Sentencia SOCIAL Nº 713/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 704/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

000713/2018
Rollo número 704/2018
Sentencia número 713/2018
V.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
En Zaragoza, a doce de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 704 de 2018 (Autos núm. 685/17), interpuesto por la parte
demandante D. Victorio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Zaragoza,
de fecha 18 de julio de 2018 ; siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
sobre incapacidad permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Victorio , contra el INSS, sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número 6 de Zaragoza, de fecha 18-7-18 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Victorio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social debo absolver y absuelvo a la entidad gestora de los pedimentos contenidos en el Suplico de la demanda.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El demandante D. Victorio nació el NUM000 /1952 y está afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de odontólogo, régimen en el que consta de alta desde 5/1992 (f. 125).

Era titular de una clínica odontológica sita en Paseo Teruel de Zaragoza que la traspasó a otro odontólogo en 11/2014.

Desde dicha fecha y en 2015 prestó sus servicios profesionales por cuenta propia como ortodoncista en la Clínica Dental la Ribera sita en la localidad de Tudela (f. 27).

Sigue de alta en RETA.



SEGUNDO.- Como antecedentes consta: 1.- IT por enfermedad común desde 25/10/2011 a 12/11/2012.

2.- expte de valoración de IP a solicitud del actor, denegado por Resolución del INSS de 18/2/2013; el EVI en dictamen de 28/12/2012 (f. 141) recoge que sufre un grave accidente de tráfico en 1998 con fractura de tibias bilaterales y hematoma subdural restando como secuelas trastorno de la marcha por afectación de m. tibiales y no puede caminar con talones; presenta pérdida de fuerza e hipoestesia con posturas forzadas/ mantenidas en ESD, no aguanta pesos con la mano derecha si no apoya los antebrazos, episodios de hormigueos en 1º, 2º y 3º dedos de la mano dcha, pérdida de habilidad en mano dcha, cervicalgia y contractura de trapecio dcho, a la exploración la movilidad de la columna cervical está limitada por dolor, la movilidad de ESD conservada, dolor en hombro y brazo hasta codo a partir de 160º de abducción, no radiculopatía aguda, pinza ligeramente más débil y digito-digital; deambulación autónoma con marcha patológica desde 15 años atrás, no puede camniar con talones; leve protrusión discal C2-C3, severos fenómenos degenerativos C5- C6 y C6-C7, EMG de 2012 con signos de compromiso cróncio neurógeno amplio C5-C8. En 2011 ha sufrido un accidente de tráfico con esguince cervical, resta neuralgia de Arnold; secuelas de Sd. Guillen Barre a los 17 años.

3.- En 7/2012 recupera puntos del permiso de conducir clase B; del que sigue siendo titular sin restricción alguna hasta 2022.

4.- consta IT desde 3/5/213 a 30/9/2013 5.- consta IT desde 31/1/2014 hasta 12/2/2015 por tr. adaptativo.



TERCERO.- El 18/5/2017 solicita declaración de I.Permanente.



CUARTO.- El EVI emite dictamen el 8/6/2017.

A la exploración movilidad de columna cervical limitada por dolor en el último tercio en extensión, la movilidad de ESD conservada, dolor en hombro y brazo hasta codo, a partir de 106º de abducción, MER (-), leve disminución de fuerza a la presión en mano dcha respecto la contralateral, balance muscular 5-/5, hace pinza ligeramente más débil y digito-digital, separación/aproximación dedos conservada, no amoiotrofia mano ni ESD, arreflexia bicipital bilateral, deambulación autónoma con marcha patológica por déficits de músculos tibiales, puntas con dificultad, no hace talones.

Seguimiento en USM Rebolería desde 11/2012; no alteraciones cognitivas ni volitivas, juicio de realidad conservado; distimia de carácter crónico, independiente para las AVD.



QUINTO.- El INSS en Resolución de 12/6/2017 deniega la declaración de incapacidad permanente.

La Reclamación Previa se desestima.



SEXTO.- La base reguladora es de 637'15 euros mensuales cuantificada por la entidad gestora en el expte administrativo que nos ocupa y que no ha sido controvertida (f. 24).

SEPTIMO .- El IASS en año 2000 le reconoce una discapacidad del 53% (51% por paraparesia por lesión del nervio ciático popliteo interno y externo, y tr. del equilibrio y tr. de la afectividad por tr. adaptativo de etiología psicógena; mas 2 puntos por factores sociales complementarios; y 6 puntos por dificultad en la movilidad (f. 146).

