Sentencia Social Nº 7130/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4533/2011 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2010 - 8003757

MC

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUIS JOSE ESCUDERO ALONSO

ILMA. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 24 de octubre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7130/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Salvador frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona (UPSD social 3) de fecha treinta de marzo de dos mil once dictada en el procedimiento Demandas nº 197/2010 y siendo recurrido Juan Antonio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER .

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha veintitres de febrero de dos mil diez tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha treinta de marzo de dos mil once que contenía el siguiente Fallo:

'Que, estimando en parte la demanda interpuesta por Don Juan Antonio contra Salvador , debo condenar y condeno a la persona física demandada a que abone al actor la cantidad de 10.369,08 euros.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante ha prestado sus servicios para la persona física demandada, desde 15 de octubre de 2007, con la categoría profesional de programador informático y con un salario mensual bruto de 1.464,74 euros, con inclusión de gratificaciones extraordinarias (hecho primero de la demanda y contestación a la misma por la demandada, contrato de trabajo, folio 59 y hojas de salario, folios 12 a 39 y 64 a 91).

SEGUNDO.- El actor fue contratado en virtud de una oferta de empleo en la que se solicitaba un analista/programador, con estudios de Ingeniero Técnico-Técnico en informática de Gestión y para un contrato de tres meses de duración (interrogatorio del demandado, que reconoce la oferta de empleo obrante a folios 60-61, no controvertido).

El actor es titulado en Ingeniería Técnica en Informática de Gestión, por la Universidad Politécnica de Cataluña (documento obrante a folio 58, no controvertido).

TERCERO.- El actor, a lo largo de la prestación de servicios para la demandada ha realizado tareas, tanto de analista, como de programador, aunque cuantitativamente pueda haber realizado más funciones de programador. Así en muchos proyectos tenía que definir las operaciones que se llevarían a cabo, el orden de ejecución y el tiempo de desarrollo, discutiendo en ocasiones con los clientes los aspectos técnicos. Ha realizado el diseño y definición de contenidos de documentos que debía completar el programador, con análisis de las especificaciones técnicas (hecho cuarto de la demanda, relativo a las tareas realizadas por el actor, sin que haya habido oposición concreta de la demandada, que se da por reproducido, interrogatorio del demandado y testifical de Diego , Jefe de proyectos de la Diputació de Girona, de Jorge , informático, trabajador de la demandada y Rubén , titular de una empresa que trabaja como subcontratada de la demandada, y proyectos obrantes a folios 134 a 156, en que ha trabajado el actor).

CUARTO.- El actor cesó en la prestación de servicios para la demandada en fecha 12 de agosto de 2009, con motivo de haber sido despedido por el empresario, despido reconocido improcedente en acto de conciliación extrajudicial (hecho segundo de la demanda y acta de conciliación obrante a folio 10, no controvertido).

QUINTO.- La empresa de la que es titular el demandado tiene por actividad la ingeniería informática, para la creación de programas informáticos (contrato de trabajo del actor, folio 59 y oferta de empleo, folios 60-61).

SEXTO.- El actor está reclamando diferencias salariales entre el salario percibido como programador informático y el que le correspondería como analista programador.

En primer lugar solicita las diferencias en función del XVI Convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública (BOE de 4 de abril de 2009), vigente para los años 2007-2009, en cuyo caso ascenderían, para todo el período de la relación laboral, de octubre de 2007 a agosto de 2009, al importe total de 12.824,23 euros (hecho quinto de la demanda, menos los días de incapacidad temporal de septiembre de 2008 y el preaviso).

Subsidiariamente, solicita las diferencias en función del Convenio colectivo de oficinas y despachos de Cataluña (DOG de 20 de febrero de 2009), vigente para los años 2008-2011, en cuyo caso ascenderían, para el período de enero de 2008 a agosto de 2009, al importe total de 3.689,98 euros (hecho sexto de la demanda, menos los días de incapacidad temporal de septiembre de 2008 y el preaviso).

