles __ 6.807,95 15.114,11

MAYR Troqueles Delta 245.221,61 160.944,50 170.298,00

MELNHOF Bcn Troqueles __ 15.609,09 71.742,59

MEADWEWS Troqueles Delta 344.526,34 269.745,26 311.557,91

EMBALAJE Bcn Troqueles __ 41.347,20 139.684,26

MIRALLES Troqules Delta 10.329,72 3.796,30 5.668,18

CARTONAJES Bcn Troqueles __ 6.897,00 __

NORGRAT Troqueles Delta 219.607,25 136.688,53 110.271,46

PACKAGING Bcn Troqueles __ 121.826,00 183.958,34

Que por último habrá de entrarse en conocimiento de la última modificación que se propone, la relativa a sexto bis, y de la que sólo una parte de su contenido puede ser incorporado al relato fáctico,así no procederá incorporar lo relativo al informe de la Administración concursal, ya que lo que se pretende incorporara no lo realizaducha administración sino la propia empresa en la memoria que acompaña a la solicitud de concurso; tampoco puede estimarse los gastos indemnizatorios pues comporta una valoración no fáctica, al señalar que se deben a un comportamiento desleal.

Así pues el hecho ha de quedar como sigue:

SEXTO BIS.- Mediante Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de los de Barcelona se declara a la empresa TROQUELES DELTA SL en situación de concurso de acreedores en fecha 18 de mayo de 2015 . De la cuenta de resultados analítica recogida en el informe de la Administración Concursal se desprende que Troqueles Delta SL pasa de un beneficio neto en el año 2012 de 300.579,10 € a 219172 € en el año 2013, causando por tanto una pérdida de ganancia de 81.407 €.

QUINTO.-Que como tercer y último motivo del recurso, la empresa recurrente formula el propio de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 193 de la LRJS , denunciándose como supuestamente infringidos los arts. 5 , 20 y 21.1 del ET , art. 5 de la Ley 31/2001de 10 de enero de competencia desleal, así como los arts. 1101 y 1106 del Código Civil , y jurisprudencia del Tribunal Supremo que centra en la sentencia de 1-6-10 y Auto de 6-5-10.

Que parte el recurrente de la afirmación de que en el caso de autos es indiferente que en contrato de trabajo firmado entre trabajador y empresa no se haya hecho constar pacto de no concurrencia alguno, puesto que lo que acontece es un supuesto de competencia desleal y esa competencia desleal la objetiva el recurrente en la realización por parte de los trabajadores codemandados de una serie de actos preparatorios que califica de actividades desleales durante la vigencia del contrato como son la utilización de la IT por todos los codemandados salvo aquellos dos trabajadores que como consecuencia de desavenencia con la empresa ésta les liberó de acudir al trabajo hasta el despido, con la finalidad de dotarse de capital necesario para la creación de la nueva empresa competidora de la recurrente mediante la indemnización del despido al finalizar la IT.

Que con carácter general debe señalarse que la jurisprudencia, ad exemplum sentencias del TS de 11-10-99 , 28-9-05 y 25-2-09 , ha venido señalando que el abandono por un trabajador o por un grupo de trabajadores de una empresa para constituir otra del mismo sector o tráfico jurídico, 'per se' no es suficiente para poder afirmar la existencia de un ilícito competencial del art. 5 de la Ley 31/01 , señalándose que tal ilícito ni siquiera existe cuando se aprovecha de la experiencia adquirida en la antigua empresa del mismo sector En ese mismo sentido podemos referirnos a la sentencia del TS de 1-4-02 que en el supuesto de unos empleados que abandonan la empresa y constituyen otra dedicada a la misma actividad, señala que no cabe impedir que un empleado deje el trabajo y desarrolle una actividad semejante para la que estaba preparado profesionalmente; tampoco será una actitud contraria a la buena fe y por tanto ilícita el aprovechamiento de la formación, experiencia adquirida o incluso de la información, siempre que ésta no pueda calificarse de reservada

Ahora bien, una vez sentado lo antecedente, es preciso igualmente señalar que para que podamos entender la existencia de un ilícito de competencia desleal, es preciso que concurran una serie de circunstancias que comporten la existencia de un abuso de tal competencia, manifestado en la deslealtad como oposición al principio de buena fe que debe presidir toda la relación laboral, tal como se evidencia del art. 5. a) del ET cuando refiriéndose a los deberes laborales, establece que los trabajadores tienen como deberes básicos, entre otros, el de cumplir con las obligaciones propias de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia.

