Sentencia SOCIAL Nº 713/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 342/2017 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

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Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000342/2017
NIG: 3501644420160002631
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000713/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000260/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Reyes MARIA DEL MAR SANCHEZ REYES
Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de mayo de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000342/2017, interpuesto por Dña. Reyes , frente a Sentencia
000432/2016 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000260/2016-00
en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La parte actora se encuentra afiliado al Régimen general de la Seguridad social habiendo comenzado situación de baja por enfermedad común el 27-10-15 cuando trabajaba como policía local. Con una base reguladora de 2.263,12 Euros.



SEGUNDO.- El 25-1-16 se dictó resolución del INSS en el que se le declara en situación de invalidez permanente total, resolución se besa en el informe del EVI que se da por reproducido

TERCERO.- Ha quedado acreditado que la parte actora tiene como deficiencias fractura de maleolo peroneal como limitaciones correcta posición anatómica de mortaja tibioperoneal- astragalina con dos tornillos en la zona dístela de peroné, sin signos de artrosis postraumática en tobillo izquierdo, con imposibilidad de realizar actividades intensas con tobillo izquierdo como correr, saltar y realizar movimientos extremos, sin limitación para bipedestación y deambulación prolongada, caminar sobre puntillas y talones y ponerse de cuclillas.



CUARTO.- Frente a esa resolución se interpuso reclamación previa el que fue resuelta en sentido desestimatorio.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Reyes contra el INSS debo de absolver y absuelvo al demandado de la demanda deducida en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante impugna judicialmente la resolución administrativa que le reconoce una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de policía local, por contingencia enfermedad común, para que le sea limitado el grado al de parcial, en el entendimiento de que puede realizar otras funciones que igualmente son las propias de su oficio de guardia urbano, aun cuando tenga limitado el ejercicio de actividades intensas de carácter físico. El Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas dicta sentencia desestimatoria de su pretensión y confirma el grado de incapacidad permanente total.

El recurso se presenta por la trabajadora articulando dos motivos de revisión fáctica y otro de censura jurídica.

No se ha presentado escrito de impugnación por el INSS.



SEGUNDO.- Por el cauce procesal del art. 193 b) de la LRJS , la parte solicita dos revisiones fácticas.

La primera para que se modifique el hecho probado tercero que dice: quot;

TERCERO.- Ha quedado acreditado que la parte actora tiene como deficiencias fractura de maleolo peroneal como limitaciones correcta posición anatómica de mortaja tibioperoneal-astragalina con dos tornillos en la zona dístela de peroné, sin signos de artrosis postraumática en tobillo izquierdo, con imposibilidad de realizar actividades intensas con tobillo izquierdo como correr, saltar y realizar movimientos extremos, sin limitación para bipedestación y deambulación prolongada, caminar sobre puntillas y talones y ponerse de cuclillas.quot; Añadiendo al mismo: quot;las secuelas que presenta la actora son compatibles con la reincorporación laboralquot; Se apoya en el informe médico que obra al folio 30 de los autos, emitido por los facultativos de la Mutua Asepeyo, que tras el tratamiento dado a la trabajadora concluyeron que sus secuelas eran compatibles con la reincorporación laboral a su puesto de trabajo.

No se estima pues en su redacción predetermina el fallo al suponer una valoración jurídica que corresponde a los fundamentos de derecho ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), el hecho probado al que se pretende añadir es el que describe el cuadro clínico de la demandante, y es a partir de éste que se deben alcanzar las conclusiones jurídicas correspondientes para dar solución a la pretensión de demanda. El motivo debe desestimarse, como se ha dicho, señalando que a la vista de las conclusiones alcanzadas por el Magistrado en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, no ha causado convicción en el sentido pretendido el informe médico señalado.

El segundo motivo se postula para adicionar al relato de hechos probados un ordinal quinto que diga: quot;entre las funciones que puede realizar la actora, están las propias de la Policía Administrativa, en lo relativo a Ordenanzas, Bandos y demás disposiciones municipales dentro del ámbito de su competenciaquot;.

Se apoya en un documento que obra al folio 106 de los autos, y que conforme a la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, certifica que los Cuerpos de Policía Local deberán ejercer las siguientes funciones: quot;.d) Policía Administrativa, en lo relativo a las Ordenanzas, Bandos y demás disposiciones municipales dentro del ámbito de su competenciaquot;.

Al tener una publicidad como norma con rango de Ley Orgánica que es no requiere ser incorporada al relato fáctico de la sentencia ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ).



TERCERO.- En el motivo dedicado a la censura jurídica se denuncia la infracción de los arts. 134 y 137 de la LGSS , al entender la parte que las limitaciones funcionales que sufre el actor, y que no discute, sólo afectan a aquellas tareas que impliquen un importante requerimiento físico (correr, saltar y realizar movimientos extremos), pero no aquellas otras de tipo administrativo o sedentario, que ocupan toda o gran parte de la jornada de trabajo.

La incapacidad permanente parcial aparece definida en el art. 137. 3 del anterior TR de la LGSS , como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Destaca una reiterada doctrina jurisprudencial ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de junio y 24 de julio de 1.986 ) el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y quot;.con respecto a la Incapacidad Permanente Parcial la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de l .987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( Sentencias de 9 de octubre de 1.975 , 18 de mayo de 1.977 , 26 de enero de 1.978 y 20 de mayo de 1.980 )-, que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comportaquot;.

