Sentencia SOCIAL Nº 7143/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5363/2016 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8044440

CR

Recurso de Suplicación: 5363/2016

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 1 de diciembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7143/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Luis María frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 29 de Marzo de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 980/2015 y siendo recurrido/a Ministerio Fiscal, Fondo de Garantia Salarial, Wang Jiang Moda y Complementos, S.L. y Fructuoso . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9 de Noviembre de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de Marzo de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'QueESTIMO EN PARTEla demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Luis María frente a WANG JIANNG MODA Y COMPLEMENTOS, S.L. y Fructuoso , con citación del Ministerio Fiscal y FOGASA, sobre despido,DECLAROIMPROCEDENTEel despido articulado respecto del demandante con efectos de 1/10/2015 yCONDENOa la empresa a que readmita al demandante en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido; o, a su opción, que debe ejercitar en el plazo de5 díasdesde la notificación de esta sentencia, a que le indemnice en la cantidad de542,73 eurosy, solo en caso de readmisión, expresa o tácita por ausencia de opción, a que le abonen los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta la notificación de esta sentencia, ello a razón de28,20 euros diarios.

QueABSUELVOa Fructuoso y al FOGASA de las pretensiones deducidas en la demanda, sin perjuicio de las responsabilidades que le son propias en el caso del segundo de ellos.

Información relevante:

Si, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, el empresario presenta un escrito manifestando que opta por la extinción del contrato, o bien comparece en el Juzgado manifestándolo, no se generarán salarios de tramitación ysólo deberán abonarse los 542,73 euros de indemnización, tanto si recurre en suplicación como si no lo hace. Para optar no es necesario abonar el expresado importe en el momento de hacerlo. En caso de no presentar ese escrito, y si el demandante lo solicita alegando no haber sido readmitido, se citará a las partes a una vista tras la cual, si se hubiera acreditado la falta de readmisión, se ampliará la indemnización y se fijarán salarios de tramitación, por todo el periodo desde el despido hasta la fecha de la resolución, a razón de 28,20 euros, cálculo que a día de hoy supone5.103,07 euros, suma cuyo abono la mercantil podrá evitar simplemente presentando el escrito antes aludido.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante ha prestado servicios contratado por WANG JIANNG MODA Y COMPLEMENTOS, S.L. con antigüedad de 18/03/2015. (no controvertido) Se dedicaba a llevar género a la tienda de ropa que era explotada por la indicada mercantil, desde el almacén y su jornada laboral era de seis horas diarias, de lunes a viernes y los domingos. (hecho reconocido por la empresa) Percibía, por su trabajo, una suma mensual en efectivo de 150 euros (hecho reconocido por el trabajador)

SEGUNDO.- WANG JIANNG MODA Y COMPLEMENTOS, S.L. tiene entre sus administradores solidarios a Fructuoso . (documento nº 4 actor) El Convenio Colectivo aplicable a la empresa demandada es el de comercio textil de la provincia de Barcelona. (no controvertido)

TERCERO.- La empresa cursó la baja del trabajador en la TGSS con efectos de 08.09.2015, constando ya tal información en la base de datos de la citada entidad el 5.10.2015. (documento nº 1 actor)

CUARTO.- La empresa comunicó al actor verbalmente el día 01.10.2015 que ya no prestaría más servicios para ella. (prueba de presunciones, según se razonará)

QUINTO.- El día 2.10.2015 la empresa remitió al actor una carta por burofax poniendo de relieve que no había acudido a trabajar ese mismo día y advirtiéndole de que en caso de no justificar la ausencia tendrían por resuelto el contrato por abandono. El burofax se envió a un domicilio en la calle Alfonso XII de Badalona. El 3.10.2015 remitió una carta análoga, al mismo domicilio. Ninguno de tales documentos constan entregados al actor. (documentos nº 6 y 7 empresa)

SEXTO.- El actor remitió a la empresa el día 6.10.2015 una carta, por burofax, aludiendo al expresado despido, carta que fue entregada a la mercantil el día 7.10.2015. En el burofax aparecía como dirección del remitente una en Rda. Sant Antoni de Barcelona. (documento nº 2 y 3 actor)