SÉPTIMO.- La demanda de conciliación extrajudicial se presentó en fecha 7 de septiembre de 2009, reclamando en ella las diferencias salariales, en función de la categoría de analista programador, en primer lugar de acuerdo al Convenio estatal citado y subsidiariamente, de acuerdo con el de Cataluña también citado, si bien la cuantificación se hace únicamente para el primer supuesto. Se celebró el intento conciliatorio, sin avenencia, en fecha 24 de septiembre de 2009, presentándose la demanda origen de estas actuaciones en fecha 18 de febrero de 2010 (folios 11 y 2 y papeleta de conciliación, obrante al folio 127, que se da por íntegramente reproducida).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social que estima en parte la demanda origen de autos, sobre reclamación de cantidad, se alza en suplicación la representación letrada del empresario demandado, con un primer motivo amparado en la letra a) del art. 191 LPL , en el que aduce que la resolución impugnada vulnera los apartados c ) y d) del art. 80 LPL , el art. 399.5 LEC , en relación con lo previsto en los arts. 24.1 y 120.3 CE .

La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que para que pueda estimarse el recurso por este motivo es doctrina consolidada que debe citarse la norma procesal que se estima infringida; que dicha norma debe ser esencial en el sentido de haber causado indefensión a la parte, y en fin, que ésta haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta con el fin de que no pueda estimarse consentida; debiendo, por último, añadirse que la jurisprudencia ha tendido a considerar excepcional la admisión de este motivo al ser también excepcional la medida a la que el mismo se anuda de declaración de nulidad de actuaciones.

En el presente caso, la contravención del art. 80 LPL , según el cual no podrán alegarse en la demanda hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación previa, vendría dada para el recurrente porque en la papeleta de conciliación habría una más que notable falta de mención a los hechos que se relacionan en la demanda judicial, generando indefensión a la parte contraria, al tiempo que en dicha papeleta no se cuantifica cantidad alguna en concepto de diferencias salariales en aplicación del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Cataluña, que sí se realiza en cambio en la demanda.

Estima la Sala que, en efecto, la papeleta de conciliación es menos descriptiva que la demanda en cuanto a los hechos que sustentan la pretensión, sintetizándolos, mas lo relevante es que no recoge hechos distintos que los referidos posteriormente con mayor detalle en la demanda, y ya con la papeleta de conciliación la parte hoy recurrente pudo saber perfectamente lo quese reclamaba, esto es las diferencias salariales devengadas en un determinado período en función de la aplicación de un determinado convenio colectivo estatal, o subsidiariamente de otro de nivel autonómico, y de la realización de funciones de categoría superior a la reconocida por la empresa. Es preciso valorar los requisitos de procedibilidad con un criterio finalista, por lo que cuando el interés preprocesal de conocimiento y evitación del litigio que tiene la parte demandada se ha cumplido, cerrar en la instancia la vía de la acción correspondiente supondría un perjuicio a los intereses de la parte demandante desproporcionado a la entidad de la irregularidad cometida; de ahí que resulte intrascendente la no cuantificación de las diferencias salariales, visto que la parte demandada aportó a los autos cálculos alternativos a los postulados por la parte demandante, lo que evidencia que la papeleta cumplió su fin sin causar indefensión alguna a la parte recurrente.

Por otra parte, es irrelevante que en el suplico de la demanda no se pidiera expresamente pronunciamiento de condena por la pretensión subsidiaria, pues se trata como bien dice la Juez de instancia de una simple omisión involuntaria, pues en el cuerpo de la demanda estaba claramente determinada y cuantificada la petición subsidiaria.

En suma, no se le ha causado al demandado la indefensión necesaria para que pueda prosperar la nulidad de actuaciones interesada.

SEGUNDO.-Se realiza seguidamente en el recurso la censura jurídica de la sentencia de instancia, al correcto amparo del apdo. c) del art. 191 LPL . Se rechaza el primero de los motivos de derecho, por ser reproducción del de nulidad de actuaciones que se acaba de examinar, remitiéndonos a lo ya dicho.

En el siguiente se acusa infracción del art. 84 ET , en relación con la doctrina del TS establecida en S. 17-7-2002. Alegándose, en síntesis, que cuando apareció el convenio colectivo estatal de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, ya existía el de convenio colectivo de oficinas y despachos de Cataluña, por lo que en virtud de dicho precepto estatutario debería para la recurrente resultar de aplicación el convenio autonómico, no pudiendo ser de aplicación la excepción del convenio posterior de rango inferior pero de ámbito superior al de empresa, porque el convenio estatal no es de ámbito inferior al convenio de oficinas y despachos.

