Sentencia SOCIAL Nº 714/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 528/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 528/2018
NIG PV 48.04.4-17/005872
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0005872
SENTENCIA Nº: 714/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10/4/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 8
de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 27 de diciembre de 2017 , dictada en proceso sobre OSS, y entablado
por Bienvenido frente a INSS y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Que D. Bienvenido , nacido el NUM000 de 1955, con D.N.I. nº NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , presto servicios como Almacenero, para la empresa Prefabricados Mecánicos Umaran, S.A, dedicada a la actividad de carpintería metálica, hasta que por resolución del INSS de fecha 30 de Junio de 1999, fue declarado afecto de Incapacidad Permanente Total, para su profesión habitual.



SEGUNDO.- Que el demandante en fecha 1 de Diciembre del 2000, comenzó a prestar servicios, para la Fundación Lantegui Batuak hasta el 31/1/2001 y del 13/9/2001 al 17/10/2002, siendo contratado nuevamente el 31/10/2002, figurando de alta en la misma a la fecha de la suscripción del contrato a tiempo parcial el día 15 de Marzo de 2017.

La prestación de servicios para dicha fundación (Centro especial de empleo, lo fue en el grupo profesional GB-Nivel 7, trabajo protegido y compatible con la Incapacidad Permanente Total que tenía reconocida.



TERCERO.- Por resolución del INSS, de fecha 15 de Marzo de 2017, se le reconoce la prestación de Jubilación Parcial a razón del 85% de la BR de 1.886,52 euros, con efectos económicos de 7 de Marzo de 2017.



CUARTO.- Simultáneamente dicta una nueva resolución (documento obrante al folio 10), por la que se acuerda darle de baja en la prestación de IPT que tenía reconocida,(suspendiendo la prestación económica de la pensión de incapacidad permanente total que percibía desde 30 de Junio de 1999) dado que resulta en principio más favorable a los intereses del demandante.



QUINTO.- Interpuesta reclamación previa el 20 de Abril de 2017, la misma fue desestimada por resolución de 26 de Mayo de 2017 (documento obrante al folios 11 al 13 de Autos)

SEXTO.- Que el demandante acredita un total de 14.477.- días cotizados.

SEPTIMO.- Que se ha seguido expediente administrativo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que obra en autos y se da por reproducido en aras a la brevedad.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda promovida por D. Bienvenido contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro el derecho del actor a compatibilizar la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual con la pensión de jubilación parcial con efectos jurídicos y económicos a partir de 7 de Marzo de 2017, y debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por esta declaración.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del beneficiario demandante que solicita la compatibilidad entre la prestación de incapacidad permanente total, que devenga desde el 30-6-1999 para su profesión habitual de almacenero en la actividad de carpintería metálica, ahora con una prestación de jubilación parcial reconocida desde el 7-3-17 para una segunda prestación de servicios iniciada el 1-12-00 en un centro especial de empleo, grupo profesional nivel VII, de trabajo protegido y compatible con la incapacidad permanente total reconocida con anterioridad, aun cuando se han considerado, para el cálculo y acceso a la prestación, cotizaciones que a su vez sirvieron para el cálculo de la incapacidad permanente total previa. El juzgador de instancia se apoya, y transcribe parcialmente, en la sentencia del TS de 28-10-14, recurso 1600/13 , aun cuando no cita resoluciones de esta Sala.

Disconforme con tal resolución de instancia, la entidad gestora plantea Recurso de Suplicación articulando única y exclusivamente un motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado por el demandante.



SEGUNDO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la entidad gestora recurrente denuncia la infracción de los actuales arts.

163 y 215.4 de la LGSS aprobada por el RDL 8/2015 en relación al art. 14 del RD 1131/2002de 31 de octubre , y finalmente, el art. 5 del RD 691/91 de 12 de abril , reconociendo no solo la existencia de la que se considera única sentencia del TS sobre la materia (con Voto Particular), sino también distintos pronunciamientos de distintos TSJ, incluyendo el nuestro del Pais Vasco, aunque nuevamente no se cite ninguna resolución judicial, abordaremos la temática estrictamente jurídica.

Y es que una vez conocido por las contrapartes el denominado criterio unificado que contiene la sentencia del TS de 28-10-14, recurso 1600/13 , reproducida parcialmente en la instancia, y sin exigibilidad de una nueva conformación, el criterio de la entidad gestora recurrente pretende apoyarse en la posición defendida por el Voto Particular que contiene argumentos referidos a la confusa redacción del art. 14 del RD 1131/02 (expresiones respecto de trabajos a tiempo parcial que devengan incapacidad permanente total, en su contrario llevaría incompatibilidad para los de tiempo completo), y en la búsqueda de una interpretación no extensiva, al tratarse del ámbito de una regla general que predica la incompatibilidad de las prestaciones, siendo la excepción la posible compatibilidad, máxime cuando al alcanzar la jubilación ordinaria y definitiva, las prestaciones son evidentemente incompatibles.