Que el TS ha venido señalando como evidencia de tal vulneración de la buena fe conductas tales como el aprovechamiento torticero de la información o de la clientela y en este ultimo supuesto, cuando la captación de la clientela se produjo antes de extinguirse la relación laboral.

Que igualmente y por lo que se refiere al caso de autos, el TS ha vendo señalando en su sentencia de 11-2-11 , que existirá competencia desleal, cuando la constitución de la nueva sociedad para competir en el mismo segmento del mercado y con similar producto además de actos preparatorios para que la nueva empresa entrara en funcionamiento inmediatamente de la desvinculación con la que les había venido dando trabajo, esos actos preparatorios tuvieron lugar mientras prestaban servicios retribuidos para ella.

SEXTO.-Que partiendo de lo antecedentemente señalado habrá que examinar si en el caso de autos se han producido o no esos actos preparatorios mientras pertenecían a su empresa empleadora, por ello y partiendo de la declaración de hechos probados, podemos señalar:

.- que de los cinco trabajadores codemandados y que formaron la nueva sociedad, tres iniciaron período de IT en fechas de y 9 de abril de 2013.

.- otra de las codemandadas, se hallaba de baja maternal desde febrero de 2013.

.- que otros dos de los codemandados fueron dispensados de acudir al trabajo desde el 10 de abril.

.- que el 19-4-13 todos los trabajadores fueron despedidos por disminución continuada y voluntaria del rendimiento de trabajo.

.- que el 24-4-13 se celebró acto de conciliación con avenencia, reconociendo la empresa la improcedencia del despido y el abono de la indemnización pactada.

.- que el 6-5-13 se solicitó financiación al Ayuntamiento de Barberá del Vallés.

.- que el 6-5-13 solicitaron ante el Registro Mercantil certificado de no existencia de otra sociedad con el nombre de la que pensaban crear.

.- que el 21-5-13 los codemandados capitalizaron la prestación de desempleo.

.- que el 18-6-13 obtuvieron en NIF provisional.

.- que el 18-6-13 constituyeron la sociedad BCN TROQUELES SLL.

.- que el 24-7-13 se inscriben en el Registro Mercantil.

.- que con anterioridad a julio de 2013 los codemandados realizaron gestiones comerciales con proveedores, de maquinaria, materia prima etc .

.- que en julio de 2013 la empresa inicia su actividad.

Que siendo el despido de los trabajadores el 19-4-13, todos los actos que se han declarado probados y que constan no sólo en el relato fáctico original, sino en el nuevo con las adiciones estimadas de la recurrente, se refieren a fechas posteriores al del despido, por lo que no puede afirmarse que los actos preparatorios que se contienen en él, puedan ser calificados de actos preparatorios realizados mientras prestaban servicios retribuidos para la recurrente, sino que todos son posteriores a la fecha de despido.

Que de la situación de IT de tres de los codemandados trabajadores y de la baja maternal, no puede 'per se' derivarse su ilicitud, máxime cuando la IT la dio el servicio médico oficial y no fue recurrido por la empresa si hubiera entendido que fue incorrectamente dada o que era fraudulenta, y en cuanto a los dos trabajadores a los que la empresa dispensó de acudir al trabajo y sin que pueda saberse el motivo, pues la empresa recurrente pretendió su incorporación a los hechos sin precisar cuales eran.

Por todo ello, la Sala no puede sino confirmar la hermenéutica que se ha seguido en la instancia y desestimar el motivo del recurso al no haberse producido infracción alguna normativa.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa TROQUELES DELTA SL contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Sabadell , dimanante de autos 580/14 seguidos a instancia de la recurrente contra D. Aurelio , D. Cesar , D. Emiliano , D. Florencio , Dª Hortensia , Dª Maribel y BCN TROQUELES SLL y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Que debemos declarar y declaramos la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir y la obligación de abonar en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso la cantidad de 400 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.