En efecto el art. 84.1 del ET establece el principio de intangibilidad del convenio colectivo durante su vigencia por lo dispuesto en otro convenio de distinto ámbito. De acuerdo con ello la regla general para prevenir la concurrencia conflictiva entre convenios colectivos estatutarios de distinto ámbito se traduce en una preferencia de paso del convenio anterior sobre el convenio posterior en el tiempo, cuya aplicación queda suspendida o aplazada hasta la terminación de la vigencia del primero. Es decir, tiene preferencia de paso y se aplica el convenio temporalmente anterior, con independencia de cuáles sean los ámbitos territoriales y funcionales afectados. De acuerdo con el citado precepto estatutario el convenio concurrente no puede ser aplicado en aquellos espacios o ámbitos en los que ya se estuviera aplicando otro que se halle en vigor en ese momento. En tales circunstancias los dos convenios permanecen vigentes y válidos, pero sólo es aplicable el anterior en su ámbito propio en tanto dure su vigencia, para pasar a ocupar su lugar el nuevo convenio cuando aquél pierda la duración pactada ( STS 21-12-2005 , entre otras). No obstante, existen excepciones a la regla general, y una de ellas viene dada por el art. 84.2 ET , que actúa cuando los convenios concurrentes son supraempresariales y el convenio posterior en el tiempo es de ámbito inferior, caso en el que tiene preferencia en la zona de conflicto el convenio de ámbito inferior, no siendo en el presente caso aplicable esta excepción porque el convenio posterior (el estatal de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública) no es de ámbito inferior al de oficinas y despachos.

Pero cabe pese a ello predicar la aplicación al caso del convenio estatal, en aplicación de otra regla de excepción para la solución de la concurrencia conflictiva, que es la de especialidad o especificidad, pues estamos ante un supuesto de concurrencia de un convenio colectivo estatal específico y otro autonómico general, en cuanto que el primer convenio, publicado con posterioridad, pero con eficacia retroactiva en materia salarial a partir de 1-1-07, contempla específicamente en su ámbito de aplicación a las empresas de servicios de informática, no incluidas en el ámbito funcional, mucho más genérico, del convenio autonómico anterior, por lo que el conflicto, como bien hace la Magistrada 'a quo', debe resolverse por aplicación del principio de especialidad en el sentido de aplicar el convenio estatal para la solución de la concurrencia conflictiva. En suma, la aplicación del criterio de especialidad sobre el meramente cronológico determina la plena aplicabilidad del citado convenio. Cuando el art. 84 ET denunciado como infringido establece la ineficacia aplicativa de un convenio nuevo a una actividad ya integrada en el ámbito funcional y territorial de otro Convenio anterior, lo que quiere impedir es esa interferencia normativa generadora de problemas de aplicación de la una o de la otra, y ésta dualidad normativa prohibida no se produce en el caso aquí contemplado puesto que los dos convenios confrontados tienen un ámbito funcional de aplicación diferente, entendido en el sentido más arriba expresado. E inalterado, por incombatido, el hecho probado quinto de la sentencia recurrida, si la actividad de la empresa demandada es la ingeniera informática para la creación de programas informáticos, es claro que esta actividad empresarial tiene su correcto encuadramiento en el ámbito funcional que describe el art. 1.2 del convenio estatal que en el del convenio autonómico, cuya aplicación propugna la parte recurrente, más genérico que el anterior. En definitiva, como con acierto resuelve la sentencia recurrida, la especificidad de la actividad de la empresa claramente permite su inclusión en el convenio nacional, lo que conduce al rechazo del motivo.

TERCERO.-Se alega en el siguiente motivo infracción de la doctrina jurisprudencial de los actos propios, pues el actor en la papeleta de conciliación por despido invocaba como de aplicación el convenio de oficinas y despachos, pactándose en el acta de conciliación, que finalizó con avenencia, la indemnización por despido improcedente con arreglo a las tablas salariales de dicho convenio colectivo, por lo que, a juicio de la parte recurrente, al solicitar ahora la aplicación del convenio colectivo estatal de empresas de consultoría, se contraviene la teoría de los actos propios dictada por el TS en múltiples sentencias.

Se rechaza el motivo, pues no puede aplicarse la teoría de los actos propios (expuesta por el TS en múltiples sentencias, entre otras la de 21-2-07 ) para impedir que los órganos judiciales resuelvan sobre la aplicación de los convenios cuando existen discrepancias entre un trabajador individual y su empresario acerca de la interpretación o aplicabilidad de los mismos; más aún cuando el artículo 82.3 del ET dispone que los convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.

