Sentencia SOCIAL Nº 713/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 361/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0038153
Procedimiento Recurso de Suplicación 361/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid Despidos / Ceses en general 836/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 713/2018-C
Ilmos. Sres
D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a veintiséis de octubre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 361/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. BEATRIZ GONZALEZ
CARMONA en nombre y representación de D./Dña. Ángela , contra la sentencia de fecha 30/01/2018 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 836/2017,
seguidos a instancia de D./Dña. Ángela frente a FOGASA y D./Dña. Beatriz , en reclamación por Despido,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO .- La demandante DOÑA Ángela con DNI nº NUM000 suscribió contrato de trabajo temporal de eventualidad con Beatriz con NIE nº NUM001 y domicilio social según contrato, calle Dondel nº 2 de Alcalá de Henares, CP 28803.

En dicho contrato entre otros, figuran los siguientes datos: - categoría de 'Ayu cocina'; - centro de trabajo C/ Dondel nº 2 Alcalá de Henares; - jornada a tiempo parcial de 20 horas semanales; - duración de 06.06.2017 a 05.09.20017; - salario según convenio (Folios nº 50 a 56 de autos).



SEGUNDO. - Estando la citación de la demandada en el domicilio indicado en demanda devuelta, conforme a las averiguaciones practicadas en este procedimiento constan con la identificación de NIE nº NUM001 , los siguientes domicilios de Alcalá de Henares de la demandada Beatriz : - PARQUE000 nº NUM002 , planta NUM002 NUM003 , CP 28807 - CALLE000 nº NUM004 de Alcalá de Henares - CALLE001 NUM005 de Alcalá de Henares - CALLE002 nº NUM004 , escalera NUM006 planta NUM002 , puerta NUM003 , CP 28807.

E igualmente consta que en TGSS no hay datos registrados con el nº de identificación indicado (Folios nº 23 a 25 de autos)

TERCERO. - De conformidad con Informe de Vida laboral emitido en fecha 25.01.2018, la demandante figura con las siguientes situaciones: A) Subsidio de desempleo: - 08.11.206 a 22.12.2016, y - 10.02.2017 a 05.06.2017 B) c.c.c. nº NUM007 de alta durante 16 días, de 06.06.2017 a 07.07.2017 en Beatriz con contrato parcial de 50% C) Subsidio de desempleo: de 06.06.2017 en adelante.

(Folio nº 64 de autos)

CUARTO. - La documental aportada por la trabajadora (hojas de salario de junio y julio de 2017, de horas complementarias, de documento de liquidación y finiquito y de carta de despido) carece de firma, sello o membrete identificativo de su autoría.

(Folios nº 57 a 62 de autos)

QUINTO.- La actora presentó papeleta en solicitud de conciliación el día 20-07-2017, celebrándose el intento conciliatorio previo el 21-08-2017 con el resultado de 'Sin efecto'; Certificación en la que figura: 'La empresa no comparece constando la citación devuelta con la reseña del cartero: Dirección incorrecta'.

(Folio nº 49 de autos).



SEXTO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de miembro de comité de empresa ni de delegada sindical.

SEPTIMO.- Conforme al contrato de trabajo aportado la empresa se rige por el Convenio Colectivo de la Hostelería y actividades turísticas de la Comunidad de Madrid. '

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda de despido y cantidad formulada por DOÑA Ángela frente a la empresa Beatriz con NIE nº NUM001 , absuelvo a la demandada de las reclamaciones frente a la misma formulada.

Respecto del FGS no se efectúa declaración expresa de absolución o condena sin perjuicio de sus responsabilidades y con las limitaciones del artículo 33 ET . '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Ángela , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 10/05/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23/10/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid, se dictó sentencia con fecha treinta de enero de dos mil dieciocho , recaída en procedimiento de Despido 836/2017 instado por Doña Ángela , contra Beatriz y FOGASA, que desestima tanto la demanda de despido como la de cantidad acumulada por salarios, al considerar no acreditado la certeza del contrato de trabajo ni del despido ni la realización de las horas complementarias que solicita como salario.

Frente al fallo que así se expresa, se interpone por la representación de la actora el presente recurso de suplicación articulado en un único motivo al amparo procesal del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que no formaliza adecuadamente, limitándose en el desarrollo y fundamentación del motivo, al cuestionamiento de la valoración de la prueba realizada en la instancia tanto de alguno de los hechos, que cuestiona, pero para los que no ofrece texto alternativo, como de la fundamentación jurídica de la misma.

Con el escrito interponiendo el recurso se aportan fotocopias de partes médicos de confirmación de incapacidad temporal por contingencias comunes expedidos con fechas que van desde el 10 de julio de 2017 al 5 de febrero de 2018, y salvo este último, todos ellos son de fechas anteriores a la fecha de celebración del acto del juicio oral en las presentes actuaciones, el 29 de enero de 2018- y que pudieron ser aportados al mismo.- El art. 233 de la LRJS establece que establece que la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.