SÉPTIMO.- El día 8.10.2015 la empresa remitió al actor una carta por burofax por la que le comunicaba su despido por causas disciplinarias. El burofax se envió al mismo domicilio que las cartas anteriores, en la calle Alfonso XII de Badalona. La carta no consta entregada al actor. (documento nº 8 empresa) '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, las demandadas Fructuoso , y Wang Jiang Moda y Complementos, S.L., a las que se dio traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el letrado del Sr. Luis María la sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona en los autos nº 980/2015 que, estimando en parte la demanda, declaró la improcedencia del despido, con los pronunciamientos legales inherentes, articulando dos motivos de recurso: en el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , pide la adición de un nuevo Hecho Probado, ordinal Octavo, que exprese: 'El actor Luis María , de acuerdo al Convenio Colectivo de Comercio Textil de la Provincia de Barcelona, teniendo en cuenta la Categoría Profesional de Mozo de Almacén, así como que el mismo realizaba una Jornada de 36 horas de lunes a domingo, tendría derecho a cobrar la cantidad mensual 857,65 euros, con prorrata de pagas extras...'.

SEGUNDO.-Según reiterada doctrina mantenida por esta Sala en sus sentencias de 28 de junio de 1997 , 17 de julio de 1998 , 15 de junio de 1999 , 28 de febrero y 15 de mayo de 2000 , 18 de septiembre de 2001 , 18 de enero de 2011 , 7 de junio , 10 de octubre de 2013 , 15 de abril y 15 de diciembre de 2014 y 17 de febrero de 2015 -entre otras muchas- sólo es posible la revisión de los hechos probados de la sentencia dictada en el proceso laboral cuando: a) La equivocación que se imputa al juzgador a quo resulta patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) Se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; debiendo hacerse concreta referencia no sólo de los hechos impugnados, sino también cómo pretende que se tengan por rectificados o ampliados; d) Que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisito - recuerda la última de las citadas-'no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ; y d) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues, en caso de contradicción entre aquellas, debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL y correlativo de la vigente LRJS).

En singular referencia a este último requisito, esta Sala ha venido reiterando (en sus pronunciamientos de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000 , 4 de mayo de 2001 , 31 de enero de 2006 y 28 de julio de 2010 -entre otras-) que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, 'debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral y correlativo de la LRJS ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ).

TERCERO.-El mismo recurrente manifiesta en su escrito de recurso que la redacción que propone se encuentra en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, al haber concretado el salario Convenio el Magistrado 'a quo' para poder calcular la indemnización que le corresponde al demandante tras haber calificado el despido como improcedente. Este dato pone de manifiesto la innecesariedad de la propuesta revisoria, al constar ya en los Fundamentos de Derecho, con valor de Hecho Probado, pudiendo además causar la introducción de esta adición, de haberse aceptado, una contradicción entre este ordinal nuevo y el ordinal primero, al no haberse solicitado la modificación de este último, que tiene especial relevancia porque es en él donde se reflejan los datos de antigüedad, categoría y salario del trabajador, -fijándose un salario mensual en efectivo de 150 euros-. A mayor abundamiento, no se especifica el documento o pericia que permita servir de base a la aceptación del texto propuesto, por lo que se rechaza el primer motivo del recurso.

CUARTO.-En el segundo, dedicado a la censura jurídica, se denuncia en primer lugar la falta de aplicación de los artículos 217 de la LEC, en relación con el 107.1.a) de la LRJS , afirmando que en este segundo precepto se establece que en los hechos probados de la sentencia de despido debe constar el 'salario que el trabajador tendría derecho a cobrar de acuerdo al Convenio Colectivo Aplicable'. Si bien, como se desprende del artículo 217 de la LEC , corresponde al demandante la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la relación laboral, el artículo 107.1.a) de la LRJS no impone al Juzgador la obligación de hacer constar el salario Convenio en los Hechos Probados como afirma el recurrente, sino el salario que perciba el trabajador, cuando indica: 'Antigüedad, concretando los períodos en que hayan sido prestados los servicios; categoría profesional; salario, tiempo y forma de pago; lugar de trabajo; modalidad y duración del contrato; jornada; características particulares, si las hubiere, del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido'. Salario que ya menciona el Hecho Probado Primero al indicar '...Percibía, por su trabajo, una suma mensual en efectivo de 150 euros (hecho reconocido por el trabajador)'.Caso distinto es aquel en que el salario percibido no coincide con el que se debió percibir, ya que entonces el salario según Convenio aplicable deberá ser tenido en cuenta, como tal y a efectos de la indemnización que corresponda, como en este caso ha razonado el Magistrado de instancia en el Fundamento de Derecho Segundo, párrafo tercero, de la sentencia, no advirtiéndose, en consecuencia, la infracción que se denuncia.