En Resolución de 8/2/2016 le reconoce un grado de discapacidad del 53% (51% por paraparesia por lesión del nervio ciático popliteo interno y externo, y tr. del equilibrio y tr. de la afectividad por tr. adaptativo de etiología psicógena; mas 2 puntos por factores sociales complementarios; y 7 puntos por dificultad en la movilidad.

OCTAVO .- En la actualidad, y desde 25/9/2017 se encuentra en situación de IT por enfermedad común, con diagnóstico de tr. depresivo (f. 130).'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado dicho escrito.

Fundamentos

PRIMERO .- Al actor le fue denegada la declaración de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 12-6-2017. Interpuesta demanda fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza.

Por el actor se ha interpuesto recurso de suplicación.



SEGUNDO .- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS , se solicita la revisión de hechos probados, en concreto la modificación del hecho probado primero de la demanda, proponiendo texto alternativo del segundo párrafo del mismo, en base al documento obrante al folio 27 de autos, que diga que desde esa fecha y , al menos en los meses de julio y agosto de 2015, prestó sus servicios profesionales por cuenta propia como ortodoncista en la Clínica Dental La Ribera sita en la localidad de Tudela.

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12 , 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13 , respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Se pretende con la revisión fáctica que se haga constar que únicamente prestó servicios en los meses de julio y agosto de 2015, sin que del contenido del documento obrante en el folio 27 de autos, informe de la Inspección de Trabajo, resulte de forma clara, patente y directa dicho hecho, pues en el mismo se hace constar las manifestaciones del actor de que prestó servicios antes de 12-11-15 como ortodoncista en la clínica de Tudela, aportando dos facturas correspondientes a los meses de julio y agosto de 2015, sin que conste si había prestado o no servicios en los meses anteriores. Por lo que el motivo se desestima.



TERCERO .- Como segundo motivo de revisión fáctica se postula que se suprima el texto, que con valor fáctico se incluye en el fundamento de derecho único párrafo 5º antepenúltima línea, que dice: 'en otra clínica de su propiedad en la localidad de Tudela' .

En el hecho probado primero de la sentencia, no consta que el actor fuese titular de la Clínica de Tudela, haciéndose constar que prestó servicios por cuenta propia como ortodoncista en la misma, por lo que, procede acceder a la revisión fáctica solicitada suprimiendo el texto 'de su propiedad' en el fundamento de derecho único párrafo 5º antepenúltima línea.



CUARTO .- Por la parte recurrente, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , se denuncia la infracción de norma sustantiva, en concreto de los art. 194.c ) y 194.1 del TRLGSS RD Leg. 8/2015 , pretendiendo introducir la valoración de diversos informes médicos sin que se haya modificado el relato fáctico de la sentencia que queda inalterado, en cuanto a las lesiones y al menoscabo funcional que producen.

El art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social , RD Leg 8/2015, en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma , define la incapacidad permanente absoluta como aquélla que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia ha rechazado la calificación de la incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador puede desempeñar oficios o profesiones que no exijan el esfuerzo en su ejecución, como pueden serlo los sedentarios o cuasi-sedentarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-1988 y 17-7-1990 ). Ahora bien, partiendo de la constatación de que cualquier actividad por cuenta ajena comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo, ha considerado como constitutivos de incapacidad permanente absoluta padecimientos del indicado carácter cuando por su gravedad y persistencia impiden una regular prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-1989 y 22-1-1990 ). En efecto, el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta el texto legal, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, considera que la incapacidad permanente absoluta no solo debe reconocerse 'al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también, a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos, las limitaciones que ellos generen, en sí mismas, en cuanto trabas reales y suficientes para dejar sin posibilidades de indicar y consumar a quien los sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen. Además es imperativo tener presente que la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia; y la necesidad de consumarla en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros' ( sentencia del Tribunal Supremo de 21-1-1988 ).

Por su parte, el art. 194.4 de la LGSS (RD Leg. 8/2015), en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

Esta incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( SsTS de 3 de Julio de 1987 , entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( STS de 23 de Julio de 1986 ).