CUARTO.-Tras estos motivos de derecho la parte recurrente intercala, al amparo del art. 191 b) LPL , una pretensión dirigida a la novación del HP 3º de la sentencia combatida, para que se tengan en cuenta las horas que el actor dedicó a las tareas de analista, consignando en el redactado el porcentaje que representan en la jornada de trabajo en cómputo anual.

Petición que la Sala no puede acoger, pues aunque la tesis revisora se apoya en una documental de parte que no fue impugnada de contrario en el acto del juicio, no puede dicho mediode prueba superar la valoración conjunta realizada por la Juzgadora de instancia, que ya apreció dicha documental en relación con otras pruebas practicadas en autos (interrogatorio del actor y testifical), resultando en todo caso intrascendente la revisión propuesta al mencionar el ordinal cuestionado que las tareas de analista fueron menos que las de programador.

QUINTO.-Seguidamente, de nuevo por el cauce procesal del apdo. c) del art. 191 LPL , se acusa infracción del artículo 15.1, apdo. III, del convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, en STS 17-7- 2002.

Se alega en síntesis que la jurisprudencia exige, en lo atinente a la realización de funciones superiores, la prueba cumplida de la realización por el trabajador de todas o las más esenciales funciones pertenecientes al grupo o categoría según la cual pretende ser remunerado, lo que en el presente caso no se daría.

Aun partiendo de que fueron menos las tareas realizadas por el actor como analista que como programador, hay que tener en cuenta que la categoría a tener en cuenta es la de 'analista-programador', que conforme al convenio citado es una categoría intermedia, inferior a la de analista y superior a la de programador, y que ambas funciones fueron realizadas por el actor, sin que puedan considerarse las tareas de analista como accesorias o no esenciales, pues la creación de una aplicación informática requiere, por su propia naturaleza, de un tiempo dedicado al análisis y otro a la programación, y ambos cometidos eran llevados a cabo por el recurrido, que tenía la titulación precisa para desplegar ambas actividades, sin que el convenio de aplicación exija, como se pretende en el recurso, la realización equitativa de las funciones de analista y las de programador, a lo que se añade (v. HP 2º) que el actor fue contratado en virtud de una oferta de empleo en la que solicitaba un analista/programador, razones todas ellas que conducen a estimar que ésta ha ser la categoría profesional a considerar para la determinación del salario que debió percibirse y el cálculo de las diferencias salariales a favor del actor en relación con lo cobrado como programador.

SEXTO.-Finalmente, se alega infracción del artículo 59 ET , que no resulta apreciable. Nos encontramos en un proceso ordinario de reclamación de cantidad, de las diferencias salariales a que se ha hecho mención, y de acuerdo con el punto 2 de dicho precepto 'si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas (...) el plazo de un año se contará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse'. El que el trabajador no tuviera reconocida la categoría de analista-programador no impide reclamar diferencias salariales por 'atrasos de convenio', pues ha de estarse a la teoría de la realización, esto es que la acción habrá nacido cuando pueda ser realizado el derecho que con ella se actúa (desde que pudo efectivamente ejercitarse - art. 1969 CC -), y aunque el actor hubiese percibido los emolumentos económicos salariales que le correspondían con arreglo a su contrato individual, lo que no había percibido eran las diferencias que se derivaban del convenio colectivo estatal de aplicación a la relación laboral, que sólo pudo reclamar a partir de su publicación el 4-4-2009, por lo que la acción ejercitada en 9/2009 no está viciada respecto de ninguno de los períodos reclamados, al estar todos ellos incluidos en el período de vigencia del citado convenio. Resulta evidente que el plazo prescriptivo ha de computarse desde la publicación de la norma convencional que habilita la pretensión actora, por lo que la excepción de prescripción parcial invocada ha de decaer, y con ello el recurso en su totalidad, con imposición de costas a la parte recurrente ( art. 233.1 LPL ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Salvador contra la sentencia de 30-3-2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona en autos 197/2010, y en su consecuencia confirmamos todos los pronunciamientos del fallo recurrido, condenando a la parte recurrente al abono de las costas del recurso, que incluirán los honorarios de la Letrada de la parte actora por la impugnación del recurso, que se fijan en la cuantía de 600 euros. Con pérdida del depósito y de la consignación constituidos para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.