Sin embargo, el criterio de esta Sala de lo Social del TSJPV, que debe ser mantenido por razones de seguridad y justicia, se posiciona abiertamente a favor de ese criterio mayoritario del TS, y creemos que del resto de TSJ, como reconoce la entidad gestora, reproduciendo argumentos que hemos venido explayando en distintas resoluciones judiciales, las últimas conocidas, de 21-11-17, recurso 2098/17; 17-1-17, recurso 933/17; 13-9-16, recurso 2432/16; 28-6-16, recurso 1554/16; 7-7-15, recurso 1066/15; 8-9-15, recurso 1445/15; 20-10-14, recurso 1600/14 y 1-2-11, recurso 2939/10, entre otras.

La razón esencial de este criterio es la que se expone, por ejemplo, en la de 13 de septiembre de 2016 (considerando similar contenido del anterior artículo 122 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , actual art. 163 del RDL 8/15 ) en los siguientes términos: ' Frente al principio general de pensión única consagrado en el artículo 122.1 de la General de la Seguridad Social con la finalidad de asegurar la viabilidad del sistema, según el cual las prestaciones de esa clase causadas en el Régimen General son incompatibles entre sí cuando coincidan en el mismo beneficiario a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente, el artículo 14 del Real Decreto 1131/2002 establece un régimen singular para la pensión de jubilación parcial, declarándola incompatible, en lo que aquí interesa, con la de incapacidad permanente total para el trabajo que se preste en virtud del contrato que dio lugar al retiro parcial.

Pues bien la aplicación del criterio hermenéutico de la interpretación 'a sensu contrario' a la dicción del referido precepto reglamentario, implica que el beneficiario podrá compatibilizar la percepción de las pensiones de jubilación parcial e incapacidad permanente total cuando ésta última le haya sido reconocida para el desempeño de un trabajo distinto de aquél desde el que accede a esa modalidad de jubilación, esto es, cuando después del reconocimiento de la incapacidad permanente total haya trabajado en profesión distinta a la previa, como sucede en este caso, en que la actora, una vez declarada afecta a una incapacidad permanente total siguió llevando a cabo, sin solución de continuidad, otro tipo de tareas, transcurriendo más de nueve años y medio hasta que solicitó la jubilación parcial. De no ser así, no tendría sentido la matización que efectúa la norma reglamentaria, a diferencia de lo que sucede en relación a las pensiones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

Forzoso es reconocer que el precepto señalado no establece expresamente la compatibilidad en el supuesto a estudio, como exige el artículo 122.1 de la Ley General de la Seguridad Social , pero este defecto de técnica legislativa no puede justificar solución contraria, máxime cuando el resultado interpretativo alcanzado se ajusta a la función que cumplen ambas prestaciones en esa hipótesis, pues como señala el Tribunal Supremo en la sentencia referenciada si el trabajador decide jubilarse parcialmente en el trabajo compatible con el devengo de la pensión de incapacidad permanente total, es lógico que perciba la renta de sustitución por la parte de salario que deja de percibir'.

Como se ve, tal criterio ya asume que no es contrario el mismo a aquel Reglamento de cómputo de cotizaciones recíprocas del año 1991 que cita la recurrente, explicando ya aquella sentencia del Tribunal Supremo -literalmente transcrita en la sentencia recurrida- porqué se ha de considerar indiferente que algunas de aquellas cotizaciones que se aprovecharon para fijar la pensión de incapacidad permanente total sirvan, en parte, para lucrar la nueva pensión de jubilación parcial, siendo lo relevante que el paso a la jubilación parcial derive de otro contrato de trabajo distinto del que derivó aquella situación previa de incapacidad permanente, pues así lo impone el indicado artículo 14, número 2, letra c del Real Decreto 1131/2002 , siendo éste el supuesto del particular caso de autos.

Y a estos mismos efectos, también es indiferente el que este nuevo trabajo se haya desarrollado a tiempo completo o a tiempo parcial, hasta el momento en el que, con ocasión de esa jubilación parcial, el trabajador forzosamente lo ha de ser a tiempo parcial, En efecto, el hecho de la previa contratación en jornada ordinaria hasta ese pase a contrato a tiempo parcial, no incide en el razonamiento determinante de la compatibilidad con tal circunstancia y de hecho. Algunas de las sentencias de esta Sala mencionadas parten de que existió ese nuevo contrato en la modalidad de a jornada ordinaria, hasta que se pasa en contrato a tiempo parcial con ocasión, precisamente, del pase a jubilación parcial. Es el caso, por ejemplo, de la más moderna de las sentencias de esta Sala anteriormente citadas.

Todo ello, sin perjuicio de que proceda la extinción de ambas pensiones cuando se pase a jubilación ordinaria, como ya matizaba aquella sentencia del Tribunal Supremo.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación de la entidad gestora.



TERCERO.- Como quiera que la entidad gestora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia dictada en fecha 27-12-17 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao en autos nº 588/17 seguidos a instancia de Bienvenido frente a INSS Y TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0528-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0528-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.