El recurso de suplicación, como razonó el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 294/1993, de 18 de octubre , 'no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia'. Estos requisitos se justifican por 'el carácter extraordinario y casi casacional' de dicho recurso, plasmándose en la actualidad en los artículos 5__h6_0193art>193 y 196, núm. 2 y 3, en relación con el contenido del 97 LRJS , que limitan la capacidad revisoria de la Sala, únicamente a aquellos extremos que, determinados por los impugnantes, resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial que individualizada y válidamente practicada en el proceso obre en los autos ( sentencia del Tribunal Supremo de 13.7.2012 [rcud. 158/2011 ]).

La Magistrada de instancia ha valorado con inmediación , imparcialidad y con arreglo a la sana crítica , art. 97.2 de la LRJS , el conjunto de la prueba practicada , dando mayor valor a la prueba que ha considerado más relevante, y en particular al dictamen del EVI, y del inalterado relato fáctico de la sentencia consta que el actor tiene los siguientes antecedentes: expte de valoración de IP a solicitud del actor, denegado por Resolución del INSS de 18/2/2013; el EVI en dictamen de 28/12/2012 (f.141) recoge que sufre un grave accidente de tráfico en 1998 con fractura de tibias bilaterales y hematoma subdural restando como secuelas trastorno de la marcha por afectación de m. tibiales y no puede caminar con talones; presenta pérdida de fuerza e hipoestesia con posturas forzadas/mantenidas en ESD, no aguanta pesos con la mano derecha si no apoya los antebrazos, episodios de hormigueos en 1º, 2º y 3º dedos de la mano dcha, pérdida de habilidad en mano dcha, cervicalgia y contractura de trapecio dcho, a la exploración la movilidad de la columna cervical está limitada por dolor, la movilidad de ESD conservada, dolor en hombro y brazo hasta codo a partir de 160º de abducción, no radiculopatía aguda, pinza ligeramente más débil y digito-digital; deambulación autónoma con marcha patológica desde 15 años atrás, no puede caminar con talones; leve protrusión discal C2-C3, severos fenómenos degenerativos C5-C6 y C6-C7, EMG de 2012 con signos de compromiso crónico neurógeno amplio C5-C8. En 2011 ha sufrido un accidente de tráfico con esguince cervical, resta neuralgia de Arnold; secuelas de Sd. Guillen Barre a los 17 años.

Con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: A la exploración movilidad de columna cervical limitada por dolor en el último tercio en extensión, la movilidad de ESD conservada, dolor en hombro y brazo hasta codo, a partir de 106º de abducción, MER (-), leve disminución de fuerza a la presión en mano dcha respecto la contralateral, balance muscular 5-/5, hace pinza ligeramente más débil y digito-digital, separación/ aproximación dedos conservada, no amoiotrofia mano ni ESD, arreflexia bicipital bilateral, deambulación autónoma con marcha patológica por déficits de músculos tibiales, puntas con dificultad, no hace talones.

Seguimiento en USM Rebolería desde 11/2012; no alteraciones cognitivas ni volitivas, juicio de realidad conservado; distimia de carácter crónico, independiente para las AVD.

El IASS en año 2000 le reconoce una discapacidad del 53% (51% por paraparesia por lesión del nervio ciático poplíteo interno y externo, y tr. del equilibrio y tr. de la afectividad por tr. adaptativo de etiología psicógena; mas 2 puntos por factores sociales complementarios; y 6 puntos por dificultad en la movilidad (f.

146). En Resolución de 8/2/2016 le reconoce un grado de discapacidad del 53% (51% por paraparesia por lesión del nervio ciático poplíteo interno y externo, y tr. del equilibrio y tr. de la afectividad por tr. adaptativo de etiología psicógena; mas 2 puntos por factores sociales complementarios; y 7 puntos por dificultad en la movilidad.

El motivo de denegación de la incapacidad permanente, en el grado de absoluta y en el de total, es el que, teniendo el actor la lesiones y menoscabos instaurados en 1998 y en 2011, ha venido desempeñando su profesión habitual, sin que conste un agravamiento de sus patologías, que no han motivado la variación de su grado de discapacidad, respecto del reconocido en el año 2000, incluido el trastorno de la afectividad por trastorno adaptativo de etiología psicógena. La Sala comparte el criterio de la Magistrada de instancia, sin bien , tal y como consta en la sentencia, teniendo en cuenta que el actor ha iniciado un nuevo periodo de IT el 25-9-2017 por trastorno depresivo, debe de confirmarse la sentencia, sin perjuicio de lo que pudiera determinar la evolución de sus lesiones.

El motivo se desestima.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 704/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza con fecha 18 de julio de 2018 , autos 685/2017, que confirmamos.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.