Además, como señala esta Sala en sentencia de fecha 38 de marzo de 2014 en el recurso nº 1078/12 : quot;En lo referente al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente, el TS ha señalado que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional, debiendo tenerse en cuenta a efectos de calificación de la incapacidad permanente todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10 ; 22/05/12, Rec. 2.111/11 ; 10/10/2011 Rec. 5611/10 ).quot; Del relato de hechos probados de la sentencia de instancia resulta que la demandante y recurrente es policía local, y que a consecuencia de una fractura compleja en tobillo izquierdo, aunque sin signos de artrosis postraumática a la fecha de valoración por el EVI, presenta una imposibilidad para realizar actividades intensas con tobillo izquierdo como correr, saltar y realizar movimientos extremos, aunque sin estar limitada para bipedestación y deambulación prolongada, caminar de puntillas o talones, ni ponerse de cuclillas.

Como Policía Local la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encomienda al cuerpo al que pertenece las siguientes funciones: 'Art. 53 1. Los Cuerpos de Policía Local deberán ejercer las siguientes funciones: a) Proteger a las autoridades de las Corporaciones Locales, y vigilancia o custodia de sus edificios e instalaciones.

b) Ordenar, señalizar y dirigir el tráfico en el casco urbano, de acuerdo con lo establecido en las normas de circulación.

c) Instruir atestados por accidentes de circulación dentro del casco urbano.

d) Policía Administrativa, en lo relativo a las Ordenanzas, Bandos y demás disposiciones municipales dentro del ámbito de su competencia.

e) Participar en las funciones de Policía Judicial, en la forma establecida en el artículo 29.2 de esta Ley.

f) La prestación de auxilio, en los casos de accidente, catástrofe o calamidad pública, participando, en la forma prevista en las Leyes, en la ejecución de los planes de Protección Civil.

g) Efectuar diligencias de prevención y cuantas actuaciones tiendan a evitar la comisión de actos delictivos en el marco de colaboración establecido en las Juntas de Seguridad.

h) Vigilar los espacios públicos y colaborar con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y con la Policía de las Comunidades Autónomas en la protección de las manifestaciones y el mantenimiento del orden en grandes concentraciones humanas, cuando sean requeridos para ello.

i) Cooperar en la resolución de los conflictos privados cuando sean requeridos para ello.

2. Las actuaciones que practiquen los Cuerpos de Policía Local en el ejercicio de las funciones previstas en los apartados c) y g) precedentes deberán ser comunicadas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado competentes.

3. En los municipios de gran población y en las Ciudades con Estatuto de Autonomía podrá asignarse, por el Pleno de la Corporación o por sus respectivas Asambleas, al ejercicio exclusivo de las funciones previstas en el párrafo b) del apartado 1 a parte de los funcionarios pertenecientes a las mismas, que tendrán la consideración de agentes de la autoridad, subordinados a los miembros de los respectivos Cuerpos de Policía Local, sin integrarse en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y de manera que ello no comporte un incremento en el número de efectivos ni en los costes de personal.' Las funciones enumeradas suponen en su gran mayoría tareas de contenido físico, al implicar al menos la deambulación y bipedestación constante del policía local, sin perjuicio de que puedan conllevar un trabajo administrativo de documentación las asignadas. Es cierto que no todas van a exigir necesariamente que la demandante corra, salte o realice movimientos físicos extremos de forma constante, pero sí que es necesaria la capacidad de afrontar tales exigencias en aquellos momentos en que la actividad asignada lo requiera. A todos se nos representan situaciones de conflicto entre particulares, de prestación de auxilio en accidentes de tráfico, de protección de autoridades, vigilancia de espacios públicos, de prevención de delitos -aun cuando se presten en un marco de colaboración con otros cuerpos de seguridad-, o incluso en la labor más habitual de dirigir el tráfico urbano, en que el ciudadano espera que el agente de la policía local presente, tenga plena capacidad física para auxiliar y proteger, o prevenir un daño, no siendo posible desempeñar las funciones descritas sólo hasta un límite.

Como señalaba el TS en sentencia, entre otras, de 10 de octubre de 2011, recurso 4611/23010 , relativa a un bombero en planteamiento similar en el que era la entidad gestora la que sostenía la declaración de incapacidad permanente parcial, a la vista de regulación que permitía el ejercicio de la profesión en una denominada segunda actividad de corte administrativo: '...en la actualidad, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran esa 'profesión habitual', no sólo a las que se puedan desempeñar como segunda actividad, sobre todo cuando, como literalmente nos aclara el ordinal sexto de la declaración de hechos probados en este caso, 'persiste la patología que dio lugar a la IP'.

No hay una profesión de policía local de alcance meramente administrativo, puede haber puestos de trabajo en los que no sea necesario salir a la calle, limitándose las funciones a mera tramitación de documentos, y otros en los que esta labor de documentación implique mayor tiempo de la jornada diaria o semanal que otros, pero lo cierto es que todas las funciones integran el contenido de la profesión habitual de policía local, y son esenciales, por lo que no siendo posible que la recurrente asuma las mismas por las limitaciones descritas que implican no sólo una minoración de capacidad sobre el 33%, sino una imposibilidad en su desempeño, se desestima el motivo y con ello el recurso.



CUARTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto Dª Reyes , representada por la Letrada Dª María del Mar Sánchez Reyes, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 23 de noviembre de 2016 dictada en Autos nº 260/16, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0342/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

?DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .