Sentencia SOCIAL Nº 713/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 479/2019 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 479/2019
NIG PV 20.05.4-18/001087
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0001087
SENTENCIA Nº: 713/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 9 de abril de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUA MUTUALIA contra la sentencia del Juzgado de
lo Social num. 2 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 2 de octubre de 2018 , dictada en proceso
sobre (AEL), y entablado por Piedad frente a MANCOMUNIDAD DE LEA-ARTIBAI, INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MUTUALIA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La demandante Piedad , nacida el día NUM000 -59 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, presenta como profesión habitual la de auxiliar domiciliaria. Son tareas de dicha profesión: a. Trabajos generales de la atención en el hogar, que incluyen particularmente: 1. Limpieza de vivienda. Se adecuará a para actividad de limpieza cotidiana, salvo casos específicos de necesidad, que sean determinados por el técnico responsable.

2, Apilación de las ropas sucias y traslade en su caso para su posterior recogida por el servicio de lavandería (si existiera).

3. Realización de compras domésticas a cuenta del usuario del servicio.

4. Cocinados de alimentos o traslados a su domicilio.

5. Lavado a máquina, repaso y cuidados necesarios de la ropa del usuario.

6. Reparación menor de utensilios domésticos y de uso personal que se presenten de manera Imprevista, cuando no sea necesaria /a intervención de un especialista.

b. Trabajos de atención personal: 1. Aseo personal: cambio de ropa, lavado de cabello y todo aquello que requiera la higiene habitual.

2. Atención especial al mantenimiento de la higiene personal para encarnados e incontinentes, a fin de evitar la formación de úlceras.

3. Ayuda a apoyo a la movilidad en la casa, ayuda para la ingestión de los medicamentos prescritos.

Levantar de la cama y acostar.

4. Acompañamiento de visitas terapéuticas.

5. Recogida y gestión de recetas y documentos relacionados con la vida diaria del usuario.

6. Dar aviso al coordinador/a correspondiente de cualquier circunstancia o alteración en el estado del usuario, o de cualquier circunstancia que verle, agrave o disminuya Las necesidades personales o de vivienda del usuario.

7. Apoyo, en aquellos casos que sea necesario en las actividades normales propias, de la vivienda del usuario en su entorno, como salidas a lugar de reunión, visitas a familiares o actividades de ocio.



SEGUNDO.- En fecha 7-11-14 sufrió un accidente de trabajo in itinere.



TERCERO.- En fecha 6-9-16 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución por la que se denegó a la demandante una prestación por incapacidad permanente.

Disconforme con dicha resolución administrativa, la parte demandante interpuso demanda judicial en reconocimiento de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo que fue desestimada por sentencia de 24-3-17 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián . En dicha sentencia se establecía como deficiencias más significativas: 'Coxalgia residual derivada de accidente de trabajo in itinere ocurrido en fecha 7 de noviembre de 2014.

Ansiedad reactiva a secuelas, ya valoradas'.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Leve menoscabo funcional de tren inferior, derivado de accidente de trabajo, con secuelas ya valoradas'.

Dicha sentencia fue confirmada por sentencia dictada por el TSJ del País Vasco de fecha 4-7-17 .



CUARTO. - A instancia del INSS y por agotamiento del periodo de 18 meses de incapacidad temporal, se ha tramitado expediente administrativo de invalidez permanente que ha finalizado, previo informe de evaluación y propuesta de la EVI, con resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 28-2-18 en cuya virtud se ha desestimado el reconocimiento de incapacidad permanente por entender que las lesiones que presenta no son constitutivas de incapacidad permanente en grado alguno.



QUINTO. - La base reguladora de la prestación que se reclama derivada de enfermedad común asciende a 1.247,33 euros y la fecha de efectos es la de 20-2-18.

La base reguladora de la prestación que se reclama derivada de accidente de trabajo asciende a 1.448,93 euros y la fecha de efectos es la de 20-2-18.



QUINTO. - La demandante presenta las siguientes secuelas: a) obesidad; b) secuelas de fractura de fémur proximal consolidada con arrancamiento de trocánter menor, dolor trocantéreo con insuficiencia de glúteo mediano y psoas iliaco; c) trastorno de adaptación: reacción mixta de ansiedad y depresión; d) gonalgia bilateral y gonartrosis derecha y pinzamiento interno.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: a) obesidad; b) dolor trocantéreo con insuficiencia de glúteo mediano y psoas iliaco, trendelemburg (+), precisa de una muleta para caminar; c) cuadro ansioso y bajo estado de ánimo asociado a su situación personal y a las secuelas físicas del accidente de circulación sufrido hace aproximadamente dos años, refiriendo en este contexto repercusión y disminución de su capacidad funcional habitual, así como preocupaciones recurrentes respecto del futuro; d) gonalgia bilateral y gonartrosis derecha y pinzamiento interno.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Estimando la demanda interpuesta por Piedad frente al INSS-TGSS, Mutua Mutualia y Mancomuncidad de Lea Artibai, declaro a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual equivalente al 75% de una base reguladora mensual de 1.448,93 euros, con las mejoras y revalorizaciones que se produzcan y efectos desde el 20-2-18, condenando a Mutualia a su abono y al resto de las codemandadas a estar y pasar por está resolución. 2

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha estimado la demanda actuada por la Sra. Piedad declarándole afecta de una incapacidad permanente total por la contingencia de accidente de trabajo para su profesión de auxiliar domiciliaria, resolución judicial que recurre en suplicación la entidad colaboradora Mutualia, responsable de la prestación.

La decisión judicial asumiendo tanto el informe del médico evaluador como los emitidos por el servicio de Traumatología de Osakidetza de 16 de febrero de 2018, 31 de agosto de 2017, y 18 de diciembre de 2016, además del informe emitido por el CSM de Azpeitia de 14 de febrero de 2018, concluye que la actora no está en condiciones de desempeñar su profesión pues la reducciones funcionales que actualmente presenta le inhabilitan para ello, determinación que alcanza tras evidenciar las diferencias en la situación psico-física actual de la actora y la anterior que presentaba, y fue valorada, en nuestra sentencia de 4 de julio de 2017 (rec.1331/2017 ), y una vez fijadas las tareas -y por ende los requerimientos- que conlleva el desempeño de su profesión habitual.

El recurso ha sido impugnado por la legal representación de la parte actora y también por la empresa para la que presta servicios la demandante, Mancomunidad Lea- Artibai.



SEGUNDO.- Los dos primeros motivos, amparados en la letra b) del art.193 LRJS , se dirigen a la revisión de hechos probados.

A) El primero de ellos pretende la modificación del ordinal primero de la sentencia, que refleja que la demandante -nacida en NUM000 de 1959- es auxiliar domiciliaria, relatando las tareas propias de dicha profesión, apoyándose para ello en la sentencia de esta Sala de 5 de junio de 2018 (rec.1050/2018 ), como señala el fundamento jurídico sexto de la sentencia.

Pues bien, la entidad colaboradora recurrente pretende que se supriman dichas funciones y que, en su lugar, apoyándose en la certificación que la empresa emitió el 11 de noviembre de 2015, en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián de 24 de marzo de 2017 (autos 610/2016), que desestimó el reconocimiento de la incapacidad permanente total a la Sra. Piedad , y que se apoyó en dicha certificación, al igual que la Sala en la dictada el 4 de julio de 2017 (rec.1331/2017), que la confirmó, que se sustituya el contenido del ordinal por el que propone.

Variación que decae de manera fundamental por mostrarse irrelevante dado que, tanto si se acoge la descripción de funciones que obra en la sentencia actual como si se asumen las que se desprenden de la certificación, en todo caso estamos ante unas mismas funciones detalladas de manera más amplia o más reducida, pero que conllevan iguales requerimientos psico-físicos, que es lo esencial pues éstos son los que deben ponerse en relación con las limitaciones funcionales de la trabajadora.

De hecho, la Sala en la sentencia antes referida (la dictada en el rec.131/2017 ), ya afirmó que 'Su profesión conlleva la realización de actividad física con esfuerzos de distinta índole pero esfuerzos que no han de realizarse de modo continuado sino de forma esporádica a lo largo de la jornada laboral, pues ha de manejar cargas en algunas funciones (así en orden a acostar y levantar a la persona a la que se cuida, y también para su aseo si se trata de personas con gran discapacidad), pero hay otras tareas que no imponen esfuerzos físicos importantes o manejo de cargas como son las de asistencia y apoyo en las funciones de aseo, administración de medicación, cocinar, dar de comer, ocio¿ y tampoco es necesario ese esfuerzo físico si no precisa la persona ayuda para acostar y levantar (personas que no tengan severa o gran dependencia), o incluso aun tratándose de personas con importante dependencia si realiza funciones de acompañamiento y vigilancia (toma de medicación, aseo, vestido, cocinar, hacer la compra o limpieza ordinaria del domicilio..) que no comportan esas exigencias¿', yatuvo en cuenta al igual que el Juzgado en la sentencia entonces recurrida las mismas tareas y por ende requerimientos profesionales.

B) El segundo motivo postula la revisión del hecho probado quinto de la sentencia -en realidad, como indica la entidad recurrente, el sexto- en el que consta el cuadro residual y menoscabo funcional que aqueja la actora, interesando su sustitución por el que ofrece, apoyado en el informe del médico evaluador de 15 de febrero de 2018 (folios 70 a 80), e informe pericial de la Dra. Beatriz (folios 301 a 303).

La Sala Cuarta (entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, rec. 108/2013 , 14 mayo de 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ), viene exigiendo para que prospere la revisión de hechos probados que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, junto con la redacción que se propone del nuevo ordinal con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador de instancia, de una manera manifiesta, evidente y clara, pero además exige que sea trascendente para modificar el fallo de instancia. Subraya además, que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, y es el juzgador de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el relato fáctico. Por ello, cuando se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, no puede obviarse la elección que ha hecho el juzgador de instancia, cuyo criterio por vía de recurso únicamente es posible variar si el dictamen o el informe médico que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

Como hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior, la juzgadora 'a quo' fija el cuadro residual y menoscabo funcional que en la actualidad aqueja la Sra. Piedad asumiendo el informe del médico evaluador pero también los emitidos por el servicio de Traumatología de Osakidetza (informes de 16 de febrero de 2018, 31 de agosto de 2017, y 18 de diciembre de 2016), por el CSM de Azpeitia (informe de 14 de febrero de 2018), criterio judicial que no cabe suplantar por la opción probatoria que propone la Mutua que descansa de manera fundamental en el dictamen pericial emitido por el facultativo propuesto por dicha entidad, pues sin dudar de su valía y capacitación profesional, la juzgadora no lo acoge y sí asume los que hemos señalado, todos ellos emitidos por la sanidad pública donde viene siendo tratada la demandante además del informe del médico evaluador. En consecuencia, la reforma propuesta no prospera.



TERCERO.- El tercero de los motivos, amparado en el art.193 c) LRJS , denuncia la infracción del art.194.1 b) LGSS , por indebida aplicación del mismo, para sostener que la demandante no es tributaria de la incapacidad permanente total.

Razona a la luz de los menoscabos funcionales fijados en el informe pericial propuesto por la entidad (mermas funcionales cuya incorporación a la crónica judicial no han prosperado), que la actora presenta unas limitaciones similares a las que determinaron en 2017 que esta Sala considerase que no era tributaria de la incapacidad permanente total, considerando que la juzgadora de instancia yerra cuando establece que la demandante precisa muleta para deambular dado que el informe médico de síntesis indica que puede realizar la deambulación de modo autónomo pero con cojera en extremidad inferior derecha, de manera que al igual que en 2016 la trabajadora la emplea por propia voluntad, significando también que el cuadro psíquico no tiene relevancia por lo que no está afecta del grado invalidante reconocido.

En definitiva, la entidad colaboradora acude al informe pericial de la Dra. Beatriz , y minimiza los déficit funcionales que presenta la demandante, para concluir que son similares a los que determinaron que se le denegará por sentencia firme la incapacidad permanente total con anterioridad.

Veamos si ha cometido la instancia la infracción jurídica que se denuncia. Para ello partimos del concepto esencialmente profesional de la incapacidad permanente, de manera que las mermas funcionales que aqueja la persona trabajadora deben ser puestas en relación con los requerimientos esenciales de su profesión al debatirse si es tributaria de la incapacidad permanente total, como resulta de los arts.193 y 194.1 b) TRLGSS y su Disposición Transitoria Vigésimo Sexta, con la remisión que ha de hacerse al concepto legal y jurisprudencial de tal grado invalidante conforme a la Disposición Transitoria Quinta bis del RD 1/1994 de 20 de junio .