Pues bien, de conformidad con dicho precepto, no procede la admisión de los documentos que se solicitan pues, además de ser de fecha posterior al acto del juicio oral, tampoco se trata de una sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, o que , en todo caso, pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental. Ninguno de estos requisitos se cumplen y por lo expuesto la petición ha de ser desestimada con devolución de los mismos a la parte recurrente.



SEGUNDO : Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la LRJS , se viene a argumentar, siendo el motivo central del recurso, cuestionamiento de la valoración de la prueba realizada por la Magistrado de Instancia con la intención formal de sustituir su criterio, por el criterio de la parte recurrente.

Parece razonable recordar aquí que en el proceso laboral no existe la segunda instancia, sino un recurso extraordinario de suplicación que solamente puede fundamentarse en los motivos de recurso establecidos con carácter tasado por la ley. Así se deduce sin dificultad de los arts. 193 y 196 apartados 2 y 3 de la LRJS .

En los motivos de infracción de normas jurídicas sustantivas del apartado c) del art. 193 LRJS , debe partirse de la relación fáctica de la sentencia salvo que se logre su modificación por el cauce del artículo 193 b) y deben señalarse expresamente los preceptos y jurisprudencia que se consideren infringidos por el juzgador de instancia.

La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar que aquél no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley. El carácter cuasi casacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque ciertamente, desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido [ sentencias del TC 29 de junio de 1998 , 93/97, de 8 de mayo de 1997 y 18/93 de 18 enero de 1993 ].

Y, para la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, motivo que se plantea sin cumplir los requisitos del art. 193 b) de la LRJS , es doctrina jurisprudencial constante y uniforme la que exige, para que tal clase de pretensión progrese, los siguientes requisitos: a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en los autos, practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia. En la formalización del motivo, la recurrente solicita de la Sala la revisión no de hechos, sino de la fundamentación jurídica de la sentencia y además sin apoyo documental alguno e incumpliendo las previsiones normativas del cauce procesal que utiliza.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquélla que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir, ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento, cosa que en este caso no sucede.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

Requisitos estos que no se cumplen en el presente supuesto, pues en el escrito interponiendo el recurso se limita a manifestar la disconformidad de la sentencia en diversos de sus hechos sin que se proponga redacción alternativa, citando para fundamentar la valoración que el recurrente pretende los mismos documentos ya valorados por la Juzgadora de instancia , y en cuanto a la valoración de los documentos referidos es obligado señalar que la doctrina jurisprudencial contenida entre otras sentencias del Tribunal Supremo en las de 12 de mayo de 2008 y de 5 de noviembre 2008 , establece que 'La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditados a fin de declararlos o no probados y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( artículos, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC , esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( artículos. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos) y en el presente supuesto ninguna regla se ha infringido en la valoración de los documentos privados , como es el caso.

Pero es que además tal y como señala la STS 19-10-2017 Rec 117/2017 ' No podríamos entrar a examinar el fondo del asunto ni siquiera de haber prosperado el motivo de hecho - por formularse correctamente y apreciar error en la valoración de la prueba-. La mera modificación del relato fáctico no alteraría por sí sola la solución dada en la sentencia de instancia, si la parte recurrente no indica a esta Sala IV del Tribunal Supremo cuál hubiera de haber sido el derecho a aplicar a ese sustrato de hecho. El art.

210.2 LRJS claramente dispone que el recurso deberá razonar sobre 'el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas (...) infringidas, así como en el caso de invocación de quebranto de doctrina jurisprudencial, de las concretas resoluciones que establezcan la doctrina invocada...'. No puede la Sala construir y fundamentar el recurso, pues es ésta una tarea exclusiva del recurrente, cuya omisión lleva al rechazo del mismo' En todo caso alegada en la demanda que la actora fue objeto de un despido verbal el trabajador que alegue haber sido objeto de un despido verbal, como es el caso, comunicación telefónica, tiene la carga de acreditarlo. De manera que no es posible argumentar que la empresa tiene una mayor facilidad y disponibilidad probatoria ( LEC art.217.2 ), pues supondría además probar un hecho negativo. En estos casos el trabajador supuestamente despedido puede perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos requiriéndole para que le admita al trabajo o confirme el despido ( TS 19-12-11, EDJ 352555 ; TSJ País Vasco 16-5-00, EDJ 32464 ). Se trata de confirmar el acto del despido verbal que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitar su demostración en juicio, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de su existencia ( TSJ Cataluña 14-7-09, EDJ 229708 ). Y en el presente supuesto no consta prueba alguna que la actora fuera en su caso despedida.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida. Sin que proceda la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, art 235.1 de la LRJS y además no haberse impugnado el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la LETRADO D./ Dña. BEATRIZ GONZALEZ CARMONA en nombre y representación de D./Dña. Ángela , contra la sentencia de fecha 30/01/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 836/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Ángela frente a FOGASA y D./Dña. Beatriz , en reclamación por Despido y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0361-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0361-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.