QUINTO.-Como tampoco se aprecia hayan sido infringidos los preceptos que se citan en el Segundo y Tercer apartado del Segundo Motivo del recurso: los artículos 217 de la LEC, en relación con el 14 de la CE y 55.3 y 5 del ET para pedir la declaración de nulidad del despido tras manifestar que tuvo una causa discriminatoria-por percibir un salario de 150 euros mensuales cuando debió percibir el salario Convenio por importe de 857,65 euros-, con evidente alusión a la vulneración del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 14 de la CE . Declaración de nulidad que también se pide por entender vulnerado el artículo 217 de la LEC, en relación con el 14 y 15 de la CE , 28 y 29 del ET y 183.1 de la LRJS , argumentando que el incumplimiento reiterado por el empresario de su obligación de pago del salario adecuado supone un ataque a la dignidad e integridad del trabajador. Pidiendo en ambos casos, -tanto por vulneración del derecho fundamental a la igualdad, como por vulneración del derecho fundamental a la dignidad e integridad-, una indemnización por daños y perjuicios por importe de 3.000 euros, -minorando lo peticionado en la demanda, 6.000 euros-.

SEXTO.-En la demanda se alega vulnerado el derecho fundamental a la indemnidad, por entender que el despido se ha producido en represalia de la reclamación del actor al empresario del cumplimiento de sus derechos referentes a jornada y salario, sin que en ningún momento se hiciera referencia alguna a los derechos a la igualdad o a la dignidad o integridad que incorpora el recurso.

Esta circunstancia nos permite declarar que nos encontramos ante una cuestión nueva, instituto que ha sido objeto de numerosas sentencias dictadas por esta Sala. Así, en su sentencia de fecha 16 de diciembre de 2011: 'De conformidad con la doctrina de esta Sala (STSJCatalunya nº 5610/2010 , de 7 de septiembre) y con la jurisprudencia que se menciona en la sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social , Sección 1), de 4 octubre 2007 ) Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 5405/2005 ....La muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LECiv precisa que 'la nueva L.E.Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta,... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso'; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula 'principio de justicia rogada', dispone que 'los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la Ley disponga otra cosa en casos especiales.

Así pues, la doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las 'cuestiones nuevas' planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio, el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la 'contraprestación' o 'resistencia' del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso'.

En el mismo sentido, la sentencia también dictada por esta Sala de fecha 25 de enero de 2013 : '...esa cuestión no ha sido objeto de debate procesal, ni ha constituido cuestión jurídico-material en el procedimiento hasta este momento, de ahí que no sea admisible el planteamiento ex novo a estas alturas de un aspecto no debatido, en la medida en que ello supondría una modificación sustancial de los términos del debate , con infracción del principio dispositivo y de rogación, que impide al Tribunal entrar a examinar más cuestiones que las planteadas y debatidas en el proceso'.

SÉPTIMO.-Como la acción principal que se ejercita en la demanda es la de despido nulo por vulneración del derecho a la indemnidad recogido en el artículo 24 de la C.E ., -que protege el derecho a que nadie pueda ser represaliado por el libre ejercicio de sus derechos, judicial o extrajudicialmente, por hallarse los Jueces y Tribunales obligados a la tutela efectiva de todos los ciudadanos-, sin que en ningún momento se haya solicitado por el demandante la declaración de nulidad por vulneración del derecho a la indemnidad ni tampoco por vulneración de los derechos a la dignidad e integridad, como se argumenta ex novo en el escrito de recurso, estos nuevos argumentos de debate no pueden ser objeto de examen por este Tribunal, al infringir el principio dispositivo y el de rogación de parte, consideraciones que conllevan la desestimación el recurso y la confirmación de la sentencia.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el letrado del Sr. Luis María contra la sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona en los autos nº 980/2015, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.