Cuando se concluya de esa puesta en relación que está inhabilitada para la realización de todas o de las fundamentales tareas de la profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, procederá el reconocimiento de tal grado de incapacidad permanente, para lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral.

En este supuesto ha de considerarse además la sentencia previa que rechazó que la actora fuera tributaria la actora de tal grado invalidante como consecuencia del accidente laboral 'in itinere' sufrido en noviembre de 2014, sentencia que determinó que padecía leve limitación funcional de tren inferior por presentar marcha con leve cojera que es más dificultosa en escaleras, terrenos resbaladizos o inclinados, sin precisar muleta si bien para mayor seguridad la empleaba, aquejando también una reacción mixta de ansiedad y depresión derivada de un cuadro de estrés y trastorno de adaptación pero sin incidir en la esfera psíquica superior, presentando un discurso coherente y fluido, sin alteraciones del curso y contenido del pensamiento, ni clínica depresiva mayor.

En el momento actual la demandante (nacida en NUM000 de 1959), presenta además de obesidad (110 kgs, y 170 cm), las secuelas derivadas de fractura de fémur proximal consolidada con arrancamiento de trocánter menor, dolor trocantéreo con insuficiencia de glúteo mediano y psoas ilíaco, precisando muleta para caminar. Aqueja además gonalgia bilateral, gonartrosis derecha y pinzamiento interno, planteándose la prótesis de rodilla si bien no indicada aún por la edad ni por la perspectiva de mejora de su capacidad funcional.

A nivel psíquico padece trastorno de adaptación, con reacción mixta de ansiedad y depresión, persistiendo un cuadro ansioso y un estado de ánimo asociado a su situación personal y a las secuelas físicas del accidente de circulación sufrido, con disminución de capacidad funcional y preocupaciones recurrentes respecto del futuro.

Como evidencia la sentencia recurrida, la situación de la actora es diferente de la que presentaba cuando fue valorada judicialmente y se desestimó su petición de incapacidad permanente en nuestra sentencia de 4 de julio de 2017 (rec.1331/2017 ), puesto que entonces tenía una leve limitación funcional del tren inferior con una leve cojera más dificultosa en escaleras, que no hacía necesario el empleo de muleta si bien por una mayor seguridad la utilizaba, en tanto que ahora presenta dolor trocantéreo con insuficiencia de glúteo mediano y psoas iliaco, tredelemburg positivo y requiere para deambular muleta, además de presentar gonartrosis en su rodilla derecha.

En la situación actual, concluimos en consonancia con la instancia que la actora no puede afrontar el núcleo de su profesión de auxiliar domiciliaria, de manera fundamental porque ha de ayudarse de muleta para deambular, aquejando además dolor y presentando una situación psíquica que tampoco favorece su ya mermada forma física; en efecto, considerando las funciones que ha de llevar a cabo de acuerdo con el ordinal primero de la sentencia, actividad profesional que conlleva la necesidad de esfuerzos de diversa índole aun no siendo continuados, con manejo de cargas en algunas tareas y en todo caso con exigencia de desplazamientos y permanencia importante en bipedestación, entendemos que se trata de requerimientos que se conjugan mal con la situación actual del tren inferior de la trabajadora demandante, y la necesidad de muleta para deambular, por lo que concluimos previa desestimación del recurso de suplicación, confirmando la sentencia recurrida que no ha conculcado el precepto que sustenta el recurso de suplicación.



CUARTO.- Se imponen las costas procesales a la entidad colaboradora recurrente que no goza del beneficio de justicia, costas que incluyen los honorarios del letrado de la parte actora impugnante del recurso ( art.235 LRJS ), que se fijan en 400 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación formulado por MUTUA MUTUALIA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián dictada el 2-10-18 , en los autos nº 223/18, seguidos por Piedad MANCOMUNIDAD DE LEA-ARTIBAI, MUTUA MUTUALIA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL . Se confirma la sentencia. Se imponen las costas a MUTUALIA incluidos los honorarios del letrado de la parte actora impugnante del recurso que se fijan en 400 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0479-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0479-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.